4 Alternatieven om agressieve tax planning tegen te gaan
4.6 Verrekenprijsregels in lijn brengen met waardecreatie
4.6.2 Aanpassingen in de Transfer Pricing Guidelines
De aanpassingen in de TPG omvatten oplossingen voor de drie eerdergenoemde manieren om de heffingsgrondslag uit te hollen. Zo zal bij de toerekening van winsten uit commerciële exploitatie van immateriële activa de locatie bepalend zijn, waar de relevante
waardecreërende functies worden uitgeoefend. Multinationale groepsvennootschappen die belangrijke functies vervullen, risico’s beheren en activa bijdragen, zullen moeten worden beloond voor de waarde van hun bijdrage. Het juridische eigendom leidt hierdoor niet meer automatisch tot een recht op de opbrengsten en is naar de achtergrond gedrongen. De allocatie van risico’s zal worden toegerekend aan de partij die in staat is de risico’s te dragen en daadwerkelijk controleert. Hierbij wordt onder controleren verstaan degene die de capaciteit heeft om beslissingen te nemen om risico’s aan te gaan, te beperken of af te stoten en om beslissingen te nemen of en hoe in te spelen op de risico’s voortvloeiend uit een bepaalde activiteit. Deze aanpassing is van belang, omdat een belangrijk gedeelte van de arm’s-length beloning bestaat uit een vergoeding voor het dragen van risico’s. 101102 Vervolgens wordt de beloning van functieloze en door eigen vermogen gefinancierde cash boxes 103 beperkt tot een
beloning die toeziet op de beperkt uitgeoefende functies van de cash box. Tenslotte worden
cash boxes nu niet in staat geacht risico’s te beheersen en wordt er geen vergoeding
toegerekend voor het lopen van deze risico’s. Met betrekking tot deze cash boxes kunnen ook de renteaftrekbeperkingen, de aanbevelingen inzake het voorkomen van verdragsmisbruik en CFC-regels van toepassing zijn.104
101 M.F. de Wilde, ‘Rapport BEPS Actiepunten 8-10: ‘Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation’’,
NTFR 2015/2728, p. 1
102 Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015 – 2016, 25 087, nr. 112 103 Vennootschap van een multinationale groep gevestigd in een laag belaste rechtsgebied, die niet zelf de risico’s
verbonden aan de door de vennootschap verstrekte groepsfinanciering beheert
4.7 Conclusie
Er zijn verschillende vormen van agressieve tax planning die allen een andere aanpak nodig hebben. Multinationals maken gebruik van kwalificatieverschillen tussen belastingstelsels om hun belastinggrondslag uit te hollen. Deze hybride mismatches worden tegengegaan, door het woonland de hybride mismatch weg te laten nemen door geen deelnemingsvrijstelling te verlenen, waardoor het dividend in de heffing wordt betrokken. Wanneer het woonland de hybride mismatch niet wegneemt, moet het bronland deze wegnemen door geen renteaftrek te verlenen.
Multinationals verlagen ook hun belastinggrondslag door misbruik te maken van belastingverdragen. Zo plaatsen multinationals kunstmatig een doorstroomvennootschap zonder voldoende substance in een land, om op die manier een beroep te kunnen doen op belastingverdragen van dat land om de heffing van bronbelasting in de betrokken bronlanden te ontgaan. Deze rechtshandeling wordt tegengehouden door drie antimisbruikbepalingen, betreffende de PPT, de LOB-bepaling en de antidoorstroombepaling, die als
minimumstandaard in de verdragen moet worden opgenomen.
Multinationals vermijden op een kunstmatige wijze een vaste inrichting om een belastbare aanwezigheid in de bronstaat te kunnen ontkomen. Ze maken gebruik van commissionairstructuren, uitzonderingen van voorbereidende, ondersteunende en
hulpwerkzaamheden en activiteiten die kunstmatig opgeknipt zijn. Dit wordt tegengegaan door middel van aanpassingen in de definitie van een vaste inrichting, waardoor het voor multinationals moeilijker wordt om een vaste inrichting kunstmatig te vermijden.
Agressieve tax planning vindt eveneens plaats door middel van groepsrente.
Multinationals verschuiven rentelasten naar landen met een hoog belastingtarief en rentebaten naar landen met een laag belastingtarief, met grondslaguitholling als gevolg. Met behulp van een renteaftrekbeperking wordt deze vorm aangepakt.
Tot slot vindt agressieve tax planning plaats door multinationals plaats door gebruik te maken van verrekenprijzen. Zo alloceren ze hun immateriële activa en risico’s naar functiearme of functieloze vennootschappen en verschuiven ze winsten naar de zogenaamde cash boxes. Door middel van aanpassingen in de TPG moet hier een einde aan komen. De renteaftrekbeperking en regels voor het neutraliseren van hybride mismatches zijn opgenomen in de anti-BEPS-richtlijn, waardoor de EU-lidstaten deze in hun nationale
wetgeving moeten implementeren. Echter, deze richtlijn zorgt alleen binnen de EU voor een gecoördineerde aanpak. In andere landen is er nog geen soortgelijke richtlijn, waardoor multinationals nog steeds de mogelijkheid hebben om de verscheidene vormen van agressieve tax planning uit te voeren.
5 Conclusie
Dit hoofdstuk betreft de conclusie van de centrale vraag van dit onderzoek. De centrale vraag luidt als volgt: in hoeverre helpt de implementatie van actiepunt 13 van de BEPS-actiepunten
in de nationale wetgeving, ofwel art. 29b e.v. Wet Vpb, tegen agressieve tax planning door multinationals? Aan de hand van de behandeling van de drie subvragen wordt een antwoord
gegeven op de centrale vraag. Eerst volgt in paragraaf 5.1 een korte bespreking van de drie subvragen met de bijbehorende antwoorden. Vervolgens wordt in paragraaf 5.2 een antwoord gegeven op de centrale vraag van dit onderzoek, ofwel de hoofdconclusie. Tot slot worden in paragraaf 5.3 aanbevelingen gedaan voor eventuele vervolgonderzoeken.
5.1 Subvragen en conclusies
De eerste subvraag van dit onderzoek luidt: wat houdt agressieve tax planning in en op welke wijze wordt dit door instanties tegengegaan? Bij het bespreken van deze subvraag is naar voren gekomen dat er veel inkomsten worden misgelopen door agressieve tax planning. Agressieve tax planning houdt in dat multinationals structuren bedenken waarbij het enige doel het vermijden van belasting is, om zo hun belastingaandeel te doen verminderen. Multinationals leggen de focus op de letter van de wet in plaats van op de geest van de wet. Vanwege het feit dat door agressieve tax planning belastinginkomsten worden misgelopen, er een oneerlijke concurrentie ontstaat tussen multinationals en nationale ondernemingen en het vertrouwen in de belastingwetgeving wordt aangetast doordat multinationals niet hun fiscale bijdrage leveren, zijn er internationale instanties die zich hier tegen verzetten. Zo heeft de OESO vijftien actiepunten opgesteld die verscheidene vormen van grondslaguitholling en grondslagverschuiving door multinationals aanpakken en heeft de Europese Commissie een bindende richtlijn voorgesteld, de anti-BEPS-richtlijn, die voorziet in de implementatie van bepaalde BEPS-actiepunten in de nationale wetgeving. De Raad van de EU heeft deze anti-BEPS-richtlijn onlangs aangenomen, nadat er compromissen zijn gesloten en maatregelen bijgeschaafd en geschrapt zijn. De richtlijn moet in de nationale wetgeving van de EU-lidstaten geïmplementeerd worden, waardoor er een effectieve en gecoördineerde aanpak ontstaat om agressieve tax planning te bestrijden.
De tweede subvraag ziet op de voor- en nadelen van een BEPS-actiepunt die in de Nederlandse wetgeving unilateraal geïmplementeerd is, namelijk actiepunt 13. De tweede subvraag luidt: Wat houden art. 29b e.v. Wet Vpb in en wat zijn de voor- en nadelen van het implementeren van actiepunt 13 in de Wet Vpb? Art. 29b e.v. Wet Vpb zien op transparantie en automatische uitwisseling van gegevens tussen belastingdiensten, ofwel CbCR. Door
middel van een landenrapport, groepsdossier en lokaal dossier moet CbCR helpen bij het bestrijden van agressieve tax planning. Het landenrapport wordt door de inspecteur gebruikt om substantiële verrekenprijsrisico’s te ontdekken en om andere risico’s te beoordelen die voor Nederland verband houden met de uitholling van de belastinggrondslag en met de winstverschuivingen. Het groepsdossier en het lokale dossier dienen ter onderbouwing van de door de groep gehanteerde verrekenprijzen.
De implementatie van actiepunt 13 brengen zowel voor- als nadelen met zich mee. Zo zijn als voordelen te noemen dat de economische activiteiten van multinationale groepen beter beoordeeld kunnen worden en transacties binnen multinationale groepen bekend worden voor de Belastingdienst. De nadelen als gevolg van de implementatie zijn de stijgende kosten bij de Belastingdienst om de ontvangen documenten te beschermen en de toenemende administratieve lasten die multinationale groepen gaan ondervinden. Alhoewel er voor- en nadelen verbonden zijn aan de implementatie van actiepunt 13 in de Wet Vpb, wordt met CbCR toch een stap in de richting gezet om agressieve tax planning te bestrijden.
De laatste subvraag luidt: Wat zijn eventuele alternatieven om agressieve tax
planning door multinationals tegen te gaan? Aan de hand van de aanbevelingen van de OESO zijn er verschillende oplossingen, naast CbCR, om agressieve tax planning tegen te gaan. Zo worden hybride mismatches geneutraliseerd doordat het woonland in beginsel geen
deelnemingsvrijstelling meer verleent, waardoor het dividend in de heffing wordt betrokken. Wanneer dit niet gebeurt, moet het bronland de hybride mismatch wegnemen door geen renteaftrek te verlenen.
Het gebruik maken van belastingverdragen door multinationals om hun
belastinggrondslag te verlagen, wordt tegengegaan door drie antimisbruikbepalingen als minimumstandaard in de verdragen op te nemen, namelijk de PPT, de LOB-bepaling en de antidoorstroombepaling.
Het kunstmatig vermijden van een vaste inrichting om een belastbare aanwezigheid in de bronstaat te ontkomen, wordt bestreden door aanpassingen in de definitie van een vaste inrichting op te nemen. Hierdoor wordt het voor multinationals moeilijker om een vaste inrichting kunstmatig te vermijden en daarbij dus ook om de belastinggrondslag uit te hollen. De verschuiving van rentelasten naar landen met een hoog belastingtarief en
rentebaten naar landen met een laag belastingtarief met grondslaguitholling als gevolg, wordt aangepakt door middel van een renteaftrekbepaling.
Tot slot wordt de allocatie van immateriële activa en risico’s naar functiearme of functieloze vennootschappen en het verschuiven van winsten naar de zogenaamde cash boxes door middel van verrekenprijzen tegengegaan door aanpassingen in de TPG.
De renteaftrekbeperking en regels voor het neutraliseren van hybride mismatches zijn onderdeel van de aangenomen anti-BEPS-richtlijn, waardoor de EU-lidstaten deze in hun
nationale wetgeving moeten implementeren. Dit zorgt ervoor dat er binnen de EU een gecoördineerde aanpak is, waardoor agressieve tax planning het beste wordt bestreden. Echter, een soortgelijke richtlijn is er niet in andere landen, waardoor in deze landen
multinationals nog steeds de mogelijkheid hebben om de verscheidene vormen van agressieve tax planning uit te voeren. De andere oplossingen zijn niet bindend, waardoor landen zelf mogen bepalen of ze deze oplossingen in de nationale wetgeving implementeren.
5.2 Hoofdconclusie
De centrale vraag van dit onderzoek is: in hoeverre helpt de implementatie van actiepunt 13 van de BEPS-actiepunten in de nationale wetgeving, ofwel art. 29b e.v. Wet Vpb, tegen agressieve tax planning door multinationals? Deze vraag is gekozen en geformuleerd naar aanleiding van de recent in de Wet Vpb opgenomen artikelen 29b tot en met 29h en de actuele discussie rondom agressieve tax planning. De insteek van dit onderzoek is om te onderzoeken op welke manier art. 29b e.v. Wet Vpb bijdraagt aan het bestrijden van agressieve tax planning en of deze bijdrage voldoende is.
Uit het onderzoek kan gesteld worden dat art. 29b e.v. Wet Vpb wel degelijk
bijdraagt aan het bestrijden van agressieve tax planning. Door CbCR is er meer transparantie, waardoor multinationals op de voet gevolgd kunnen worden. Aan de hand van het
landenrapport, groepsdossier en lokale dossier die door multinationale groepen moeten worden ingediend bij de Belastingdienst, wordt namelijk een beter inzicht gegeven in welke landen de multinationale groep economische activiteiten uitvoert, welke manieren gebruikt worden om deze activiteiten te realiseren en welke winsten hiermee behaald worden.
Hierdoor kunnen verrekenprijsrisico’s en andere risico’s die voor Nederland verband houden met grondslaguitholling en winstverschuivingen beter worden ontdekt en meteen worden aangepakt.
Echter, CbCR in de Wet Vpb implementeren is niet voldoende om agressieve tax planning aan te pakken. Naast verrekenprijsmanipulatie zijn er namelijk nog andere manieren waarop multinationals hun belastinggrondslag uithollen of winsten kunstmatig alloceren. Zo zijn hybride mismatches, verdragsmisbruik, het kunstmatig gebruik maken van vaste inrichtingen, het sturen van rentelasten en -baten en het misbruik van verrekenprijzen voorbeelden van hoe multinationals op een kunstmatige manier structuren bedenken om hun belastingaandeel te verminderen. Om de gehele agressieve tax planning tegen te gaan, moeten eveneens deze manieren worden aangepakt. Wanneer de aanbevelingen van de OESO om deze manieren aan te pakken in de wetgeving wordt geïmplementeerd als hard law, wordt CbCR minder belangrijk, omdat deze aanbevelingen niet afhankelijk zijn van CbCR om de
aanpak tegen agressieve tax planning te laten slagen. Met behulp van de anti-BEPS-richtlijn worden onder andere de hybride mismatches en het sturen van rentelasten- en baten binnen de EU aangepakt. De EU-lidstaten moeten deze richtlijn in hun nationale wetgeving
implementeren, wat leidt tot een effectieve en gecoördineerde aanpak in de strijd tegen agressieve tax planning binnen de EU. Buiten de EU is er geen soortgelijke richtlijn,
waardoor het voor multinationals in deze landen mogelijk blijft om op verschillende manieren hun belastinggrondslag uit te hollen.
Aan de hand van dit onderzoek is duidelijk geworden dat CbCR helpt bij het bestrijden van agressieve tax planning, maar dat het niet de oplossing is om de gehele agressieve tax planning tegen te gaan. Met de invoering van CbCR in de Wet Vpb is er wel een stap gezet om agressieve tax planning tegen te gaan. Echter, wanneer de aanbevelingen van de OESO met betrekking tot de verschillende vormen van agressieve tax planning in de wetgeving wordt geïmplementeerd, is CbCR waarschijnlijk minder belangrijk. Deze aanbevelingen zien namelijk op zichzelf toe op verscheidene vormen van agressieve tax planning, waardoor CbCR naar de achtergrond wordt gedrukt en minder belangrijk wordt.
5.3 Aanbevelingen
Een aanbeveling voor een vervolgonderzoek is om te kijken of de inkomsten van CbCR de kosten van CbCR te boven gaan, zoals ik in paragraaf 3.5 geconstateerd heb. Vanwege het feit dat CbCR op 1 januari van dit jaar in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd is en de rapporten pas over het boekjaar 2016 ingediend hoeven te worden, kunnen er alleen nog maar schattingen worden gemaakt hoe hoog de kosten en inkomsten zullen gaan worden. Uit het vervolgonderzoek zou dan moeten gaan blijken of Nederland met behulp van CbCR meer belastinginkomsten ontvangt omdat het belastingaandeel van de multinationals te laag was dan dat de kosten voor Nederland stijgen met betrekking tot CbCR en er dus ook financieel erop vooruit gaat.
Eveneens kan er een vervolgonderzoek gedaan worden naar de uitvoerbaarheid van openbare CbCR. De Europese Commissie heeft hier een voorstel over gedaan en verwacht dat openbare CbCR helpt om agressieve tax planning op te sporen. Echter, er zijn ook
kritiekpunten op dit voorstel, bijvoorbeeld dat voor activiteiten buiten EU-lidstaten multinationals moeten rapporteren over hun totale belastingbetalingen, waardoor
multinationals nog steeds gebruik kunnen maken van belastingparadijzen buiten de EU. De vraag rijst dan ook of openbare CbCR een toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de CbCR die nu in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd is.
Literatuurlijst
I.T. van den Berg, & S. Kloosterhof, ‘Het Country-by-Country Reporting-template van de OESO’, TFO 2015/139.2.
R.A. de Boer en M.F. Nouwen, ‘Europees geschut tegen belastingparadijzen en agressieve fiscale planning. Het vizier staat nog niet scherp’, WFR 2013/34.
S. Briault, ‘How tax complexity can be good for you’, International Tax Review, 2005/16.
Brief van de Minister van Financiën, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015 – 2016, 21 401-07, nr. 1350.
Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014 – 2015, 25 087, nr. 102.
Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015 – 2016, 25 087, nr. 112.
Council of the EU. (2016, june 21). Corporate tax avoidance: Council agrees its stance on
anti-avoidance rules [Press release].
R. Dover, B. Ferrett, D. Gravino, E. Jones en S. Merler., ‘Bringing transparency, coordination and convergence to corporate tax policies in the European Union Part I: Assessment of the magnitude of aggressive corporate tax planning’, Study for the European Parliamentary Research Service, 2015.
Europese Commissie, Brussel, 28.1.2016 COM(2016) 25 final.
Europese Commissie, Brussel, 28.1.2016 Com(2016) 26 final.
EY, ‘Plannen (anti-BEPS-richtlijn) van Europese Commissie om belastingontwijking tegen te gaan, een eerste analyse van EY’, 2016.
S.C.W. Douma, ‘Questions, questions’, WFR 2013/842.
F.A. Engelen, ‘De lotgevallen van Starbucks, Amazon en Google’, NTFR 2013/158.
M.T. Evers, I. Meier en C. Spengel, ‘Transparency in Financial Reporting: Is Country-by- Country Reporting Suitable To Combat International Profit Shifting?’, Bulletin for
International Taxation, 2014 (Volume 68), No. 6/7.
J.C. Ferrucho, ‘New Guidance on Country-by-Country Reporting for Multinational Enterprises’, 2015.
J. Fichtner en A. Michel, ‘Comment on the Implementation of Country-by Country Reporting by the Internal Revenue Service,’ 2016.
GrantThornton, ‘Standing up to scrutiny: BEPS country-by-country reporting’, 2015.
J.L.M. Gribnau en R. Hamers, ‘Tax Planning: spel met regels dat om ethisch houvast vraagt deel 1 Regelgedreven interactie’, WFR 2011/154.
J.L.M. Gribnau en R. Hamers, ‘Tax planning: spel met regels dat om ethisch houvast vraagt. Deel 2 Ethische visies en beslissingsfactoren’, WFR 2011/190.
J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’,
Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, 2013.
R.H. Happé, ‘handhavingsconvenanten: een paradigmawisseling in de belastingheffing’, TFO 2009/5.
J. Knuist, ‘Formeelrechtelijke noviteiten’, WFR 2015/1195, pp. 4-5.
J Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’. WFR 2013/1418.
Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 305, nr. 3.
Minister van Buitenlandse Zaken, BNC-Fiche pakket anti-belastingontwijkingsmaatregelen EC, V-N 2016/18.5.
Minister van Buitenlandse Zaken, BNC-Fiche over Richtlijnvoorstel ‘country-by-country- reporting’ EC naar Tweede Kamer, V-N 2016/18.3.
Ministeriële regeling van 30 december 2015, nr. DB/2015/462M.
M. Muller, ‘Dubbel gevoel over EU-akkoord tegen belastingontwijking’, 2016.
M. Muller, ‘OESO te ambitieus met renteaanpak’, 2015.
M. Muller, ‘Roering om voorgestelde aanscherping ‘vaste inrichting’’, 2015.
R. Murphy, ‘Closing the European Tax Gap. A report for Group of the Progressive Alliance of Socialists & Democrats in the European Parliament’, 2012.
R. Murphy, ‘Country-by-Country Reporting, Accounting for globalisation locally’, Tax
Justice Network, 2012.
NOB, ‘Comments on the latest Action 6 drafts’, 2015.
Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015 – 2016, 34 405, nr. 6.
OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, Paris: OECD 2013.
OECD, Action 13: Country-by-Country Reporting Implementation Package, Paris: OECD 2015.
OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, Paris: OECD 2013.
OECD, BEPS action 2: Neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements
(recommendations for domestic law), Paris: OECD 2014.
OECD, Declaration on Base Erosion and Profit Shifting, Paris: OECD 2013.
OECD, Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Paris: OECD 2015.
OECD, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments,
Action 4 – 2015 Final Report, Paris: OECD 2015.
OECD, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6
– 2015 Final Report, Paris: OECD 2015.
OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13, Paris: OECD 2015.
OECD, Guidance on Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Paris: OECD 2014.
M. Pieterse, ‘BEPS’, NJB 2015/2004.
T. Pogge en K. Mehta, Global Tax Fairness, Oxford: Oxford University Press 2016.
De redactie, ‘OESO publiceert ‘Country-by-Country Reporting Implementation Package’ in het kader van het BEPS-project’, NTFR 2015/1818.
De redactie, ‘Reactie Staatssecretaris van Financiën op ‘Final Reports’ van BEPS- actiepunten’, V-N 2015/56.4.
De redactie, ‘Samenvatting ‘2015 Final Reports’ 15 BEPS-actiepunten’, V-N 2015/56.2.
SOMO, Grote Bedrijven, Kleine Lasten, Amsterdam: SOMO 2016.
N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, NTFR 2011/1072.
E. Sporken en P. Visser, Intangibles in a BEPS World and How Netherlands Is Complying with OECD Rules, International Transfer Pricing Journal, 2016, (23) 1, pp. 33-37.
J. Van Vaeck, ‘Weet u nog wat BEPS is ? Welke praktische gevolgen kunnen we in de nabije toekomst verwachten ?’, TaxWorld 2015.
J. Vleggeert, ‘De implementatie van de BEPS-acties door Nederland: Kroonjuwelen versus “aggressive tax planning indicators”’, WFR 2016/47.
Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, Aant. 1.23 Voorstel wijzigingsrichtlijn inzake de automatische uitwisseling van country-by-country rapporten, aanhef Richtlijn 2011/16/EU.
Voorstel van Wet, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 305, nr. 2.
M.F. de Wilde, ‘EU BEPS; Anti Tax Avoidance Package Europese Commissie’, NTFR 2016/574.
M.F. de Wilde, ‘Politieke overeenstemming ECOFIN over country-by-country reporting en automatische informatie- uitwisseling’, NTFR 2016/936.
M.F. de Wilde, ‘Rapport BEPS Actiepunt 2: ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch