De WHOA introduceert een regeling in Nederland waarmee een herstructurering door middel van een dwangakkoord buiten surseance van betaling of faillissement kan worden bewerkstelligd. De rol van de rechter binnen de procedure en de procesrechtelijke aspecten zijn onderbelicht, terwijl de rechter wel een cruciale plek in het WHOA-traject krijgt toebedeeld door te mogen oordelen over het verzoek tot homologatie nadat de schuldeisers en aandeelhouders over het akkoord hebben gestemd.
In dit onderzoek staat de vraag centraal wat de wenselijke rol van de rechter in reorganisatieprocedures is en hoe deze rol beoordeeld dient te worden in de Wet homologatie onderhands akkoord. De conclusie luidt dat in de WHOA duidelijk naar voren komt dat de balans tussen rechterlijke betrokkenheid en snelheid en efficiëntie in een pre- insolventieprocedure cruciaal is. De vraag is alleen of in het Wetsvoorstel de gedachtevorming over hoe die rechterlijke betrokkenheid eruit moet zien nog te prematuur is. Om van een procedure te kunnen spreken waar de inbreuk op de rechten van betrokkenen die door het akkoord worden geraakt gerechtvaardigd is, is het noodzakelijk dat de rechterlijke toets die volgt op de meerderheidsbeslissing van de schuldeisers niet lichtvaardig wordt uitgevoerd en dat de inrichting van de wetgeving zodanig is dat alle stakeholders zo goed mogelijk meewerken.
Het toetsingskader van dit onderzoek is een rechtseconomische analyse van de positie van de rechter in een bepaalde procedure indien hij te maken krijgt met een shutdown decision. Dit is noodzakelijk om te kunnen beoordelen of de rechter de mogelijkheid heeft om tot een optimaal oordeel te komen. Enerzijds kan de rechter de rol van passieve geschilbeslechter aannemen, en anderzijds is het ook mogelijk om de rechter taken en bevoegdheden toe te kennen waardoor hij meer als market actor kan deelnemen aan de reorganisatie, om zich op efficiëntere wijze te kunnen buigen over de shutdown decision.
De rol van de bankruptcy court in een Chapter 11-procedure lijkt qua governance meer op die van de rechter-commissaris in faillissement dan de rol van de rechter onder de WHOA, waar het oordeel over een homologatieverzoek niet de vorm van een alles-of-niets beslissing heeft. In een Chapter 11-procedure hebben rechters de indrukwekkende deskundigheid om als triage
officer de ondernemingen te identificeren die niet succesvol kunnen reorganiseren, welke
vervolgens uit de procedure worden gezet. Onder de WHOA heeft de rechter niet de bevoegdheid om een schuldenaar uit de procedure te plaatsen na een dergelijke constatering. Aan de andere kant staat de Chapter 11-procedure ook bekend om het langdurige proces en de hoge kosten die ermee gepaard gaan. Uit al het voorgaande blijkt dat de rechter in een Chapter
11-procedure of bij de totstandkoming van een faillissementsakkoord meer als actor in het
proces kan deelnemen om de reorganisatie proberen te laten slagen of om deze juist stop te zetten. Deze deelneming gaat echter wel gepaard met het in gevaar brengen van de onpartijdigheid van de rechter.
De WHOA biedt veel mogelijkheden om de rechter zo min mogelijk te betrekken, maar de vraag is of het Wetsvoorstel in deze vorm nog wel een effectieve rechtsgang kan bieden in de zin van artikel 1 EP EVRM en artikel 6 EVRM. De onpartijdigheid van de rechter staat daarbij ook onlosmakelijk verbonden met de mogelijkheid van appel. Een verzoek tot wraking wordt in een Chapter 11-procedure vaak afgedaan als grond voor hoger beroep. Bij de beoordeling van de onpartijdigheid van de rechter-commissaris in faillissement staat altijd de mogelijkheid van hoger beroep bij de rechtbank open. Wanneer de onpartijdigheid van de WHOA-rechter in twijfel wordt getrokken is er geen hogere rechter die de zaak kan herzien. In het bijzonder doet het rechtsmiddelenverbod van artikel 369 lid 10 derhalve afbreuk aan het recht op een effectieve rechtsgang. Om die reden wordt op basis van de bevindingen van dit onderzoek aanbevolen om een systeem te creëren waar rechtsmiddelen wel beperkt worden, maar niet volledig zijn uitgesloten. Daarbij zou kunnen worden aangesloten bij artikel 85 Faillissementswet. In een dergelijk systeem is hoger beroep bij het gerechtshof uitgesloten, maar staat wel beroep in cassatie bij de Hoge Raad open.
Het Wetsvoorstel legt dus de nadruk op het feit dat de rechter in beginsel minimaal betrokken zal zijn bij de totstandkoming van een WHOA-akkoord, maar lijkt op het gebied van de gedachtevorming over de taken van de rechter wanneer deze wel betrokken is en de ex ante effecten van het toewijzen van bepaalde bevoegdheden dus niet volkomen doordacht te zijn. Dit komt bijvoorbeeld duidelijk naar voren bij de beschrijving van de procesgang van een artikel 42a-procedure. Hiermee wordt tekortgedaan aan de het belang van de rechterlijke toetsing van een door de meerderheid van de schuldeisers aangenomen dwangakkoord. Het is de taak van de rechter om grondig te beoordelen of op grond van de door de wet gegeven afwijzingsgronden enige reden is om homologatie te weigeren. Als het akkoord door de
meerderheid is aangenomen, wordt namelijk nog steeds inbreuk gemaakt op de rechten van tegenstemmende schuldeisers of aandeelhouders. De taak van de rechter om ook te onbehagen,
Bibliografie
Literatuur
Van Andel 2013
W.J. van Andel, annotatie bij Rechtbank Amsterdam 22 maart 2013, JOR 2013/191.
Baird 1998
D.G. Baird, ‘Bankruptcy’s uncontested axioms’, The Yale Law Journal, 1998/108, afl. 3, p. 573-599.
Baird 2010
D.G. Baird, Elements of Bankruptcy, New York: The Foundation Press 2010.
Baird & Morrison 2001
D.G. Baird & E.R. Morrison, ‘Bankruptcy decision making’, The Jounal of Law, Economics &
Organization, 2001/17, afl. 2, p. 356-372.
Bauw e.a. 2015
E. Bauw, B. Böhler, M.E. de Meijer & M. Westerveld, Togadragers in de rechtsstaat, Den Haag: Boom Juridisch 2016.
Bentvelzen 2019
F. Bentvelzen, ‘Doorbreking van rechtsmiddelenverboden en schending van de motiveringsplicht’, Ars Aequi, oktober 2019.
Bouts & Broeders 2019
A. Bouts & M.A. Broeders, ‘Indeling in klassen: de basis en legitimatie van het akkoord’,
Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk, 2019, afl. 6, p. 22-29.
Corstens 2015
Drake, Strickland & Visser 2020
W.H. Drake, C.S. Strickland & K.D. Visser, Chapter 11 reorganizations (losbl., digitaal beschikbaar via Westlaw) laatst bijgewerkt februari 2020, Wolters Kluwer 2020.
Eisenberg & Gecker 1994
R.A. Eisenberg & F. Gecker, ‘Due process rights in bankruptcy: a contradiction in terms?’
Bankruptcy Developments Journal, 1993/1994, afl. 47.
Epstein e.a. 2010
D.G. Epstein e.a., Bankruptcy. Materials and cases, St. Paul, MN: Thomson Reuters 2010 (derde druk).
Feeney, Williamson & Stepan 2020
J.N. Feeney, M.G. Williamson & M.J. Stepan, Introduction to Bankruptcy Law Manual, (losbl., digitaal beschikbaar via Westlaw) laatst bijgewerkt juni 2020, Thomson Reuters 2020.
Asser Procesrecht/Giesen 2015
I. Giesen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.
Procesrecht. 1. Beginselen van burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Gispen 2004
G.H. Gispen, ‘Wetsvoorstel 27 244: derde nota van wijziging’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2004/14.
Heller & Eisenberg 1998
M.A. Heller & R.S. Eisenberg, ‘Can patents deter innovation? The anticommons in biomedical research’, Science 1998, 280/5364, p. 698-701.
Hermans & Vriesendorp 2014
R. Hermans & R. Vriesendorp, ‘Het dwangakkoord in het insolventierecht: vrijheid in gebondenheid?’, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2014/10, afl. 2.
Hoogenboezem 2019
K. Hoogenboezem, ‘Adequate protection in de WHOA’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden
en Insolventierechtpraktijk, 2019, afl. 6, p. 37-44.
Jackson 1982
T.H. Jackson, ‘Bankruptcy, non-bankruptcy entitlements, and the creditors’ bargain’, Yale Law
Review, 1982, p. 857-907.
Jackson 1986
T.H. Jackson, The Logic and limits of bankruptcy law, Cambridge: Harvard University Press 1986.
Jila & Coleman 2017
Z. Jila & S. Coleman, ‘Why the UK is not ready to DIP – including some salutary lessons from across the pond’, Norton Journal of Bankruptcy Law and Practice, 2017, 26/5.
Kerstens & Zourakthi 2019
L.J.J. Kerstens & H. Zourakthi, ‘De curator en de failliet in internationaal verband – ervaringen uit de herstructurering van Oi’, in: M.A. Broeders, Ph.W. Schreurs & F. Feenstra (red.), De
curator en de failliet. Insolad Jaarboek 2019, Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Kortmann 2003
S.C.J.J. Kortmann, ‘Bad bankruptcy governance’, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2003/6.
Mennens 2020
A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, Onderneming en Recht,
nr. 118, Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Nijnens 2019
W.J.E. Nijnens, ‘Internationaal privaatrechtelijke aspecten van de WHOA’, Tijdschrift voor
Pannevis 2019
N.B. Pannevis, ‘De klassenvorming onder de WHOA en Nederlandse rangbepalingen’,
Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk, 2019, afl. 6, p. 30-36.
Payne 2018
J. Payne, ‘The role of the court in debt restructuring’, Cambridge Law Journal 2018, p. 124- 150.
Pepels 2020
S.C. Pepels, ‘De WHOA als instrument voor (grensoverschrijdende) groepsherstructureringen’
Maandblad voor Ondernemingsrecht 2020, afl. 1-2.
Polak & Pannevis 2017
N.J. Polak & M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
Petrov 2017
T. Petrov, ‘Harmonising restructuring law in Europe: a comparative analysis of the legislative impact of the proposed restructuring directive on insolvency law in the UK and Germany’,
Insolvency Law, 2017, afl. 3, p. 129-183.
Rhodes 1993
S. W. Rhodes, ‘Eight statutory causes of delay and expense in chapter 11 bankruptcy cases’,
American Bankruptcy Law Journal, 1993, 287.
Salerno, Hansen & Meyer 2020
T.J. Salerno, C.D. Hansen & G. Meyer, Advanced chapter 11 bankruptcy practice (losbl., digitaal beschikbaar via Westlaw) laatst bijgewerkt februari 2020, Wolters Kluwer 2020.
Schreurs 2019
M.R. Schreurs, ‘Implementatie van de Herstructureringsrichtlijn: wellicht beter in de surseance dan in de WHOA?’, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2019/31, afl. 5, p. 244-256.
Schwartz 1997
Soedira 2011
A.D.W. Soedira, Het akkoord (diss. Nijmegen, Serie Onderneming & Recht deel 60), Deventer: Kluwer 2011.
Stein/Rueb 2015
P.A. Stein/A.S. Rueb, E. Gras & A.W. Jongbloed, Compendium Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Van den Sigtenhorst 2019
R. van den Sigtenhorst, ‘Een ‘hair in de WHOA soup’? Een verkenning van de rechtsmachtingangen tot de WHOA, hoe de Gibbs Rule afdoet aan de effectiviteit van de WHOA, en mogelijke oplossingen’, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2019/31, afl. 5, p. 268- 276.
Tollenaar 2019
N.W.A. Tollenaar, Pre-insolvency proceedings: a normative foundation and framework, Oxford: Oxford University Press 2019.
Tollenaar 2019a
N.W.A. Tollenaar, ‘Het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen’, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2019/31, afl. 5, p. 217-243.
De Weijs 2012
R.J. de Weijs, ‘Harmonisation of European Insolvency Law and the Need to Tackle Two Common Problems: Common Pool and Anticommons’, International Insolvency Review 2012/2, p. 67-83.
De Weijs & Baltjes 2018
R.J. de Weijs & M. Baltjes, ‘Opening the door for the opportunistic use of interim financing: a critical assessment of the EU Draft Directive on Preventive Restructuring Frameworks’,
International Insolvency Review 2018, afl. 27, p. 223-254.
Wessels Insolventierecht VI 2010
Wessels Insolventierecht VIII 2011
B. Wessels, Surseance van betaling (Wessels Insolventierecht VIII), Deventer: Kluwer 2011.
Wessels Insolventierecht IV 2015
B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring (Wessels Insolventierecht IV), Deventer: Kluwer 2015.
Wessels & De Weijs 2015
B. Wessels & R.J. de Weijs, ‘Proposed recommendations for the reform of chapter 11 U.S. Bankruptcy Code’, Ondernemingsrecht 2015/37.
Veder 2019
P.M. Veder, ‘Internationale aspecten van de WHOA: de openbare en de besloten akkoordprocedure buiten faillissement’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en
Insolventierechtpraktijk, 2019, afl. 6, p. 53-62.
Vriesendorp 2000
R.D. Vriesendorp, ‘De rechter-commissaris bij insolventies; onpartijdige rechter of betrokken commissaris?’, Justitiele Verkenningen, 2000, jaargang 26, nr. 2, p. 55-64.
Vriesendorp & Van Kesteren 2019
R.D. Vriesendorp & W. Van Kesteren, ‘De WHOA en de rechter: een leidraad’, Tijdschrift
voor Insolventierecht, 2019/31, afl. 5, p. 277-300.
Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013
R.D. Vriesendorp & R. van den Sigtenhorst, ‘Herstructureringen in de moderne financieringspraktijk: Nederland vs. De V.S.’, 2013, Nederlands Tijdschrift Handelsrecht 94- 100.
Wet- en regelgeving
Burgerlijk Wetboek.
Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.
Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.
Faillissementswet.
Herstructureringsrichtlijn. Richtlijn (EU) 2019/1023.
Insolventieverordening. Verordening (EU) 2015/848.
Memorie van Toelichting. Wet Homologatie Onderhands Akkoord, Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3.
Nota van Wijziging. Wet Homologatie Onderhands Akkoord, Kamerstukken II 2019/20, 35249, nr. 7.
United States Bankruptcy Code.
Wetboek van burgerlijke rechtsvordering.
Jurisprudentie
In re Memphis Light, Gas & Water Div. v. Craft, 436 U.S. 1, 25 (1978) (Stevens, J., dissenting).
In re Stanley Hotel, Inc., 13 B.R. 926, 929 (Bankr. D. Colo. 1981).
In re Center Wholesale, Inc., 759 F.2d 1440, 1448 (9th Cir. 1985).
In re Forty-Eight Insulations, Inc., 84 B.R. 129 (Bankr. N.D. Ill. 1988).
In re Marshall, 2010 WL 3959612 (Bankr. E.D. Va. 2010).
HR 23 december 1955, NJ 1956, 54.
HR 19 oktober 1979, NJ 1980/471.
HR 10 juni 1983, NJ 1984/270.
HR 29 maart 1985, NJ 1986/242 (Enka/Dupont).
HR 18 mei 1990, NJ 1991, 412.
HR 27 juni 1997, NJ 1998/328, (Schelhaas/Delta Lloyd).
HR 21 mei 1999, NJ 1999, 507.
HR 12 augustus 2005, JOR 2005/257 (Payroll).
HR 22 december 2009, JOR 2011/19 m.nt. Faber (Van Dooren q.q./ABN Amro III).
HR 7 juli 2017, JOR 2017/305, m.nt. A.J. Tekstra.
Hof Amsterdam 19 april 2017, RI 2017/60.
Rechtbank Amsterdam 22 maart 2013, JOR 2013/191 m.nt. Van Andel.