Het faillissementsakkoord

Om een faillissementsakkoord148 _{aan te kunnen bieden en bij de rechtbank ter homologatie voor}

te mogen leggen is vereist dat de schuldenaar in staat van faillissement verkeert.149 _Het

faillissementsakkoord kan de vorm aannemen van een liquidatieakkoord150 _{of van een}

saneringsakkoord.151 _{Wessels beschrijft het faillissementsakkoord in algemene termen als een}

meerpartijenovereenkomst,152 _{waarbij met het oog op het gelaagde karakter van het BW het}

akkoord als (in beginsel) obligatoire overeenkomst aangemerkt kan worden, behoudens specifieke bepalingen uit de Faillissementswet. Aspecten waar bijvoorbeeld een speciale regeling voor is die aan de toepassing van Boek 6 Titel 5 BW in de weg staat, is de aanvaarding van het akkoord,153 _{en de verbindende kracht van het akkoord.}154

Bij de verificatievergadering waar over het akkoord gestemd wordt, fungeert de rechter- commissaris als voorzitter155 _{en is hij degene die de orde van de vergadering bepaalt.}156 _{Als het}

akkoord door een gewone meerderheid van de schuldeisers is geaccepteerd, welke samen tenminste de helft van het bedrag van de vorderingen van de stemgerechtigde schuldeisers vertegenwoordigen,157 _{wordt het akkoord ter homologatie aan de rechtbank voorgelegd.}158 _De

rechter-commissaris heeft de bevoegdheid om te rechtbank voor te lichten in een schriftelijk rapport.159 _{Van de rechter-commissaris worden dus vele actieve handelingen verwacht. Hij}

vervult daarbij meer de rol van een actor die deelneemt aan het proces om de herstructurering al dan niet doorgang te laten vinden, dan die van een passieve geschilbeslechter die boven partijen staat.

De rechtbank oordeelt vervolgens over het verzoek tot homologatie en kan dit weigeren wanneer de waarde van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven

148 _{Titel I Afdeling 6 Faillissementswet.} 149 _{Art. 1 Fw.}

150 _{Art. 50 Fw: ook wel boedelafstand genoemd.} 151 _{Mennens 2020/66.}

152 _{Behoudens de beperking van art. 6:213 lid 2 BW.} 153 _{Art. 145 Fw.}

154 _{Art. 157 Fw; Wessels Insolventierecht VI 2010/6017.} 155 _{Art. 80 lid 1 Fw.}

156 _{Wessels Insolventierecht IV 2015/4293.} 157 _{Art. 145 Fw.}

158 _{Art. 150 Fw.} 159 _{Art. 152 lid 1 Fw.}

gaat,160 _{indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd,}161 _{en indien het}

akkoord door bedrog, begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen.162 _{De rechtbank kan homologatie ook op andere}

gronden en zelfs ambtshalve weigeren.163 _{Voorbeelden waar de rechtbank van deze}

laatstgenoemde bevoegdheid gebruikmaakt zijn wanneer de uitkering aan de concurrente schuldeisers in liquidatie gelijk is aan de rechten onder het akkoord, als het akkoord maar in geringe mate voordeel voor hen oplevert, of wanneer de inhoud van een akkoord te onduidelijk is.164 _{De rechtbank geeft op dezelfde dag, en anders zo spoedig mogelijk haar met redenen}

omklede beschikking.165 _{Tegen de homologatiebeslissing staat hoger beroep bij het gerechtshof}

en beroep in cassatie open.166

4.2.1. Het akkoord in het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co B.V.

De grondigheid waarmee een faillissementsakkoord wordt getoetst door de rechter is bij de homologatie van het (liquidatie)akkoord in het faillissement van Lehman Brothers Treasury in de literatuur onder de aandacht gekomen. De beschikking van de rechtbank waarin het akkoord wordt gehomologeerd is zeer summier.167 _{De rechtbank overweegt dat geen van de betrokkenen}

de homologatie heeft bestreden, er geen blijk is van omstandigheden als bedoeld in artikel 153 Faillissementswet en dat er ook geen reden is om de homologatie ambtshalve te weigeren. De inhoud van het akkoord wordt niet besproken. De rechtbank maakt ook geen afweging van de wijze waarop de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het akkoord worden gediend in tegenstelling tot een alternatieve afwikkeling van het faillissement. De beschikking lijkt in die zin meer een opsomming van de wettelijke vereisten te zijn en biedt geen inhoudelijke motivering voor de voornoemde overwegingen.

Van Andel schrijft evenzo in zijn noot dat de rechtbank in haar motivering meer aandacht had kunnen besteden aan de vraag waarom de belangen van de schuldeisers bij het akkoord gediend

160 _{Art. 153 lid 2 sub 1 Fw.} 161 _{Art. 153 lid 2 sub 3 Fw.} 162 _{Art. 153 lid 2 sub 3 Fw.} 163 _{Art. 153 lid 3 Fw.} 164 _{Soedira 2011/158.} 165 _{Art. 153 lid 1 Fw.}

166 _{Art. 154 Fw: dus als uitzondering op de regel van art. 85 Fw is hoger beroep van een}

homologatiebeslissing wel mogelijk.

waren, en er dus geen aanleiding was om homologatie ambtshalve te weigeren.168 _{Hierop kan}

van invloed zijn geweest dat het akkoord door de schuldeisers met een grote meerderheid was geaccepteerd en ter zitting niemand bezwaren tegen het akkoord geopperd had.169

4.2.2. Oi-akkoord

Een ander in de literatuur veelbesproken faillissementsakkoord is het akkoord van Oi Brasil Cooperatief B.V. en Portugal Telecom International Finance B.V., beide behorend tot de Oi groep, een van de grootste telecomaanbieders in de wereld. Ten aanzien van de Oi-groep was een herstructureringsprocedure aanhangig in Brazilië. Omdat op basis van Nederlands recht geen grondslag bestaat om een herstructureringsprocedure van buiten de EU te erkennen, moesten de Nederlandse B.V.’s om het Braziliaanse akkoord te faciliteren surseance van betaling aanvragen en hier ook een akkoord aanbieden.170 _{Ten aanzien van dit Nederlandse}

akkoord is de rechtmatigheid van de constructie veelbesproken.

Met betrekking tot de surseance van betaling (welke uiteindelijk werd omgezet in een faillissement) is tot aan de Hoge Raad geprocedeerd. In de eerste aanleg wijst de rechtbank begin februari het verzoek van Oi Coop tot intrekking van diens surseance van betaling af.171

Het hof vernietigt deze beschikking half april.172 _{Zij wijst het verzoek tot intrekking van de}

surseance ook af en verklaart tegelijkertijd Oi Coop in staat van faillissement. De Hoge Raad verwerpt ten slotte het beroep in cassatie begin juli.173 _{Het systeem van de Faillissementswet}

biedt derhalve de mogelijkheid om een grote, ingewikkelde herstructurering binnen een beperkt tijdsbestek in drie instanties te behandelen.