Het tegengaan van kunstmatig gebruik van vaste inrichtingen

Multinationals behalen winsten door wereldwijd economische activiteiten te verrichten. Door middel van agressieve tax planning worden winsten kunstmatig gealloceerd en wordt de belastinggrondslag uitgehold. Zo vermijden multinationals op een kunstmatige wijze een vaste inrichting om aan een belastbare aanwezigheid in de bronstaat te kunnen ontkomen. Als reactie hierop zijn er onder andere wijzigingen aangebracht in de vaste-inrichtingsdefinitie, om het kunstmatig gebruik van vaste inrichtingen tegen te gaan.

4.4.1 Agressieve tax planning: kunstmatig gebruik van vaste inrichtingen

Winsten van een vennootschap worden in beginsel in de heffing betrokken waar de

vennootschap gevestigd is (de woonstaat). Wanneer de winsten worden behaald met een vaste inrichting in een ander land, worden de winsten in dat andere land in de heffing betrokken (de bronstaat). Het begrip vaste inrichting is dus van groot belang om te bepalen wie de

heffingsbevoegdheid heeft en in welk land belasting betaald moet worden over de behaalde winsten.80 _{Echter, multinationals gebruiken strategieën om een vaste inrichting te omzeilen} waardoor belastbare aanwezigheid wordt vermeden. Zo maken multinationals vaak gebruik van commissionairs- en soortgelijke structuren. In dergelijke structuren worden

ondernemingsactiviteiten verricht in een andere staat dan die waar de vennootschap gevestigd is door een gelieerde commissionair. In deze structuren is er sprake van een onafhankelijke commissionair, de agent, die overeenkomsten tot stand brengt tussen de multinational, de principaal, en de klant. Alleen wanneer de agent door middel van de overeenkomsten de betrokken partijen juridisch kan binden, is er sprake van een vaste inrichting in de bronstaat. Is dit niet het geval, dan is er geen vaste inrichting in het land waarin de werkzaamheden via de commissionair worden verricht.8182

Naast de commissionairstructuren, profiteren multinationals ook op een andere manier van de definitie van de vaste inrichting, en wel door gebruik te maken van de

uitzonderingen voor voorbereidende, ondersteunende en hulpwerkzaamheden. Een voorbeeld uit de praktijk is onder andere Amazon. Amazon liet de verkopen geschieden vanuit

Luxemburg. Een distributiecentrum voor retailers leidt niet tot de aanwezigheid van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, waardoor nauwelijks belasting verschuldigd was in het Verenigd Koninkrijk. Zo was er wel een overgroot deel van het personeel van Amazon werkzaam in het distributiecentrum, maar werd er nauwelijks belasting betaald in de

80 _{Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015 – 2016, 25 087, nr. 112, p. 17} 81 _{De redactie, ‘Samenvatting ‘2015 Final Reports’ 15 BEPS-actiepunten’, V-N 2015 56.2, p. 21}

82 _{M.F. de Wilde, ‘Rapport BEPS Actiepunt 7: ‘Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment}

Europese markt.83

Eveneens vermijden multinationals een vaste inrichting door middel van het kunstmatig opknippen van activiteiten. Op deze manier worden bepaalde activiteiten

geïsoleerd beschouwd, waardoor het makkelijker wordt om een vaste inrichting te vermijden. Zo leidt het opsplitsen van een contract voor bijvoorbeeld constructiewerk tot het niet

overschrijden van de minimumperiode 84 _{voor een vaste inrichting van de twee} contractspartijen, waardoor er dus ook geen sprake is van een vaste inrichting.85

4.4.2 Aanpassingen in de definitie van de vaste inrichting

Om het verdragsmisbruik aan te pakken, heeft de OESO aanpassingen in de definitie van de vaste inrichting toegepast, waardoor het moeilijker wordt om een vaste inrichting kunstmatig te vermijden en dus ook om de belastinggrondslag uit te hollen. Zo zal er een scherpere weging van de rol van een agent in de commissionairstructuren plaatsvinden. Met de nieuwe definitie wordt namelijk eveneens meegewogen of de agent een belangrijke rol speelt bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen de principaal en de klant, ook wanneer hij de overeenkomsten niet zelf heeft gesloten.86 _{Wanneer de agent bijvoorbeeld veel werk verricht} om een klant binnen te halen, heeft dit als gevolg dat er sprake is van een vaste inrichting met bijbehorende belastingplicht in de bronstaat. Naast het feit dat de aanpassing misbruik van commissionairstructuren aanpakt, levert het ook de nodige kritiek op. Veel

commissionairstructuren zullen moeten worden omgezet, eveneens wanneer er geen fiscaal motief achter een dergelijke structuur zit. Multinationals maken vaak gebruik van

commissionairstructuren vanwege economische en organisatorische redenen, zoals het centraliseren van bepaalde risico’s. Multinationals die enkel belasting willen betalen over de verkoopwinst in het land waar de verkooporganisatie gevestigd is, moeten ervoor zorgen dat de rol van de agent in andere landen wordt beperkt tot ondersteunende werkzaamheden. Multinationals worden door de aanpassing gedwongen tot herpositionering en heroverweging, iets waar multinationals niet op zitten te wachten, zeker wanneer economische en

organisatorische redenen een rol spelen bij de gekozen commissionairstructuren.87 Wat betreft de uitzonderingen van voorbereidende, ondersteunende en

hulpwerkzaamheden, vindt er een aanscherping plaats in de definitie van een vaste inrichting, waardoor er sneller sprake zal zijn van een vaste inrichting. Deze uitzonderingen zijn nu

83 _{De redactie, ‘Samenvatting ‘2015 Final Reports’ 15 BEPS-actiepunten’, V-N 2015 56.2, p. 21} 84 _{Minimumperiode van een contract bedraagt langer dan 12 maanden}

85 _{De redactie, ‘Reactie Staatssecretaris van Financiën op ‘Final Reports’ van BEPS-actiepunten’, V-N 2015/56.4,}

p. 65

86 _{M.F. de Wilde, ‘Rapport BEPS Actiepunt 7: ‘Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment}

Status’’, NTFR 2015/2727, p. 1

alleen van toepassing indien de verrichte werkzaamheden onderdeel uitmaken van

samenhangende ondernemingsactiviteiten die voorbereidend of ondersteunend van aard zijn.88 89

Tot slot worden activiteiten meer in samenhang gezien bij het kunstmatig opknippen van activiteiten. De uitgeoefende activiteiten van een belastingplichtige worden beoordeeld in samenhang met die van nauw gerelateerde belastingplichtigen. Wanneer een alleenstaande activiteit niet als vaste inrichting wordt beschouwd, vindt er alsnog een vaste inrichting plaats indien deze activiteit in samenhang met activiteiten van nauw gerelateerde belastingplichtigen als vaste inrichting kan worden aangemerkt. Op deze manier wordt onder andere het

vermijden van de twaalfmaanden overschrijding van contracten tegengegaan.90