Beroepsmogelijkheden: rechtsmiddelenverbod

In de WHOA is een rechtsmiddelenverbod opgenomen voor uitspraken van de rechter die in het kader van die afdeling zijn gewezen.257 _{Dit is volgens de memorie van toelichting}

“gerechtvaardigd en noodzakelijk omdat het akkoord tot stand komt in de klemmende situatie van dreigende insolventie”.258 _{De rechtbank kan wel ambtshalve of op verzoek van de}

schuldenaar of een belanghebbende schuldeiser of aandeelhouder prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad259 _{over de juiste toepassing van de WHOA.}260 _{Als de rechter echter}

255 _{Art. 384 lid 2 sub a Fw.}

256 _{Art. 384 lid 3 Fw. Dit artikel jo. art. 39 Fw jo. art. 373 lid 1 verklaart ook de veronderstelling van de}

redelijkheid van een opzegtermijn van drie maanden: dan is dus in beginsel voldaan aan de best interests- test.

257 _{Art. 369 lid 10 Fw.} 258 _{MvT, p. 33.} 259 _{Art. 392 e.v. Rv.} 260 _{MvT, p. 17.}

bevoegdheid ontleent aan de Insolventieverordening,261 _{kan elke schuldeiser die in de aanloop}

naar de beschikking niet is gehoord gedurende acht dagen na de aantekening in het insolventieregister in verzet komen tegen de beslissing op grond van het ontbreken van de internationale bevoegdheid van de rechter.262 _{Voor processuele beslissingen is het}

rechtsmiddelenverbod begrijpelijk en in lijn met de rest van de Faillissementswet, maar voor materiële beslissingen is het minder vanzelfsprekend, zeker in de gevallen dat de rechtbank ambtshalve een aan haar toebedeelde bevoegdheid gebruikt of reeds eerder heeft gebruikt. Een rechtsmiddelenverbod waar bij uitzondering zowel hoger beroep als beroep in cassatie wordt uitgesloten komt in de wet vaker voor, incidenteel bij materieelrechtelijke beslissingen en frequenter bij processuele beslissingen.263 _{Het rechtsmiddelenverbod in de WHOA ziet dus op}

zowel materieelrechtelijke als processuele uitspraken die de rechter kan doen op basis van deze afdeling.

De rechtvaardiging voor het niet incorporeren van een beroepsmogelijkheid is blijkens de memorie van toelichting dus te vinden in de snelheid waarmee het proces zich moet voltrekken. Op deze wijze wordt echter afbreuk gedaan aan het beginsel van het recht op toegang tot een doeltreffende voorziening in rechte bij de inbreuk op eigendom.264 _{In een procedure zonder}

beroepsmogelijkheden heeft iedere betrokkene na de homologatiebeslissing zekerheid over diens positie en kan de herstructurering snel uitgevoerd worden. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waar een akkoord (mede) een debt for equity swap inhoudt; zou een notaris dan willen meewerken aan het passeren van een akte waar in uitzondering op de hoofdregel265 _{een emissie}

plaatsvindt zonder besluit van de AVA,266 _{terwijl in hoger beroep de homologatiebeslissing}

vernietigd zou kunnen worden? Een dergelijke situatie brengt veel onzekerheid mee en levert vertraging op.

Ook de Raad van State stelt in zijn advies de rol van de rechter aan de orde en in het bijzonder bij de uitsluiting van rechtsmiddelen.267 _{Opgemerkt wordt dat de positie van de rechter zeer}

bepalend is in de procedure, aangezien in de kern in de WHOA van de rechter gevraagd wordt

261 _{Art. 369 lid 7 sub a}

262 _{Art. 371 lid 14 Fw jo. art. 5 lid 1 Insolventieverordening.} 263 _{Stein/Rueb 2015/10.3.3.}

264 _{Art. 1 EP EVRM jo. art. 6 EVRM.} 265 _{Art. 2:96 en 2:206 BW.}

266 _{Art. 370 lid 5 Fw.}

om “de levensvatbaarheid van een onderneming te beoordelen, in het licht van de vraag of deze een tweede kans verdient”.268 _{De Raad merkt verder op dat met het oog op het}

rechtsmiddelenverbod de procedure met meer waarborgen moet worden omgeven, mede in het belang van de rechtseenheid. In het consultatieadvies van de Raad voor de Rechtspraak wordt hier niet treffend op ingehaakt. Uit het advies blijkt geen gedachtevorming in abstracto over wat de rol van de rechter onder procedure zou moeten zijn en of hier in het voorliggende Wetsvoorstel toereikend in is voorzien.

De uitsluiting van een rechtsmiddel lijkt derhalve gerechtvaardigd met het oog op de aard van de procedure, maar de vraag is of de uitsluiting van alle rechtsmiddelen proportioneel is. Het rechtsmiddelenverbod biedt deal certainty en snelheid. Daartegenover staat echter de aard van de procedure onder de WHOA: er wordt inbreuk gemaakt op eigendomsrechten en op de verbindende werking van overeenkomsten.269 _{Het rechtsmiddelenverbod staat dan ook op}

gespannen voet met de right to an effective remedy zoals vereist door artikel 1 Eerste Protocol.

5.8.1. Doorbrekingsjurisprudentie

Niettegenstaande een bijzonder rechtsmiddelenverbod kunnen uitspraken op grond van de zogenoemde doorbrekingsjurisprudentie toch vatbaar zijn voor hoger beroep of beroep in cassatie indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden,270 _{indien de rechter een bepaling ten onrechte heeft toegepast of buiten toepassing}

heeft gelaten,271 _{of indien de rechter bij de behandeling van een zaak een fundamenteel}

rechtsbeginsel (zoals het beginsel van hoor en wederhoor)272 _{zodanig heeft geschonden dat van}

een eerlijke en onpartijdige behandeling geen sprake kan zijn.273 _{Er moet dus sprake zijn van}

een verzuim van essentiële vormen in termen van de beginselen van het burgerlijk procesrecht.274 _{Twijfels aan de onpartijdigheid van de rechter kunnen dus nadrukkelijk ook}

aanleiding geven voor de doorbreking van een rechtsmiddelenverbod.275

268 _{Dit is een de facto verwoording van de shutdown decision.} 269 _{Door toepassing van art. 373 lid 1 en 2 jo. 383 lid 7 Fw.}

270 _{HR 19 oktober 1979, NJ 1980/471 en HR 10 juni 1983, NJ 1984/270.} 271 _{HR 29 maart 1985, NJ 1986/242 (Enka/Dupont).}

272 _{HR 27 juni 1997, NJ 1998/328, m.nt. HJS (Schelhaas/Delta Lloyd).} 273 _{Stein/Rueb 2015/10.3.3.}

274 _{Asser Procesrecht/Giesen 2015/250.}

Met betrekking tot het rechtsmiddelenverbod zoals opgenomen in Titel II van de Faillissementswet276 _{heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen aanleiding is om de}

doorbrekingsjurisprudentie niet toe te passen.277 _{Met betrekking tot de WHOA is er mijns}

inziens ook geen aanleiding om anders te oordelen. De extreme gevallen waar deze uitzonderingen op zien rechtvaardigen het hoger beroep in zijn herkansingsfunctie. Dit is in dergelijke gevallen noodzakelijk om de effectieve rechtsgang te handhaven,278 _{in welk licht de}

nadelen van het openstellen van rechtsmiddelen moeten wijken.