Taking Bankruptcy Governance Seriously
De Wet homologatie onderhands akkoord, Chapter 11 en de rol van de rechter
in reorganisatieprocedures
A.C. Frentz
Master Privaatrecht (Commerciële
Rechtspraktijk) Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
24 juli 2020
Abstract
In dit onderzoek staat de vraag centraal wat de wenselijke rol van de rechter in reorganisatieprocedures is en hoe deze rol beoordeeld dient te worden in de Wet homologatie onderhands akkoord. Een anticommons-probleem zoals kan optreden in een reorganisatieprocedure kan worden verholpen door de beslissing in handen van één entiteit te leggen. In een pre-insolventieprocedure kan door middel van een hybride model de oplossing van deze problematiek gevonden worden door een akkoord dat door de bij meerderheid beslissende schuldeisers is aangenomen voor te leggen aan de rechter ter homologatie. Dit onderzoek biedt een visie op de spanning tussen deze meerderheidsbeslissing en de opvolgende rechterlijke toets. De rechter wordt daarmee gevraagd een oordeel te vormen over de shutdown
decision, welk vraagstuk inherent is aan een reorganisatie. De wenselijke rol van de rechter is
een waar de rechten van schuldeisers en aandeelhouders gewaarborgd worden terwijl geen afbreuk wordt gedaan aan de snelheid en efficiëntie van de procedure en geen mogelijkheden voor hold-out gedrag worden gecreëerd. De rechter kan daarbij als passieve geschilbeslechter optreden, maar ook als actor in het proces deelnemen. De rol van de bankruptcy court in een
Chapter 11-procedure lijkt qua governance meer op die van de rechter-commissaris in
faillissement dan de rol van de rechter onder de WHOA, waar het oordeel over een homologatieverzoek de vorm van een alles-of-niets beslissing heeft en verschillende rechtsmiddelen openstaan. De WHOA-rechter zal in beginsel optreden als passieve geschilbeslechter, maar heeft ook enkele mogelijkheden om als actor in het proces de herstructurering te helpen tot stand te komen of om deze juist stop te zetten. Dit is van positieve invloed zijn op zijn positie om te oordelen over de shutdown decision en de efficiëntie van de procedure in zijn geheel, maar kan ook de onpartijdigheid van de rechter in gevaar brengen. Zeker in het licht van het rechtsmiddelenverbod zoals opgenomen in de WHOA zijn dit belangrijke overwegingen. Als het akkoord door de meerderheid van de schuldeisers is aangenomen, wordt namelijk nog steeds inbreuk gemaakt op de rechten van tegenstemmende schuldeisers of aandeelhouders. De taak van de rechter om ook te onbehagen, de déplaire, dient dan ook niet onderschat te worden.
Keywords: Reorganisatieprocedure • WHOA • Chapter 11 • Rol van de rechter • Bankruptcy Governance
Inhoudsopgave
Abstract ... ii
Inhoudsopgave ... iii
Lijst van afkortingen ... vi
1. HOOFDSTUK 1 Inleiding ... 1
1.1. Onderwerp en aanleiding van het onderzoek ... 1
1.2. Doel en onderzoeksvragen ... 2
1.3. Rechtvaardiging van het onderzoek ... 2
1.4. Onderzoeksmethoden ... 3
1.5. Plan van behandeling ... 4
2. HOOFDSTUK 2 Het normatief kader omtrent de rechtvaardiging voor reorganisatieprocedures en de wenselijke rol van de rechter ... 5
2.1. Het doel van en de rechtvaardiging voor (pre-)insolventieprocedures ... 5
2.1.1. Het insolventierecht ... 5
2.1.2. Pre-insolventieprocedures ... 6
2.2. De rol van de rechter in de rechtsstaat ... 8
2.3. De rol van de rechter in reorganisatieprocedures ... 9
2.3.1. De traditionalists en de proceduralists ... 9
2.3.2. De faillissementsrechter als substituut voor een market actor ... 10
2.3.3. Het toetsingskader ... 12
2.3.4. Andere belangrijke aspecten van de rol van de rechter ... 13
2.4. Conclusie ... 15
3. HOOFDSTUK 3 Reorganisaties onder Amerikaanse Chapter 11-procedure en de rol van de bankruptcy court ... 16
3.1. Herstructureringen onder Chapter 11 ... 16
3.2. De opening van de procedure ... 17
3.2.1. Notice and hearing ... 18
3.3. Benoeming van een trustee ... 19
3.4. De klassenindeling en de stemming over het akkoord ... 19
3.5. Ondersteunende voorzieningen ... 20
3.6. Bevestiging door een rechterlijke instantie: confirmation of the plan ... 22
3.6.1. Confirmation ... 22
3.7. Executory contracts en unexpired leases ... 23
3.8. Beroepsmogelijkheden: hoger beroep en beroep in cassatie mogelijk ... 24
3.9. De rol van de Amerikaanse bankruptcy court in een Chapter 11-procedure ... 24
3.9.1. Onpartijdigheid van de bankruptcy court ... 25
3.10. Conclusie ... 26
4. HOOFDSTUK 4 Reorganisaties door middel van een faillissementsakkoord en de rol van de rechter in faillissement ... 27
4.1. Governance en rechtsmiddelen in een faillissementsprocedure ... 27
4.2. Het faillissementsakkoord ... 29
4.2.1. Het akkoord in het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co B.V. ... 30
4.2.2. Oi-akkoord ... 31
4.3. Onpartijdigheid van de rechter in faillissement ... 31
4.4. Conclusie ... 32
5. HOOFDSTUK 5 De Wet homologatie onderhands akkoord en de rol van de rechter ... 33
5.1. De procedure onder de WHOA ... 33
5.2. Opening van de procedure en oproeping ... 34
5.2.1. Initiatiefrecht en startverklaring ... 34
5.2.2. Rechtsmacht en de openbare en besloten procedure ... 35
5.4. Klassenindeling en de stemming over het akkoord ... 36
5.5. Ondersteunende voorzieningen ... 37
5.5.1. Afkoelingsperiode ... 37
5.5.2. Paulianabescherming ... 39
5.5.3. De maatwerkbepaling en de aanstelling van een observator ... 41
5.5.4. Uitspraak over “belangrijke aspecten” ... 42
5.6. Bevestiging door een rechterlijke instantie: homologatie van het akkoord ... 43
5.6.1. Indiening van het verzoek, de homologatiezitting en oproeping ... 43
5.6.2. Homologatie van het akkoord ... 43
5.6.4. Verzoek tot afwijzing ... 45
5.7. Verzoek tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst ... 45
5.8. Beroepsmogelijkheden: rechtsmiddelenverbod ... 46
5.8.1. Doorbrekingsjurisprudentie ... 48
5.9. Conclusie: de rol van de rechter in de WHOA ... 49
6. HOOFDSTUK 6 Rechtsvergelijking ... 50
6.1. De rechter als geschilbeslechter en de rechter als market actor ... 50
6.2. De rol van de rechter bij DIP-financiering ... 51
6.3. De rol van de rechter bij de beoordeling van executory contracts ... 52
6.4. De rol van de rechter in de homologatiefase ... 53
6.5. Rechtsmiddelen en rechtsmiddelenverboden ... 54
6.6. Conclusie ... 55
7. HOOFDSTUK 7 Conclusie ... 56
Lijst van afkortingen
Art. artikel(en)
AVA algemene vergadering van aandeelhouders
bijv. bijvoorbeeld BW Burgerlijk Wetboek diss. dissertatie e.a. en anderen EP Eerste Protocol etc. et cetera e.v. en verder
EVRM Europees verdrag van de rechten van de mens
Fw Faillissementswet
Gw Grondwet
HR Hoge Raad der Nederlanden
IVO Insolventieverordening
jo. juncto
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht
mkb midden- en klein bedrijf
m.nt. met noot
MvT memorie van toelichting
NJ Nederlandse Jurisprudentie
p. pagina
r-c rechter-commissaris
r.o. rechtsoverweging
RI Rechtspraak Insolventierecht
Rv Wetboek van burgerlijke rechtsvordering
TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
U.S. United States of America
U.S.B.C. U.S. Bankruptcy Code
vgl. vergelijk
1.
HOOFDSTUK 1
Inleiding
De onderhandelingen omtrent de herstructurering van de schulden van een vennootschap werden door Thurman Arnold eens getypeerd als “a combination of a municipal election, a
historical pageant, an antivice crusade, a graduate-school seminar, a judicial proceeding, and a series of horse trades, all rolled into one”.1 In een herstructureringsprocedure komen bij
uitstek veel (tegengestelde) belangen samen van betrokkenen: onder andere de bestuurders, de aandeelhouders, de werknemers, de bank, achtergestelde obligatiehouders, en handelscrediteuren kunnen zich mengen in het debat over de toekomst van de onderneming. In een reorganisatieprocedure wordt, indien een consensuele herstructurering niet mogelijk is, gewerkt naar de homologatie van een dwangakkoord waarbij de rechter oordeelt over de verdeling van deze belangen. De rechter vervult hiermee een omvangrijke taak door te beoordelen of de door middel van het akkoord beoogde reorganisatie doorgang kan vinden of niet.
1.1. Onderwerp en aanleiding van het onderzoek
Nu tijden van economisch zwaar weer worden voorspeld, staat de Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: “WHOA” of “het Wetsvoorstel”) in de schijnwerpers door meerdere verzoeken voor een zo spoedig mogelijke inwerkingtreding.2 De WHOA biedt een wettelijke
voorziening voor ondernemingen om hun schuldeisers en aandeelhouders een akkoord aan te bieden en daarmee hun schulden te herstructureren. Wanneer niet alle schuldeisers en/of aandeelhouders hebben ingestemd kan het akkoord ter homologatie aan de rechter worden voorgelegd. In een dergelijk geval kan de rechter het akkoord verbindend verklaren, waardoor ook de schuldeisers die niet hebben ingestemd met de amendering van hun rechten gebonden zijn aan het akkoord. Na een lang wetgevingstraject is het Wetsvoorstel op 5 juli 2019 bij de Tweede Kamer ingediend, en op 26 mei 2020 met incorporatie van drie amendementen met algemene stemmen aangenomen.
1 Thurman W. Arnold, zoals geciteerd in Baird 1998, p. 593.
2 Zie bijvoorbeeld M. van Poll, ‘Terwijl corona heerst, stokt de hervorming van het faillissementsrecht’, Het Financieele Dagblad 19 maart 2020,
1.2. Doel en onderzoeksvragen
Het doel van dit onderzoek is het analyseren wat de wenselijke rol van de rechter is in een reorganisatieprocedure om vervolgens op basis daarvan een analyse te maken van de WHOA. Dit zal worden bewerkstelligd door het Wetsvoorstel te bekijken in het licht van het normatief kader omtrent de rol van de rechter in een reorganisatieprocedure, de procedure omtrent de Amerikaanse Chapter 11-procedure en de procedure omtrent het faillissementsakkoord. Het onderzoek focust met name op de processuele aspecten van de procedure en kijkt in mindere mate naar de materiële vraagstukken.
De centrale vraagstelling in dit onderzoek is: wat is de wenselijke rol van de rechter bij
reorganisatieprocedures en hoe dient de rol van de rechter als voorzien in de WHOA beoordeeld te worden?
Deze centrale vraagstelling zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen: i. Wat is de wetenschappelijke rechtvaardiging voor de invoering van een procedure voor
een onderhands akkoord buiten surseance en faillissement en wat is de gewenste rol van de rechter in een dergelijke procedure?
ii. Hoe ziet een herstructurering onder de Amerikaanse Chapter 11-procedure eruit en wat is hierin de rol van de rechter?
iii. Hoe ziet een herstructurering door middel van een faillissementsakkoord eruit en wat is hierin de rol van de rechter?
iv. Hoe dient de rol van de rechter in de WHOA beoordeeld te worden?
1.3. Rechtvaardiging van het onderzoek
Door aan het eind van een reorganisatietraject te mogen oordelen over het verzoek tot homologatie is aan de rechter een belangrijke positie toegekend. Het oordeel kan grote gevolgen hebben voor de continuïteit van de onderneming, aangezien bij het niet kunnen implementeren van een reorganisatieplan de schuldenaar vaak de facto toevlucht zal moeten nemen tot liquidatie in faillissement. Het implementeren van een WHOA-akkoord kan derhalve op microniveau invloed hebben op de economie aangezien individuele ondernemingen hun schuldenlast kunnen verkleinen. Dit kan bijvoorbeeld een positieve invloed hebben op de werkgelegenheid. Op macroniveau kan op de lange termijn ook een positieve invloed op de economie worden waargenomen als het aantal faillissementen afneemt en waardeverlies door
liquidatie in faillissement kan worden voorkomen. Aangezien de rechter een belangrijke plek inneemt in een reorganisatieprocedure onder de WHOA en dit Wetsvoorstel dus van grote invloed kan zijn op de maatschappij, is het van belang om te onderzoeken wat de wenselijke rol van de rechter in een dergelijk traject is en in hoeverre dit in de WHOA is geïncorporeerd.
1.4. Onderzoeksmethoden
Bij de beantwoording van de onderzoeksvragen zullen de volgende onderzoeksmethoden worden gehanteerd. Ten eerste zal een literatuur- en jurisprudentieonderzoek als fundament dienen. Ook zal een rechtsvergelijking plaatsvinden met Amerikaans recht. De WHOA is geïnspireerd op de Scheme of Arrangement en de Chapter 11-procedure.3 Daarmee is een
vergelijking met het Engelse of Amerikaanse recht aangewezen. In dit geval is een vergelijking met Amerikaans recht adequaat en passend aangezien deze jurisdictie al een geruime tijd werkt met een herstructureringsprocedure die de procedure in het wetsvoorstel evenaart. Bovendien is van de twee bovengenoemde procedures de Chapter 11-procedure het meest passend voor een vergelijking in het licht van de onderzoeksvraag, aangezien deze procedure erg
“court-driven” is.4 Ten slotte zal ook een interne rechtsvergelijking worden gemaakt door middel van
een bespreking van het faillissementsakkoord. Deze rechtsvergelijkingen dienen inzichtelijk te maken welke rol aan de rechter wordt toebedeeld in vergelijkbare akkoordprocedures.
De rol van de rechter zal daarbij worden getoetst aan twee hoofdmodellen. Het toetsingskader houdt de volgende conceptuele tweedeling in. De rechter kan door het uitoefenen van zijn taken en bevoegdheden zoals neergelegd in een formele reorganisatieprocedure optreden ofwel als geschilbeslechter ofwel als “market actor”. De analyse is daarmee rechtseconomisch van aard. Het gaat daarbij kort gezegd om de vraag of de rechter enerzijds als passieve geschilbeslechter boven partijen oordeelt over de reorganisatie, of dat de rechter anderzijds bevoegdheden of taken krijgt toebedeeld waardoor hij beter uitgerust is om te oordelen over de beslissing die normaliter in de handen van een market actor ligt en daarbij ook als actor in het proces gaat deelnemen.
3 Memorie van Toelichting, Wet Homologatie Onderhands Akkoord, Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr.
3 (hierna: “MvT”), p. 4.
1.5. Plan van behandeling
Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag en de deelvragen te komen zullen de volgende onderwerpen worden besproken. In het tweede hoofdstuk wordt de normatieve benadering van het insolventierecht en pre-insolventieprocedures kort uiteengezet, waarna wordt overgegaan tot een uitgebreide behandeling van de wenselijke rol van de rechter in een reorganisatieprocedure. In het derde hoofdstuk wordt het verloop van een reorganisatie onder de Amerikaanse Chapter 11-procedure beschreven, waarna de rol van de bankruptcy court hierbinnen wordt beoordeeld. In het vierde hoofdstuk wordt de rol van de rechter en het governance model bij de totstandkoming van een faillissementsakkoord besproken. Vervolgens wordt in het vijfde hoofdstuk de WHOA geanalyseerd in het licht van de bevindingen uit de vorige hoofdstukken. Ten slotte wordt in het zesde hoofdstuk rechtsvergelijkend de rol van de rechter in reorganisatieprocedures geanalyseerd.
2.
HOOFDSTUK 2 Het normatief kader omtrent de rechtvaardiging
voor reorganisatieprocedures en de wenselijke rol van de rechter
In dit hoofdstuk wordt kort de theoretische benadering voor de rechtvaardiging van ()insolventieprocedures uiteengezet. Een akkoord dat tot stand komt in een pre-insolventieprocedure doet afbreuk aan de contractsvrijheid, het beginsel van pacta sunt
servanda en op het recht op het ongestoorde genot van eigendom.5 In dit hoofdstuk zal eerst
worden beargumenteerd wat het bestaansrecht van een dergelijke procedure is. Daarna zal het toetsingskader van het onderzoek uiteengezet worden.
2.1. Het doel van en de rechtvaardiging voor (pre-)insolventieprocedures
Het is noodzakelijk om kort stil te staan bij de rechtvaardiging voor een pre-insolventieprocedure zoals neergelegd in de WHOA. Dit voorziet in het begrip van de manier waarop inbreuk in de rechten van betrokkenen wordt gemaakt en om in abstracto te kunnen bedenken welke rol de rechter hierbij kan of moet aannemen.
2.1.1. Het insolventierecht
Het nut en de noodzaak van het insolventierecht kunnen het best worden ingezien wanneer het rechtsgebied in zijn geheel weggedacht wordt. Zonder de Faillissementswet moeten schuldeisers van een vennootschap die haar schulden niet meer kan betalen allemaal individueel verhaal gaan nemen, maar wanneer de vennootschap niet genoeg activa heeft om alle vorderingen te voldoen zal dit leiden tot een ongecoördineerde stormloop. Het resultaat is dan een race to the bottom waarin de going concern-waarde van de onderneming verloren gaat.
De meest invloedrijke rechtvaardiging6 voor het insolventierecht is de creditors’ bargain
theory.7 Deze theorie houdt in dat het insolventierecht gerechtvaardigd is als en zolang het
aannemelijk is dat schuldeisers ex ante tot een regeling zouden komen voor wanneer de schuldenaar niet meer in staat is hen allemaal te voldoen. Daarbij wordt insolventie van een schuldenaar benaderd als een common pool-probleem in combinatie met een prisoner’s
5 Mennens 2020/7.
6 Tollenaar 2019/2.03; De Weijs 2012, p. 2. 7 Jackson & Baird 1982, p. 862-863.
dilemma. Deze situatie ontstaat wanneer meerdere schuldeisers tegelijkertijd hun vorderingen
jegens een schuldenaar willen incasseren, terwijl ze deze acties niet kunnen of willen coördineren. Dit probleem wordt ook wel aangeduid als de tragedy of the commons.8
Een omgekeerd coördinatieprobleem is de tragedy of the anticommons. Hierbij is er ook een gezamenlijk goed. Elk van de betrokkenen heeft hier echter de bevoegdheid om het gebruik van anderen te belemmeren.9 Een anticommons-probleem kan dus aanleiding geven tot hold
out-gedrag van betrokkenen. Hierdoor kan niet optimaal gebruik worden gemaakt van het gezamenlijke goed. Octrooirechten op medicijnen en vaccins zijn een sprekend voorbeeld van een anticommons-probleem. Met het hebben van een octrooi kan een producent ander onderzoek naar een bepaald geneesmiddel verhinderen. Dit kan leiden tot verhindering in het onderzoek hiernaar en tot onderbenutting van bepaalde werkzame stoffen. Duidelijk is dat dit de samenleving als collectief niet dient.10
Een evidente manier om een anticommons-probleem te verhelpen is het toekennen van de bevoegdheid om over de verschillende belangen te beslissen aan één entiteit.11 Volgens de
creditors’ bargain theory zouden schuldeisers dus voor het ontstaan van het insolventiescenario
afspraken maken met betrekking tot de afwikkeling van de boedel. Deze inbreukmakende afspraken zijn alleen gerechtvaardigd met betrekking tot hun individuele procedurele vergeldingsrechten (en dus niet ten aanzien van materiële rechten).12
2.1.2. Pre-insolventieprocedures
Een pre-insolventieprocedure is een alternatieve vorm voor schuldeisers om hun verhaalsrechten collectief jegens een schuldenaar uit te oefenen, waarbij liquidatie in faillissement vermeden kan worden zonder dat er sprake hoeft te zijn van unanimiteit.13 Een
dergelijke procedure is dus een uitzondering op het normale vermogensrecht; hierin zal voor het amenderen van rechten van schuldeisers namelijk wilsovereenstemming bereikt moeten worden. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan een schuldeiser verplicht worden
8 Tollenaar 2019/2.09. 9 De Weijs 2012, p. 5-6.
10 Heller & Eisenberg 1998, p. 698-701. 11 De Weijs 2012, p. 6.
12 Tollenaar 2019/2.15. 13 Tollenaar 2019/3.08.
om aan een herstructurering buiten faillissement mee te werken.14 Daarbij ontstaat dus een
anticommons-probleem: elke schuldeiser heeft de mogelijkheid om de reorganisatie te
blokkeren.
De rechtvaardiging voor een pre-insolventieprocedure, waarin bij crediteuren en aandeelhouders niet alleen hun procesrechtelijke verhaalsmogelijkheden worden afgenomen, maar ook hun materiële aanspraak op de schuldenaar geamendeerd kan worden, wordt gevonden in het behoud van de reorganisatiewaarde van de onderneming. De doelstelling van een dergelijke procedure is dan ook het vermijden van een “forced sale discount” bij executieverkoop aan een derde partij. De waarde die daarbij wordt behouden kan ten goede komen aan de gezamenlijke schuldeisers, en dient verdeeld te worden op grond van de bestaande voorrangsregels.15 Daarbij geldt wel als randvoorwaarde dat het recht van
schuldeisers op een betaling in geld ter waarde van hun aanspraak op de liquidatiewaarde en de aanspraak van schuldeisers op de reorganisatiewaarde pro rata voldoende gewaarborgd moeten worden.16 Op deze manier wordt de hierboven beschreven tragedy of the anticommons
afgewend.
Hierbij is de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming niet een doel op zich maar enkel een gevolg van de reorganisatieprocedure.17 In die zin is er dan ook geen
fundamenteel verschil tussen een reorganisatieprocedure en een liquidatieprocedure. De reorganisatie is het gevolg van een collectieve verhaalsprocedure, waar de onderneming niet wordt verkocht aan een derde maar aan de schuldeisers zelf.18 Het is daarbij essentieel dat de
schuldenaar zich in een staat van financiële insolventie bevindt, aangezien alleen dan de inbreuk op individuele rechten door een beslissing van de meerderheid gerechtvaardigd is.19 Om
geschikt te zijn als insolventieprocedure is het echter noodzakelijk dat een pre-insolventieprocedure qua governance op hybride wijze is ingericht met een democratisch en een rechterlijk element.20 Overigens dient hierbij in acht te worden genomen dat een
herstructurering niet altijd beter is dan liquidatie. De mogelijkheid voor schuldeisers om op
14 HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230 m. nt. Van Schilfgaarde (Payroll). 15 Tollenaar 2019/3.144.
16 Tollenaar 2019/3.145. 17 Tollenaar 2019/3.158.
18 Tollenaar 2019/3.159, onder verwijzing naar Jackson 1986. 19 Tollenaar 2019/3.188 en 3.195.
termijn meer te kunnen ontvangen gaat hand in hand met het risico om op termijn minder te ontvangen.21
2.2. De rol van de rechter in de rechtsstaat
Als onderdeel van de rechtstaat vervult de rechter drie wezenlijke functies: geschillenbeslechting en bestraffing, rechtsbescherming en rechtsvorming.22 Deze functies
vinden hun grondslag in de Grondwet.23 Bij de uitoefening van zijn beroep dient de rechter zich
te houden aan bepaalde ethische normen zoals uitgewerkt in de kernwaarden voor rechters: onafhankelijkheid, onpartijdigheid, deskundigheid en professionaliteit, en integriteit. De kernwaarden onafhankelijkheid en onpartijdigheid vloeien mede voort uit artikel 6 EVRM.24
De kernwaarde onafhankelijkheid houdt in dat het recht van iedere burger op een eerlijk proces gegarandeerd moet worden door de rechter. Bij de vervulling van deze taak is de rechter niet gehouden om instructies van wie dan ook te aanvaarden, behalve die op grond van de wet.25
De kernwaarde onpartijdigheid valt te onderverdelen in subjectieve en objectieve onpartijdigheid. Subjectieve onpartijdigheid ziet op “aanwijzingen voor het ontbreken van onpartijdigheid die verband houden met de persoonlijke instelling of opvatting van de rechter”.26 Dit kan bijvoorbeeld gaan om uitlatingen die hij doet tijdens de zitting of
beslissingen die hij neemt tijdens het verloop van een procedure. Bij objectieve onpartijdigheid is de schijn van partijdigheid bij de rechter in het geding: bepaalde feiten en omstandigheden die losstaan van de persoonlijke instelling van de rechter hebben aanleiding gegeven voor de twijfels over de onpartijdige behandeling van de zaak door een bepaalde rechter.27
Onpartijdigheid van de rechter is cruciaal voor het vertrouwen in de rechtspraak.28 Wanneer
twijfel bestaat over de onpartijdigheid van de rechter kan een verzoek tot wraking worden ingediend.29 21 Tollenaar 2019/4.20. 22 Corstens 2015, p. 31. 23 Art. 112 en 113 Gw. 24 Bauw e.a. 2016, p. 80. 25 Bauw e.a. 2016, p. 82. 26 Bauw e.a. 2016, p. 89. 27 Bauw e.a. 2016, p. 90. 28 Stein/ Rueb 2015/2.6. 29 Art. 36 Rv.
In de context van voornoemde kernwaarden argumenteert Corstens dat “behaagziekte de ergste kwaal is waar een rechter aan kan lijden”.30 Rechters hebben dan ook “le devoir de déplaire”,
de plicht te mishagen.31 Na het doen van een bij de meerderheid van de bevolking
onwelgevallige uitspraak wordt soms gespannen gereageerd of zelfs het ontslag van rechters verzocht. Corstens merkt hierover op:
“Wie dat bepleit lijkt niet te beseffen wat daarmee overboord zou worden gezet. Zodra
de meerderheid iets wil dat inbreuk maakt op jouw rechten, heb je geen poot meer om op te staan. Een land waarin het hebben van een meerderheid voldoende is om rechten te vertrappen, is primitief.”32
2.3. De rol van de rechter in reorganisatieprocedures
In deze paragraaf zullen verschillende theoretische benaderingen uiteengezet worden ten aanzien van de wenselijke rol van de rechter in een reorganisatieprocedure. Daartoe wordt eerst stilgestaan bij twee verschillende normatieve benaderingen van het insolventierecht en hoe een dergelijke opvatting van invloed is op de rol die de rechter behoort aan te nemen. Daarna wordt als fundament voor het toetsingskader van het onderzoek een rechtseconomische benadering van de rol van de rechter uiteengezet. Tot slot worden enkele andere belangrijke vereisten aan de rechter en de rechtsgang besproken.
2.3.1. De traditionalists en de proceduralists
De rol van de faillissementsrechter staat ter discussie in een debat tussen twee stromingen: de
traditionalists en de proceduralists. De stromingen hebben verschillende opvattingen over de
normatieve grondslagen van het insolventierecht en daarmee ook over de rol van de rechter in een pre-insolventieprocedure.
Volgens traditionalists heeft elke individuele zaak een eigen karakter en kan dus niet elke zaak aan hetzelfde systeem worden gemeten: ze passen niet allemaal in hetzelfde “Procrustesbed”. De doelstellingen van het faillissementsrecht kunnen alleen worden behaald door het toekennen van discretionaire bevoegdheid aan de rechter. Hierbij wordt de faillissementsrechter gezien als
30 Corstens 2015, p. 33.
31 Éric de Montgolfier 2006, zoals geciteerd door Corstens 2015, p. 33.
32 Corstens 2015, p. 34. De analogie met de bij meerderheid beslissende schuldeisers gevolgd door een
een herder die de kudde in de juiste richting dient te leiden. Met inachtneming van de beperkingen die worden gesteld door de wet werkt de rechter met alle betrokken partijen om hen te moveren tot een situatie waarin de materiële doelstellingen van het faillissementsrecht worden gehandhaafd.33
Anderzijds zien proceduralists de faillissementsrechter het liefst als belangeloze arbiter. In een reorganisatieprocedure heeft geen van de belanghebbenden zelfstandig de combinatie van de benodigde kennis, expertise, en neutraliteit om de onderneming uit haar financiële malaise te helpen. De tegengestelde belangen van onder andere de schuldeisers, aandeelhouders en werknemers moeten worden begrepen door de rechter, maar uiteindelijk moeten belanghebbenden hun eigen beslissingen kunnen nemen en derhalve controle hebben over hun eigen lot. Het is niet aan de rechter om dergelijke beslissingen te nemen voor hen. Discretie zou volgens de proceduralists alleen dan aan de rechter gegeven moeten worden wanneer deze een goede positie heeft om die te gebruiken:
“The judge has no magical ability to make business decisions, let alone outwit the
market.”34
Zonder een bepaalde uitkomst in gedachte te hebben, moet de rechter volgens de proceduralists derhalve het proces controleren, ervoor zorgen dat alle informatie wordt verzameld en verspreid en dat vooroordelen en zwakke posities van belanghebbenden worden meegenomen.35
2.3.2. De faillissementsrechter als substituut voor een market actor
Baird en Morrison presenteren een rechtseconomische benadering van een reorganisatie met speciale aandacht voor de rol die de rechter hierin inneemt.36 De reorganisatie en de positie van
de rechter daarin kenmerkt zich als een optimal stopping (of: “real options”) problem. In een pre-insolventieprocedure moet de vraag worden beantwoord op welke manier waardemaximalisatie voor de gezamenlijke schuldeisers kan worden gegenereerd: door de onderneming als going concern te herstructureren of door alle activa te liquideren en de activiteiten van de onderneming stop te zetten. Dit komt feitelijk neer op het vergelijken van
33 Baird 1998, p. 579. 34 Baird 1998, p. 593. 35 Baird 1998, p. 579. 36 Baird & Morrison 2001.
optiewaardes om op een bepaald moment in tijd tot een oordeel te kunnen komen welke optie tot het optimale resultaat zal leiden. Onder “shutdown decision” wordt hierna verstaan het stopzetten van de activiteiten van een onderneming om over te gaan tot liquidatie van de activa. In een formele pre-insolventieprocedure laat de rechter zich in ultimo hierover uit door te oordelen over het verzoek tot homologatie. Door de mogelijkheid om hierover te oordelen in de handen van één partij te leggen wordt het anticommons-probleem dat optreedt bij een reorganisatie effectief geadresseerd. Het neerleggen van deze bevoegdheid bij de rechter brengt echter op zichzelf problemen mee:
“Understanding the costs of entrusting the shutdown decision to a bankruptcy judge is
central to assessing any law of corporate reorganizations.”37
Buiten insolventie bepaalt een onderneming zelf of een reorganisatie zal plaatsvinden voor zover deze uitgevoerd kan worden binnen de grenzen van het gewone vermogensrecht. In een (pre-)insolventieprocedure heeft de rechter hierin het laatste woord en kan deze als aangewezen entiteit, nadat de schuldeisers zich door middel van een stemming hebben uitgelaten over een akkoord, zijn oordeel vormen over de belangen van betrokkenen aan de hand van de door de wet gegeven criteria. Het aanvangen van een pre-insolventieprocedure luidt een proces in dat is ontworpen om de schuldenaar een nieuwe financieringsstructuur te geven. Na het voltooien van een reorganisatie kan de schuldenaar wederom zelf bepalen wanneer diens activiteiten stopgezet worden, maar tijdens de reorganisatie moet de faillissementsrechter bereid zijn om een onderneming over te laten gaan tot liquidatie indien op die wijze de waarde voor de gezamenlijke schuldeisers wordt gemaximaliseerd:38
“In a reorganization regime, however, the judge makes this decision and how well it
is made turns in large measure on the legal rule in place.”39
Deze taakstelling voor de faillissementsrechter is in die zin vergelijkbaar met de opdracht die de koper van een solvente onderneming heeft.40 De vraag die hierbij gesteld dient te worden is
of de rechter dit gevraagde oordeel wel op efficiënte wijze kan vellen. Om tot een goed oordeel
37 Baird & Morrison 2001, p. 356. 38 Baird & Morrison 2001, p. 359. 39 Baird & Morrison 2001, p. 358. 40 Baird & Morrison 2001, p. 366.
te kunnen komen moet een market actor zich in ieder geval goed kunnen (laten) informeren over de liquidatiewaarde, de huidige kasstromen van de onderneming, de verwachte gemiddelde groei van deze kasstromen en de beweeglijkheid van deze verwachte groei.41 De
rechter lijkt, als nonmarket actor, een gebrekkige vervanger voor een market actor. Een market
actor ziet de negatieve gevolgen van een gebrekkige beslissing terug in zijn eigen financiële
positie, waardoor deze zeer gemotiveerd is om goede beslissingen te nemen om te overleven. Een rechter heeft niet een dergelijke prikkel om te overleven. Daarbij heeft de rechter niet altijd de vrijheid om op formele dan wel informele wijze alle voor zijn oordeel benodigde informatie te verkrijgen van betrokkenen.
Om voornoemde redenen is de rechter uit hoofde van zijn positie slecht uitgerust om te oordelen over de shutdown decision. Het is echter lastig om een systeem te ontwikkelen waarin de beslissing over de continuïteit van een (nagenoeg) insolvente onderneming bij een partij ligt die zelf een financieel belang heeft bij een uitkomst die maximale waarde voor de gezamenlijke schuldeisers genereert.42 Daarbij moet worden bedacht dat de incentive voor betrokkenen om
de rechter van alle benodigde informatie te voorzien ook door de wettelijke bevoegdheden van de rechter beïnvloed kunnen worden. In de woorden van Baird:
“Specifically, the more a regime ties a judge’s hands and forces her to make a
once-and-for-all shutdown decision, the greater the incentive parties will have to make sure information is available at that moment.”43
Of de rechter op optimale wijze tot zijn oordeel kan komen hangt dus af van de kwaliteit van de wetgeving en de manier waarop deze wetgeving het gedrag van betrokkenen stuurt.
2.3.3. Het toetsingskader
In een (pre-)insolventieprocedure oordeelt de rechter als nonmarket actor over het verbindend verklaren van een akkoord. De taak van de rechter is dan feitelijk het vergelijken van optiewaardes. De optiewaarde van een herstructurering door middel van een dwangakkoord dient te worden afgewogen tegen de optiewaarde van liquidatie in faillissement. Dit is de facto
41 Baird & Morrison 2001, p. 362. 42 Baird & Morrison 2001, p. 369. 43 Baird & Morrison 2001, p. 368.
een shutdown decision. Enerzijds kan de rechter daarbij de rol worden toebedeeld van passieve geschilbeslechter. Het is anderzijds ook mogelijk om de rechter taken en bevoegdheden toe te kennen waardoor hij meer de rol van een market actor kan gaan spelen, om zich op efficiëntere wijze te kunnen buigen over de shutdown decision. Dit onderscheid vormt het fundament van het toetsingskader waarbinnen de in de volgende hoofdstukken besproken procedures beoordeeld zullen worden.
2.3.4. Andere belangrijke aspecten van de rol van de rechter
De bijkomende risico’s van reorganisatieprocedures met de mogelijkheid van misbruik en onderdrukking van bepaalde betrokkenen door anderen leidt tot de vraag of en in hoeverre het recht hier grenzen aan dient te stellen, en meer specifiek welke rol de rechter hierbij moet vervullen.44 Rechterlijke interventie kan nodig zijn om partijen tot een consensus te laten komen
of uit een deadlock in de onderhandelingen te halen. Deze interventies of rechterlijke toetsingsmomenten kunnen echter zelfstandig voor complicaties of nuisance value zorgen.45
Er vallen daarbij drie niveaus van rechterlijke betrokkenheid te onderscheiden. De rechter kan alleen betrokken worden indien een schuldeiser hier een beroep op doet, ofwel alleen door in de wet homologatie van een akkoord te vereisen, ofwel door in de wet gedurende het hele proces de gang naar de rechter open te zetten. Het nadeel van de tweede optie is dat in het stadium van homologatie al veel onkosten in de herstructurering kunnen zitten. Als de rechter dan alleen kan instemmen of weigeren komt er veel druk op de rechter te staan om in te stemmen, aangezien anders onderhandelingen weer hervat moeten worden met alle gevolgen van dien.46
De derde optie vergt uiteraard veel tijd, is kostbaar en schept veel mogelijkheden om nuisance
value te vergelden. De rechter moet echter vanaf het begin de bereidheid kunnen tonen om in
te grijpen indien op onevenredige wijze inbreuk wordt gemaakt op de rechten van betrokkenen. Gedurende het hele proces moet de rechter ook waarborg kunnen geven dat alle informatie op basis waarvan de schuldeisers een goed gefundeerde keuze kunnen maken over hun stem.47
Wanneer voor een schuldenaar een pre-insolventieprocedure noodzakelijk is en deze ook in aanmerking komt voor de procedure, zal er waarschijnlijk sprake zijn van een (imminente)
44 Payne 2017, p. 1. 45 Payne 2017, p. 3. 46 Payne 2017, p. 11. 47 Payne 2017, p. 15.
liquiditeitscrisis bij de onderneming. Snelheid en efficiëntie zijn derhalve van groot belang.48
Volgens Tollenaar is het daarom cruciaal om de momenten van betrokkenheid van de rechter minimaal te houden, zowel met betrekking tot het aantal rechtsingangen als het aantal criteria waar de rechter zich over moet buigen.49 Om dat te bereiken zou bijvoorbeeld een
rechtsmiddelenverbod kunnen worden ingevoerd. Dat lijkt drastisch, maar is desondanks een noodzakelijke concessie, aldus Tollenaar, omdat het voorkomen van hold-out gedrag een van de redenen is om een pre-insolventieprocedure in de wet op te nemen, en openstaande rechtsmiddelen bieden een krachtige manier om de “hakken (langer) in het zand te zetten”.50
In een dwangakkoord kan op verschillende manieren inbreuk gemaakt worden op de rechten van een schuldeiser. De meeste ingrijpende manier is de inbreuk op het recht op het ongestoorde genot van eigendom.51 Bij een inbreuk op dit recht is een effectieve rechtsgang een vereiste. Dit
wordt ook onderkend door Mennens, die een aantal uitgangspunten op om een grondige analyse te kunnen maken van de omstandigheden waaronder een dwangakkoord buiten faillissement tot stand zou mogen komen. Een van deze uitgangspunten is de effectieve toegang tot een deskundige rechter:
“in het akkoord proces betrokken vermogensverschaffers moeten zich op effectieve wijze
bij een deskundige rechter kunnen verweren tegen de (dreigende) inmenging in hun eigendomsrechten.”52
De verantwoordelijkheid die daarbij op rechterlijke instanties rust is tweeledig. Ten eerste fungeert de rechter als poortwachter om akkoorden waar de aantasting van de rechten van schuldeisers buiten verhouding staat met de voordelen van het akkoord te voorkomen. Ten tweede is het vertrouwen in de rechterlijke macht tevens cruciaal voor het succes van de procedure. Om die reden zijn ook passende opleidingsmogelijkheden essentieel.53
48 Tollenaar 2019/8.02.
49 Tollenaar 2019/8.03. Dit is een opvatting die past bij de proceduralists: de rechter moet niet interveniëren
bij het besluitvormingsproces van belanghebbenden, maar enkel het proces controleren.
50 Tollenaar 2019/8.08. 51 Art. 1 EP EVRM. 52 Mennens 2020/4.10. 53 Mennens 2020/172.
2.4. Conclusie
In een reorganisatie komen veel tegenstrijdige belangen samen van alle verschillende betrokkenen, die zich kunnen beroepen op het verbintenissenrecht, het goederenrecht, het ondernemingsrecht, het insolventierecht, het (faillissements)procesrecht en het financiële recht. Het onderzoeken van de rol van de rechter hierbinnen is cruciaal voor het begrip en de werking van reorganisatieprocedures. Het vervolg van dit onderzoek zal concrete reorganisatieprocedures analyseren in het licht van dit normatieve kader.
3.
HOOFDSTUK 3 Reorganisaties onder Amerikaanse Chapter
11-procedure en de rol van de bankruptcy court
In de Amerikaanse rechtspraktijk wordt al langer gewerkt met een akkoordprocedure buiten surseance en faillissement. De Chapter 11-procedure heeft internationaal veel aanzien en wordt gezien als de belangrijkste reorganisatieprocedure wereldwijd.54 In dit hoofdstuk wordt het
verloop van een reorganisatieprocedure onder Chapter 11 van de Amerikaanse Bankruptcy
Code (hierna: “U.S.B.C.”) besproken en de rol van de bankruptcy court in deze procedure.
3.1. Herstructureringen onder Chapter 11
Chapter 11 is onderdeel van Titel 11 van de U.S. Bankruptcy Code. Het doel van de procedure
onder Chapter 11 is dat een schuldenaar zijn onderneming kan voortzetten terwijl hij over een akkoord met zijn schuldeisers onderhandelt en uiteindelijk ter homologatie aan de faillissementsrechter voorlegt. Het akkoord houdt ofwel een herstructurering ofwel liquidatie van de onderneming in. Liquidatie onder Chapter 11 kan aantrekkelijker zijn voor een schuldenaar dan een ‘gewone’ liquidatieprocedure onder Chapter 7, omdat in de eerstgenoemde procedure de schuldenaar de controle over de onderneming behoudt en ondertussen de exclusieve bevoegdheid heeft om een akkoord aan zijn schuldeisers voor te leggen. De
bankruptcy court heeft een ruime bevoegdheid om zaken die onder een bepaald chapter zijn
aangebracht om te zetten naar een ander chapter.55
Het duurt vaak meer dan een jaar tot de procedure onder Chapter 11 volledig doorlopen is.56
Een Chapter 11 plan lijkt op een onderhands akkoord en een overeenkomst aangezien medewerking van ten minste een paar schuldeisers is vereist. Het is anders dan een onderhands akkoord of elke andere vorm van een overeenkomst omdat het akkoord na bevestiging door de rechter ook bindend is voor de schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd. Deze verbindendheid vergt extra stappen om zorg te dragen voor een eerlijke verdeling van het beschikbare actief.57
54 Wessels & De Weijs 2015/1.1. 55 Baird 2010, p. 17.
56 Epstein e.a. 2006, p. 330. 57 Epstein e.a. 2006, p. 340.
3.2. De opening van de procedure
De procedure begint door het indienen van een verzoek tot toelating tot de procedure. Dit kan worden gedaan door de schuldenaar zelf (een voluntary petition),58 of door een schuldeiser (een
involuntary petition).59 Bij een voluntary petition zet de indiening een order for relief in gang
waardoor de schuldenaar meteen onder de bevoegdheid en het toezicht van de rechtbank valt. Bij een involuntary petition gaat de order for relief pas in wanneer het verzoek in een uitspraak wordt toegewezen.60
Zo snel mogelijk na de order for relief wordt een creditors’ committee benoemd door de U.S.
Trustee, welke doorgaans uit de zeven grootste ongesecureerde schuldeisers bestaat.61 De
creditors’ committee kan een belangrijke rol vervullen bij de totstandkoming van een Chapter 11-akkoord.62 Het committee heeft onder andere de taak om met de debtor in possession te
overleggen over het beheer van de zaak,63 het heeft de bevoegdheid om een onderzoek in te
stellen naar de gedragingen, het beleid, de activa, passiva en de financiële situatie van de schuldenaar,64 en kan om de benoeming van een trustee te verzoeken.65 De rechter mag niet
aanwezig zijn bij vergaderingen van de creditors’ comittee.66
De eerste 120 dagen van de procedure is de schuldenaar exclusief bevoegd om een akkoord voor te leggen aan zijn schuldeisers,67 welke periode tot maximaal 18 maanden verlengd kan
worden.68 Na het verlopen van deze zogenoemde exclusivity period mag “any party in interest”
een akkoord aanbieden, waaronder in ieder geval de schuldeisers en aandeelhouders, de
creditors’ committee, of in een voorkomend geval een trustee vallen.69
58 §301 U.S.B.C. 59 §303 U.S.B.C. 60 §303(h) U.S.B.C. 61 §1102(a)(1) U.S.B.C. 62 Epstein e.a. 2006, p. 308. 63 §1103(c)(1) U.S.B.C. 64 §1103(c)(2) U.S.B.C. 65 §1103(c)(4) U.S.B.C. 66 §341(c) U.S.B.C. 67 §1121(b) U.S.B.C. 68 §1121(d)(2)(A) U.S.B.C. 69 §1121(c) U.S.B.C.
3.2.1. Notice and hearing
Het Amerikaanse faillissementsrecht heeft ander procesrecht dan gewone handelszaken,70
waarbinnen de oproeping van belanghebbenden een belangrijke plek heeft.71 In de Bankrupcty
Code komt de uitdrukking “after notice and hearing” regelmatig voor. Dit houdt kort gezegd
in dat de rechtbank alle interested parties oproept en een zitting gelast. De rechtbank roept betrokkenen bijvoorbeeld ten minste 21 dagen van tevoren op voor onder andere de eerste
creditors’ meeting, voor elke zitting die wordt gepland, en voor de termijn verloopt waarbinnen
de schuldeisers hun stem uit moeten brengen.72
Dit concept vloeit voort uit het recht op een eerlijk proces. Notice and hearing gaat hand in hand met de gelegenheid om gehoord te worden tijdens een zitting. De due process rights zijn dus pas gewaarborgd als iemand ook daadwerkelijk een betekenisvolle kans heeft gehad om zijn zienswijze te geven.73 Met het oog op administratieve en procedurele efficiëntie wordt per
zaak bekeken wat een toereikende notice is en of het nodig is om een zitting te houden.74 De
inhoud van de oproeping is daarbij ook van belang.75 Hiervoor is geen algemene richtlijn, maar
de notice moet tenminste de ontvanger informeren over de dreigende inbreuk op (een deel van) zijn rechten en moet zodanig geformuleerd zijn dat een leek het begrijpt.76
Uniek aan faillissement en in het bijzonder reorganisatieprocedures is dat de rechter te maken krijgt met vermogensrechtelijke vraagstukken die onder grote tijdsdruk opgelost dienen te worden. Een reorganisatie is vergelijkbaar met een levend organisme, welke constant verandert en verschillende behoeften heeft die snel aandacht vereisen. Een inadequate reactie hierop gaat gepaard met het gevaar voor een fatale afloop voor zowel de schuldenaar als zijn schuldeisers. Hierdoor kan de rechtbank door praktische bezwaren in de verleiding komen om de notice and
hearing en daarmee het recht op een eerlijk proces van een betrokkene hieraan ondergeschikt
te stellen. Faillissementsrechtbanken zijn echter rechtbanken van billijkheid en de Bankruptcy
70 Epstein e.a. 2006, p. 22. De regels zijn neergelegd in de Federal Rules of Bankruptcy Procedure (hierna:
“FRBP”).
71 Epstein e.a. 2006, p. 24.
72 Drake, Strickland & Visser 2020/11:9. 73 Eisenberg & Gecker 1993/3.
74 Salerno, Hansen & Meyer 2020/11:9. 75 Eisenberg & Gecker 1993/2.
Code is gebaseerd op de principes van menselijkheid en rechtvaardigheid. De veronachtzaming
van het recht op een eerlijk proces schiet dus het doel van het faillissementsrecht voorbij.77
3.3. Benoeming van een trustee
Onder Chapter 11 bestaat de mogelijkheid om een trustee te benoemen. Dit is in de praktijk echter ongebruikelijk, zo niet de uitzondering op de regel.78 Ook in de wetsgeschiedenis wordt
dit beaamd, waarin de voorkeur wordt uitgesproken voor het behouden van de schuldenaar in de hoedanigheid van de debtor in possession.79 Een trustee kan alleen worden benoemd als daar
een gegronde reden voor is,80 waarna alle schuldeisers worden opgeroepen en een zitting wordt
gehouden.81
3.4. De klassenindeling en de stemming over het akkoord
De schuldeisers stemmen over het akkoord in klassen. De schuldeisers wiens vordering niet wordt geraakt door het akkoord (“unimpaired claims”) worden geacht te hebben ingestemd.82
Een klasse heeft ingestemd met het akkoord indien de helft van het aantal claims voor heeft gestemd en twee derde van de totale waarde van de claims in een klasse voor het akkoord heeft gestemd.83
De klassenindeling van een Chapter 11 plan kan een heel andere vorm aannemen dan de verdeling “pro rata among claims” bij liquidatie in Chapter 7.84 Alle claims binnen dezelfde
klasse moeten dezelfde behandeling genieten onder het akkoord, maar verschillende klassen mogen wel verschillend behandeld worden.85 Schuldeisers worden in dezelfde klasse ingedeeld
voor zover hun vordering “substantially similar” is in vergelijking met de andere claims of belangen in die klasse.86
77 Eisenberg & Gecker 1993/7(E). 78 Epstein e.a. 2006, p. 21.
79 Drake, Strickland & Visser 2020/7:6.
80 §1104(a)(1) U.S.B.C. Een “cause” kan o.a. zijn “fraud, dishonesty, incompetence, or gross mismanagement of the affairs of the debtor by current management, either before or after the commencement of the case”.
81 §1104(a) U.S.B.C. 82 §1126 U.S.B.C. 83 §1126(c) U.S.B.C. 84 Epstein e.a. 2006, p. 329. 85 Epstein e.a. 2006, p. 330. 86 §1122(a) U.S.B.C.
3.5. Ondersteunende voorzieningen
Bij de opening van de procedure wordt van rechtswege een afkoelingsperiode gelast.87 Naast
het akkoord zelf moet de verzoeker ook een disclosure statement indienen, waarvan de stemgerechtigde schuldeisers kennis kunnen nemen voor het plaatsvinden van de stemming.88
Het doel van een disclosure statement is “to inform equity holders and claimants, as fully as
possible, about the probable financial results of acceptance or rejection of a particular plan”.89
De disclosure statement moet op objectieve wijze genoeg informatie verschaffen aan betrokkenen zodat zij een goed onderbouwde beslissing kunnen nemen.90
De rol van de rechter in een reorganisatieprocedure als verzamelaar en distributeur van informatie wordt hierdoor gemakkelijker gemaakt. Aangezien de schuldenaar zelf een neutrale heldere samenvatting van de bepalingen in het akkoord en de gevolgen van het accepteren of verwerpen ervan opstelt, neemt dit een groot deel van de taak van de rechter als distributeur van informatie uit handen.
3.5.1. DIP-financing
De U.S. Bankruptcy Code bevat diverse bepalingen die het verlenen van financiering aan een
debtor in possession stimuleren.91 Beleidsmatig liggen twee gedachten ten grondslag aan het
Amerikaanse systeem van DIP-financiering. Enerzijds wordt met de bepalingen geprobeerd een balans aan te brengen tussen de belangen van de bestaande gesecureerde schuldeisers, die van de schuldenaar en die van de DIP-financier. Anderzijds wordt ook beoogd maximale waarde te generen voor al deze tegenstrijdige belangen op zowel micro- als macroniveau.92
De Bankruptcy Code biedt vier mogelijkheden voor DIP-financiering die elk verschillende procedurele benaderingen hebben.93 De eerste mogelijkheid is om binnen de normale
bedrijfsuitoefening ongesecureerd krediet te verkrijgen. Voor een dergelijke financiering is geen betrokkenheid van de rechtbank vereist.94 Het tweede type DIP-financiering vereist wel
87 §362 U.S.B.C.
88 Epstein e.a. 2006, p. 340.
89 In re Stanley Hotel, Inc., 13 B.R. 926, 929 (Bankr. D. Colo. 1981). 90 Salerno, Hansen & Meyer 2020/9.1.
91 Epstein e.a. 2006, p. 309. 92 Jila & Coleman 2017, p. 3.
93 Salerno, Hansen & Meyer 2020/7.36. 94 §364(a) U.S.B.C.
instemming van de faillissementsrechter. Dit ziet op financieringen die worden verstrekt buiten de normale bedrijfsuitoefening.95 De rechter geeft toestemming voor de financiering na notice
and hearing als hij overtuigd is dat de voorwaarden eerlijk en redelijk zijn, dat de financiering
in het belang van de boedel is en dat het betrokkenen niet blootstelt aan een onverdedigbare last of risico. Indien het niet mogelijk is om ongesecureerde financiering te vinden, kan als derde optie ook aan de rechtbank om toestemming worden gevraagd voor financiering met een super
priority claim of ten laste van zekerheidsrechten op onbezwaarde activa.96 De rechtbank
oordeelt over een dergelijke financiering na notice and hearing en met toepassing van voornoemde fair and reasonble-test. Als laatst kan een DIP-financiering ook worden aangegaan ten laste van zekerheidsrechten op bezwaarde activa van de schuldenaar, welke zekerheidsrechten hoger in rang komen te staan dan de reeds gevestigde rechten.97 Dit wordt
ook wel priming genoemd. Ook deze variant vereist toestemming van de rechter na notice and
hearing, welke toestemming alleen kan worden gegeven na het toepassen van de fair and reasonable-test en indien de bestaande gesecureerde schuldeisers adequate protection genieten.
De leninggever te goeder trouw wordt beschermd als de toestemming in hoger beroep wordt teruggedraaid.98
De rechter beslist dus na notice and hearing over de toelaatbaarheid van DIP-financiering. Daarvoor is van groot belang dat de regels omtrent oproeping goed worden gevolgd. De toewijzing van een verzoek strekkende tot DIP-financiering kan namelijk grote veranderingen in de rangorde van schuldeisers teweegbrengen. Als een gesecureerde schuldeiser bijvoorbeeld geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om zich uit te laten over de veranderingen in de boedel vormt dit een inbreuk op zijn recht op een eerlijk proces. Het gevolg van een schending van deze due process rights in zowel materiële als formele zin is nietigheid van de beschikking.99
De Bankruptcy Code lijkt de rechtbank veel ruimte te geven om naar eigen inzicht zittingen te gelasten en in te richten.100 Het veranderen van de rangorde en/of de omvang van de boedel in
een eventueel opvolgend faillissement wordt echter zodanig ingrijpend geacht dat zowel
95 §364(b) U.S.B.C. 96 §364(c) U.S.B.C. 97 §364(d) U.S.B.C. 98 §364(e) U.S.B.C.
99 In re Center Wholesale, Inc., 759 F.2d 1440, 1448 (9th Cir. 1985). 100 §102(1) U.S.B.C.
materiële als formele inbreuken op het recht op een eerlijk proces een van zeer grote invloed op deze beoordelingsruimte moeten zijn.101
3.6. Bevestiging door een rechterlijke instantie: confirmation of the plan
Er bestaan geen regels over de termijnen waarbinnen een akkoord voorgelegd moet worden bij de rechter. Ook het verlopen van de exclusivity period vormt geen deadline.102 De schuldenaar
kan ook verschillende versies van het akkoord voorleggen, voor zover dit niet overmatig verwarrend is en de schuldeisers van tevoren goed zijn ingelicht over de verschillende opties.103
In aanloop naar de homologatiezitting wordt de notice gepubliceerd.104 In aanvulling daarop
roept de rechtbank niet langer dan 28 dagen voor de deadline om objections in te dienen per post de schuldenaar, de trustee, alle schuldeisers, en de committees indien die er zijn op voor de homologatiezitting.105
3.6.1. Confirmation
Er zijn zestien zelfstandige voorwaarden die vervuld moeten worden voordat de rechter het akkoord kan homologeren.106 De rechter kan bijvoorbeeld homologatie weigeren indien het
akkoord niet redelijk is in de zin dat de schuldeisers beter af zijn bij liquidatie onder Chapter
7,107 de zogenoemde best interests of creditors-test. Homologatie kan ook worden geweigerd
wanneer het akkoord de feasability-test niet kan doorstaan.108 Deze test houdt in dat de rechter
een akkoord alleen homologeert indien het onwaarschijnlijk is dat er toch verdere reorganisatie of zelfs liquidatie nodig blijkt. De rechter kan ook overgaan tot homologatie indien hele klassen tegen het akkoord hebben gestemd, ook wel aangemerkt als een cramdown.109 In een dergelijk
geval staan extra afwijzingsgronden tot de beschikking van tegenstemmende schuldeisers. De
101 Salerno, Hansen & Meyer 2020/7.51.
102 In re Marshall, 2010 WL 3959612 (Bankr. E.D. Va. 2010). 103 Drake, Strickland & Visser 2020/12:32.
104 §2002(I) FRBP. 105 §2002(b)(2) FRBP. 106 §1129(a) U.S.B.C. 107 §1129(a)(7) U.S.B.C. 108 §1129(a)(10) U.S.B.C. 109 §1129(b) U.S.B.C.
hoeveelheid afwijzingsgronden is dus afhankelijk van de omstandigheid of het akkoord tot stand kwam in een consensueel of een niet-consensueel scenario.110
Bezwaren tegen homologatie kunnen worden ingediend door “any party in interest”.111 Een
dergelijk bezwaar moet worden ingediend bij de rechtbank en aan alle betrokkenen worden verzonden binnen een door de rechtbank bepaalde periode.112 De objections kunnen worden
behandeld op de homologatiezitting, maar de rechtbank kan er ook voor kiezen om hiervoor een aparte zitting te plannen. Omvangrijke bezwaren tegen het akkoord kunnen ook al worden bepleit op de zitting waar de disclosure statement wordt behandeld.113
3.7. Executory contracts en unexpired leases
Een andere voorziening die aan de debtor in possession ter beschikking staat is de bevoegdheid om de lopende overeenkomsten van de vennootschap te herbeoordelen.114 Deze bevoegdheid
strekt zich uit over executory contracts en unexpired leases. Hieronder vallen kort gezegd overeenkomsten die door de schuldenaar zelf en de contractuele wederpartij nog niet volledig zijn nagekomen. Hij kan dan kiezen uit drie mogelijkheden. Een overeenkomst kan gestand worden gedaan (assume), worden overgedragen aan een derde (assign), of de overeenkomst kan worden verworpen (reject). Het verwerpen van een overeenkomst houdt het terzijde leggen van het gehele contract in: het is niet mogelijk om de onwenselijke aspecten van een overeenkomst te verwerpen en de wederpartij van het contract gebonden te houden aan de rest van de bepalingen.115 Overeenkomsten kunnen worden verworpen tot aan de homologatiefase.
De vordering tot vergoeding van schade die ontstaat bij de verwerping van een overeenkomst kan worden meegenomen in het akkoord. 116
De Bankruptcy Code vereist de schuldenaar om een dergelijke keuze bij de rechter te verantwoorden waarna deze goedkeuring kan verlenen. De toets hiertoe is of de assumption,
assignment of rejection voortvloeit uit reasonable business judgment van de schuldenaar.
Hierbij dient gehandeld te worden naar het belang van de vennootschap. De rechter oordeelt in
110 Drake, Strickland & Visser 2020/14:1. 111 §1128(b) U.S.B.C.
112 §3020(b)(1) FRBP.
113 Drake, Strickland & Visser 2020/14:27. 114 §365 U.S.B.C.
115 Drake, Strickland & Visser 2020/12.20. 116 Salerno, Hansen & Meyer 2020/7.61.
de regel terughoudend over de reasonable business judgment. Hij zal de keuze alleen inhoudelijk beoordelen indien hieraan duidelijk een onredelijke uitoefening van reasonable
business judgment door de schuldenaar ten grondslag ligt.117
3.8. Beroepsmogelijkheden: hoger beroep en beroep in cassatie mogelijk
Van elke final order kan hoger beroep worden ingesteld, en dus ook van de homologatiebeslissing.118 De bevoegdheid tot instellen van hoger beroep komt alleen toe aan
betrokkenen die kwalificeren als een “person aggrieved”. Hiervan is sprake wanneer iemand direct en nadelig wordt beïnvloed door een uitspraak van de bankruptcy court.119 Het hoger
beroep heeft geen schorsende werking en kan aanhangig worden gemaakt bij een Bankruptcy
Appellate Panel (BAP), waarvan er in elke federal circuit in beginsel een is. Het BAP bestaat
uit drie faillissementsrechters die zijn benoemd bij een andere district court dan waar de gewraakte beslissing is gewezen.120 Als er in een district geen BAP is, kan het hoger beroep
worden ingesteld bij de federal district court of de circuit court of appeals. De uitspraak kan daarna in de derde en laatste instantie nog worden voorgelegd aan de U.S. Supreme Court.121
De regels omtrent de procedure in appel zijn erg complex.122
Terwijl het hoger beroep over een Chapter 11-plan aanhangig is, moet een moratorium worden verzocht.123 Het verkrijgen van een uitspraak in hoger beroep duurt vaak langer dan de
effectuering van het akkoord kan worden uitgesteld, waardoor in de jurisprudentie de “equitable
mootness doctrine” is ontwikkeld. Dit houdt in dat de zaak niet inhoudelijk wordt behandeld
indien de appellant geen moratorium heeft verzocht en verkregen.124
3.9. De rol van de Amerikaanse bankruptcy court in een Chapter 11-procedure
De Chapter 11-procedure geeft de rechter veel mogelijkheden om de verdiensten van een zaak te beoordelen en veel ruimte om de processen te bezien en zelfs uit eigen beweging in gang te zetten. De faillissementsrechter heeft bijvoorbeeld een ruime bevoegdheid om een zaak die
117 Salerno, Hansen & Meyer 2020/7.75. 118 28 U.S.C.A. §158(a) en (c).
119 Salerno, Hansen & Meyer 2020/3.54. 120 28 U.S.C.A. §158(b)(5).
121 28 U.S.C.A. §1254.
122 Drake, Strickland & Visser 2020/4:5. 123 Salerno, Hansen en Meyer 2020/3.72. 124 Salerno, Hansen en Meyer 2020/3.79.
onder Chapter 11 is aangebracht om te zetten naar Chapter 7.125 Deze competentie geeft de
rechter veel aanknooppunten om zich uit te laten over de shutdown decision en daar ook direct gevolgen aan te verbinden. Dit gaat voorbij aan de rol van rechter als passieve geschilbeslechter en toont meer een rechter die als actor in het proces een reorganisatie tot stand probeert te laten komen die uiteindelijk op de voet van de wet gehomologeerd kan worden. De andere kant van de medaille is dat de rechter het reorganisatieproces onder Chapter 11 dus ook kan stopzetten.
De hedendaagse Amerikaanse bankruptcy judge is namelijk een classificatiespecialist. Het is voor hem onwenselijk om hulp te bieden aan een schuldenaar die slechts het onvermijdelijke probeert uit te stellen. Binnen enkele maanden zoekt de bankruptcy judge uit welke ondernemingen uitzicht hebben op een succesvolle reorganisatie onder Chapter 11 en voor welke ondernemingen liquidatie meer waarde zal genereren. Empirisch onderzoek toont aan dat ondernemingen die niet succesvol kunnen reorganiseren vaak binnen drie maanden na de opening van de procedure zijn geïdentificeerd, waarna de rechter hun zaak onder Chapter 11 stopzet. Misbruik van de procedure om een onvermijdelijke liquidatie in Chapter 7 uit te stellen kan onder het oog van vakbekwame rechter dus niet lang doorgang vinden.126
3.9.1. Onpartijdigheid van de bankruptcy court
De onpartijdigheid van de faillissementsrechter wordt verondersteld. Deze onpartijdigheid mag enkel in twijfel getrokken worden wanneer een objectieve buitenstaander die volledig geïnformeerd is over de relevante feiten een redelijke mate van twijfel zou kunnen hebben ten aanzien van de onpartijdigheid van de rechter. De schijn van partijdigheid is dus niet genoeg voor de toewijzing van een wrakingsverzoek.127 De bewijslast ligt bij de partij die het verzoek
tot wraking heeft ingediend.128
Bij de beoordeling van de onpartijdigheid van de rechter speelt ook de mogelijkheid van hoger beroep een grote rol. Een verzoek tot wraking wordt bijvoorbeeld vaak afgedaan als een verbloemd hoger beroep. Ook als een oordeel van de rechter in hoger beroep niet is vernietigd, kunnen de feiten daaromtrent gaan aanleiding geven tot wraking.
125 Zie §3.1.
126 Baird 2010, p. 209-210.
127 In re Forty-Eight Insulations, Inc., 84 B.R. 129 (Bankr. N.D. Ill. 1988). 128 Feeney, Williamson & Stephan 2020/4:3.
3.10. Conclusie
De faillissementsrechter is in een Chapter 11-procedure op veel momenten betrokken bij het reorganisatieproces. De rechter speelt een grote rol bij de kennisgeving en het op de hoogte houden van de schuldeisers en andere betrokkenen gedurende de procedure, en houdt toezicht op het verloop van het proces. De redelijkheid van het akkoord kan worden getoetst in drie verschillende instanties. De rechter heeft ook een ruime bevoegdheid om ambtshalve voorzieningen te gelasten, zittingen te plannen of een schuldenaar uit de procedure te zetten. Het notice and hearing-concept biedt waarborg voor het recht op een eerlijk proces, maar levert de rechtbank wel veel werk op. De vele rechtsingangen en gecompliceerde wetgeving geven ook veel mogelijkheden voor strategic litigation, wat kan zorgen voor onkosten en vertraging.
De Amerikaanse bankruptcy judge treedt op als geschilbeslechter maar heeft ook zeker veel mogelijkheden om als market actor het proces te helpen. Hierdoor kan hij op efficiënte wijze zijn oordeel vellen over de kans die de schuldenaar maakt om succesvol te reorganiseren. Tegen een beslissing van de rechter naar aanleiding van een verzoek onder Chapter 11 kan hoger beroep en beroep bij de Supreme Court worden ingesteld. In het volgende hoofdstuk zullen we zien dat dit qua governance veel weg heeft van de omstandigheden waaronder een faillissementsakkoord onder Nederlands recht tot stand komt.
