3. Aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid
3.5 Handelen in strijd met de zorgvuldigheid
Bij de afwikkeling van de boedel spelen allerlei belangen.183 De curator dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheden rekening te houden met gerechtvaardigde belangen van degenen die bij het faillissement zijn betrokken, aldus Bakkerus.184 Wanneer hij dat niet doet handelt de curator in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is namelijk niet zo dat wanneer de curator met het oog op de belangen van de boedel heeft gehandeld, dat reeds tot gevolg heeft dat aansprakelijkheid van de curator q.q. daarmee is uitgesloten.185
De zorgvuldigheidsnorm waaraan het handelen van de curator q.q. wordt getoetst is overigens geen strengere norm dan die op grond van de algemene regels betreffende de onrechtmatige daad.186 De inhoud van de zorgvuldigheidsnorm wordt telkens (mede) bepaald aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het voorliggende geval. Nu volgt de bespreking van enkele uitspraken waarbij gekeken wordt wat van belang is bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm die geldt voor de curator q.q.
HR 19 december 2003, JOR 2004/61 (Curatoren Mobell/Interplan)
De hierboven reeds geïntroduceerde uitspraak HR 19 december 2003, JOR 2004/61 (Curatoren Mobell/Interplan) behandelt een zaak waarin de rechten van een separatist werden
182
Zie Princen 2007, p. 149. Die verwijst naar Rb. Rotterdam 24 maart 1924, W 11210.
183 Zie paragraaf 1.3. 184
Bakkerus 1996, p. 173.
185 HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 (Van Gastel q.q./Heppe) r.o. 3.3. 186 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II), r.o. 3.5.
gefrustreerd. Zoals gezegd was het Hof van oordeel dat de curatoren in hoedanigheid onrechtmatig hebben gehandeld door de aan Interplan toebehorende zaken in de feitelijke macht van UTB te brengen zonder daarvoor toestemming te vragen.
Een belangrijke overweging van het Hof is: “dat weliswaar juist is dat de geleverde zaken
bestemd waren om verkocht te worden, en in zoverre gesproken kan worden van een vorm van toestemming, maar die toestemming is dan beperkt tot verkoop in de normale uitoefening van het bedrijf van Mobell, waarvan na 15 juli 1997 geen sprake meer was”.187
De curatoren verweerden zich met de stelling dat in casu geen toestemming was vereist. Daaraan legden zij ten grondslag dat sprake was van een, bij de wijze van beheer en vereffening van de boedel betrokken, belang van maatschappelijke aard als bedoeld in HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/curatoren van Schuppen) waaraan onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven de belangen van individuele schuldeisers. De curatoren voerden het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement aan.188
De Hoge Raad overwoog dat ten nadele van de belangen van separatisten, voorrang gegeven kan worden aan “zwaarwegende, bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel
betrokken belangen van maatschappelijke aard”. Het door de curatoren ingeroepen belang
van een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort in zijn algemeenheid niet tot deze zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard.189
Kortom: De zorgvuldigheidsnorm die geldt voor de curator in hoedanigheid vereist dat deze rekening houdt met de belangen van een separatist. Inhoudende dat toestemming van de separatist nodig is om zaken, waarop hij de eigendom heeft voorbehouden, in de macht van een derde te mogen brengen in het geval dat van een normale bedrijfsuitoefening geen sprake meer is. Ik vind het correct dat het aan de eigenaar wordt gelaten te beslissen wat er met de zaak, die de curator in hoedanigheid houdt, dient te gebeuren. Het is juist in de situatie van een faillissement dat een eigendomsvoorbehoud effect zou moeten sorteren. Wanneer de curator dan de bevoegdheid wordt gegeven om te bepalen wat er met deze zaken gebeurt, wordt de inhoud van dit recht naar mijn mening teveel uitgehold. De geformuleerde
187 Zie rechtsoverweging 3.2. Op 15 juli 1997 werden pogingen om een doorstart te bewerkstelligen
namelijk gestaakt en de gehele handelsvoorraad werd verkocht aan UTB.
188 Rechtsoverweging 3.5.1. 189 Zie rechtsoverweging 3.5.2.
uitzondering op de hoofdregel, in geval sprake is van een betrokken belang van maatschappelijke aard, moet naar mijn mening terughoudend te worden toegepast. De Hoge Raad geeft dit ook aan door te bepalen dat het om een “zwaarwegend” belang van maatschappelijke aard moet gaan. Ik zie alleen de mogelijkheid van een doorstart waarbij veel werkgelegenheid behouden kan blijven als een “zwaarwegend” belang van maatschappelijke aard.
HR 22 juni 2006, JOL 2007/440 (ING/Verdonk q.q.)
In het arrest ING/Verdonk q.q.190 had de failliet (tevens pandgever) vorderingen stil verpand aan een schuldeiser (tevens pandhouder).191 De wet bepaalt dat de pandgever deze vorderingen ondanks het pandrecht evengoed mag blijven innen. Pas wanneer de pandhouder mededeling van zijn recht heeft gedaan aan de schuldenaar van die stil verpande vorderingen, dient die schuldenaar aan de pandhouder te betalen.192 In deze zaak was de curator, nadat de pandgever in staat van faillissement was komen te verkeren, overgegaan tot het actief innen van de stil verpande vorderingen nog voordat de pandhouder mededeling kon doen. Op zichzelf is dat volledig in overeenstemming met de wet. De pandhouder had immers nog geen mededeling gedaan. Aan de andere kant is het zo dat de pandhouder niet op de hoogte was van de toestand van faillissement zodat voor hem de noodzaak en de bevoegdheid om mededeling te doen niet bekend was.193 De pandhouder werd vanwege actieve inning door de curator geconfronteerd met vervallen pandrechten.194 Een aanzienlijk bedrag was door schuldeisers voldaan alvorens de pandhouder over kon gaan tot mededeling. Hoewel de pandhouder een voorrecht behield op de opbrengst diende hij bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Het probleem in deze kwestie is dat er in de wet geen bepaling is opgenomen welke dergelijk gedrag van de curator verbiedt.
De Hoge Raad heeft deze leemte in de regeling van het pandrecht in dit arrest opgevuld, door te overwegen: “dat het de curator niet vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot
190
HR 22 juni 2006, JOL 2007/440 (ING/Verdonk q.q.).
191
Stille verpanding van vorderingen is geregeld in art. 3:239 lid 1 BW.
192
Zie art. 3:246 lid 1 BW.
193
De pandhouder mag mededeling doen wanneer de pandgever in zijn verplichtingen jegens de
pandhouder tekortschiet of hij goede grond heeft te vrezen dat in die verplichtingen tekort zal worden geschoten, zie art. 3:239 lid 3 BW. Een goede grond om te vrezen dat de pandgever tekort zal schieten is gegeven in de situatie dat deze failliet is verklaard.
194 Door voldoening waren de vorderingen immers teniet gegaan, het pandrecht volgt hetzelfde lot
het doen van de mededeling [….] te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen [….]. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen”.195
Aangenomen moet worden dat aansprakelijkheid, wegens het actief benaderen van debiteuren met het verzoek om de vordering te voldoen op de boedelrekening binnen 14 dagen na faillietverklaring, is gegrond op de door de curator in hoedanigheid in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Wat de curator doet is namelijk niet in strijd met de wet, integendeel de wet staat het uitdrukkelijk toe.196
Verstijlen197 stelt dat in het oog moet worden gehouden dat de zorgvuldigheidsnorm naar haar aard sterk geënt is op de omstandigheden van het geval. Wanneer de curator bijvoorbeeld mededelingen heeft gedaan waardoor het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de curator voorlopig niet actief tot inning zal overgaan dan zou dat eerder tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Ik volg Verstijlen in deze mening omdat de aansprakelijkheid is gebaseerd op de algemene zorgvuldigheidsnorm. Het gaat daarbij zoals al aangegeven telkens om een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Aangezien geen situatie hetzelfde is moet de pandhouder telkens afwachten wat het inhoudelijke oordeel van de rechter zal zijn.
De oplossing van de Hoge Raad is naar mijn mening goed werkbaar, mede gezien het feit dat de Hoge Raad inmiddels de positie tussen curator en pandhouder nader heeft vastgesteld door te bepalen198 dat: ”zodra de stille pandhouder heeft meegedeeld dat hij wenst over te gaan tot
het uitoefenen van zijn rechten, de curator elke verdere activiteit achterwege dient te laten welke is gericht op inning van de verpande vorderingen”. Deze regel geldt ook wanneer de
wachtperiode van veertien dagen reeds is verstreken.
195
Rechtsoverweging 3.4.
196 Zie art. 3:246 lid 1 BW. 197
F.M.J. Verstijlen, ’Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2007/32.
Rechtbank Amsterdam 24 oktober 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BY4491)
In de tijd tussen de faillissementsaanvraag en de uitspraak stelde de advocaat van gefailleerde zijn derdengeldenrekening beschikbaar aan gefailleerde (hierna: X) om voor hem bestemde gelden te ontvangen.
De curator heeft vanwege deze gang van zaken aanleiding gezien om aangifte te doen tegen de advocaat wegens faillissementsfraude. De curator heeft van zijn aangifte tevens mededeling gedaan aan de pers. De advocaat heeft de curator in verband daarmee aansprakelijk gesteld. Hij voerde aan dat de curator door aangifte te doen en daarvan mededeling te doen aan de pers heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
De rechtbank concludeerde dat het doen van aangifte onder deze omstandigheden niet onrechtmatig was. Gezien de feiten mocht de curator menen dat een redelijke verdenking bestond ter zake van het strafbaar feit waarvan aangifte is gedaan.199
Ten aanzien van de mededeling van de aangifte aan de pers overweegt de rechtbank dat een belangenafweging gemaakt moet worden. “Bij die afweging speelt een rol dat het om een
ernstige verdenking gaat, namelijk van faillissementsfraude, met te verwachten grote gevolgen voor de reputatie van de advocaat. Aan de andere kant speelt een rol dat het faillissement gepaard is gegaan met veel publiciteit. Daarbij kwam dat deze zaak zonder precedent was, dat niet eerder particuliere beleggers op zo’n grote schaal slachtoffer waren geworden van een Ponzi-zwendel (piramidespel) en dat in dergelijke omstandigheden van een curator, gezien zijn maatschappelijke taak, wordt verwacht dat hij de pers te woord staat”.
Onder deze omstandigheden achtte de rechtbank het handelen van de curator niet onrechtmatig. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank het feit dat de gefailleerde meerdere advocaten had en dat de advocaat tegen wie aangifte was gedaan niet met naam is genoemd.200
199 Rechtsoverweging 4.9. 200 Rechtsoverweging 4.10.
Vzr Rb Breda 3 augustus 2011, RI 2011/95
In deze kortgeding procedure werd getracht om de curator in hoedanigheid te verplichten tot afgifte van een lijst met NAW-gegevens van het personeel van Israpunt B.V. op straffe van een dwangsom. Het personeel van de failliete vennootschap had een bericht op allepersberichten.nl geplaatst waarin kort gezegd werd beweerd dat eisers een bekend oplichters duo zijn, gevolgd door enkele concrete beschuldigingen alsmede enkele verdachtmakingen van fraude en oplichting.
Eisers, bestuurders van concurrerende bedrijven, stelden dat de berichten smadelijk en onrechtmatig jegens hen waren. Zij fundeerden hun vordering tot afgifte van de lijst met NAW-gegevens op de stelling dat de curator, bij de afweging van alle betrokken belangen, onrechtmatig handelt door te weigeren hen de informatie te verschaffen die zij nodig hebben om rechtsmaatregelen in te stellen tegen de verspreiders van het bericht.201
De Voorzieningenrechter concludeert: “dat eisers recht en belang hebben bij snelle
civielrechtelijke maatregelen ter kering van het verdere nadeel dat zij ondervinden door deze of soortgelijke publicaties. Niet gesteld of aannemelijk is geworden dat andere wegen voor eisers open stonden. Onder deze omstandigheden is de weigering tot afgifte door de curator onrechtmatig”.202
Conclusie:
Ter beoordeling van de zorgvuldigheid die de curator in hoedanigheid in acht moet nemen, moeten de “gewone maatstaven” van art. 6:162 BW gehanteerd worden. Waar het handelen van de curator wordt getoetst aan de zorgvuldigheidsnorm moet bedacht worden dat de inhoud daarvan sterk wordt bepaald door de omstandigheden van het geval.
Uit de besproken uitspraken volgt dat waar het gaat om belangen van direct bij de afwikkeling van het faillissement betrokkenen, zoals de separatisten, de invulling van de zorgvuldigheidsnorm sterk bepaald wordt door de bijzondere toestand van het faillissement.
201 Rechtsoverweging 3.2. 202 Rechtsoverweging 3.11.
Bakkerus203 stelt dan ook terecht dat de zorgvuldigheidsnorm voor de curator mede kan worden ingevuld door de omstandigheid dat tussen de curator en bepaalde betrokkenen een bijzondere faillissementsrechtelijke verhouding bestaat en dat dan denkbaar is dat aan de zorg die de curator moet betrachten, strengere eisen mogen worden gesteld dan aan zijn zorg voor de belangen van anderen. Dat geldt onder andere ten aanzien van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud en de stil pandhouder.204
De zorgvuldigheidsnorm voor de curator in hoedanigheid wordt mede ingevuld vanuit het gegeven dat de curator een maatschappelijke taak heeft. Dat ziet men in de bevoegdheid om mededeling aan de pers te doen.205 Maar ook vanwege het feit dat met een beroep op bij het faillissement betrokken zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard belangen van individuele schuldeisers opzij gezet kunnen worden.
Waar het handelen minder verband houdt met de afwikkeling van het faillissement zelf, speelt de bijzondere toestand van het faillissement ook veel minder of zelfs geen rol. Men ziet dan dat de beoordeling meer gaat naar een beoordeling naar de “gewone maatstaven” zoals die voor elke burger gelden.206
203
Bakkerus 1996, p. 174-175.
204 Zie de hierboven besproken arresten HR 19 december 2003, JOR 2004/61 (Curatoren
Mobell/Interplan) en HR 22 juni 2006, JOL 2007/440 (ING/Verdonk q.q.).
205 Rechtbank Amsterdam 24 oktober 2012, RI 2013/19