4. De verhouding tussen de zorgvuldigheidsnormen
4.5 Frustreren eigendomsvoorbehoud
Tot slot wil ik nog ingaan op de situatie dat onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken door de curator in de feitelijke macht van een derde worden gebracht.
Het uitgangspunt is dat wanneer een schuldeiser een gegrond beroep kan doen op een eigendomsvoorbehoud de curator dat in beginsel dient te respecteren.241 De curator dient ervoor te zorgen dat de schuldeiser de gelegenheid krijgt om de onder het eigendomsvoorbehoud vallende zaken terug te nemen.242 Wanneer de curator het eigendomsrecht negeert en de zaken vervreemdt is de boedel aansprakelijk.243 Ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid gaat het erom dat de curator een persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt. Dat verwijt kan hem vooral niet worden gemaakt indien hij redelijkerwijze niet kon of hoefde te weten dat op de vervreemde zaak een zekerheidsrecht rustte.244 Wanneer de curator ter betwisting van het gepretendeerde eigendomsrecht een onverdedigbaar standpunt heeft ingenomen en de goederen vervolgens heeft vervreemd is
239 Tuil 2010, p. 8-9.
240
De superboedelschuld geldt vooralsnog alleen voor de situatie waarin sprake is van een
onverschuldigde betaling welke het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, zie HR 8 juni 2007, NJ 2007/419 (Van der Werff q.q./BLG).
241
Verstijlen 1998, p. 328.
242
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7458, r.o. 4.4.
243
Dat geldt ook wanneer een (zwaarwegend) belang van maatschappelijke aard betrokken is of wanneer zaken worden vervreemd in de normale bedrijfsuitoefening. Zelfs al zou een
vervreemdingsbevoegdheid bestaan dan nog is er aansprakelijkheid op grond van ongerechtvaardigde verrijking, zie Loesberg 2014, p. 2.
sprake van een onbehoorlijke taakuitvoering, die de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator tot gevolg heeft.245
In het verlengde van de regel dat de curator een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud dient te respecteren, geldt dat hij voor het overdragen van de feitelijke macht toestemming dient te hebben van de eigenaar. Wanneer de curator geen toestemming heeft van de eigenaar blijft de curator in hoedanigheid verantwoordelijk voor teruggave van die zaken, ook al zijn bepaalde garanties bedongen.246
Een uitzondering op het vereiste van toestemming kan bestaan wanneer een (zwaarwegend) belang van maatschappelijke aard bij de afwikkeling betrokken is.247 Er kan namelijk onder omstandigheden voorrang worden gegeven aan zo’n belang ten nadele van de belangen van een zekerheidsgerechtigde. Voor wat betreft het overdragen van de feitelijke macht, van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, zie ik alleen de situatie waarin een doorstart248 kan worden gemaakt als een mogelijkheid.249 Nu het belang van een doelmatige afwikkeling niet, althans niet in zijn algemeenheid, als een belang van maatschappelijke aard wordt aangemerkt zie ik geen andere legitieme reden om de feitelijke macht over te dragen in plaats van het teruggeven van de zaken aan de eigenaar.
Echter gezien de uitspraak in de Maclou-zaak kom ik tot de conclusie dat er, voor wat betreft de aansprakelijkheid van de boedel, eigenlijk bijna geen ruimte is voor deze uitzondering.250 Het Hof bepaalde in die zaak namelijk dat: “wanneer eigendomsrechten van de leverancier op
door hen verkochte en geleverde goederen mochten zijn verkort doordat deze door de overnemende partij zijn verbruikt zonder betaling, uiteindelijk de boedel aansprakelijk is voor de schade die daardoor bij de leverancier is ontstaan. De boedel blijft immers
245
HR 26 mei 1933, NJ 1933/870 (Bink/Wiggermans).
246 HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Curatoren Mobell/Interplan), r.o. 3.4.4. 247
HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Curatoren Mobell/Interplan), r.o. 3.5.2.
248
Een definitie van “doorstart” ontleend aan Lemstra en Van der Weide 2008, p. 162 luidt: “de onderhandse verkoop van (een deel van) de onderneming van een gefailleerde (rechts)persoon aan een andere (rechts)persoon die onder overneming van een aantal werknemers de onderneming in georganiseerde vorm geheel of gedeeltelijk voortzet”.
249
Het belang van een doelmatige afwikkeling is niet aangenomen als een zodanig belang, zie HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Curatoren Mobell/Interplan), r.o. 3.5.2. Verder zijn geen
omstandigheden denkbaar waarin de curator een belang kan zien om de feitelijke macht aan een derde te verschaffen.
verantwoordelijk voor eerbiediging van de eigendomsrechten van de leverancier”.251 In cassatie werd dit niet bestreden zodat voorlopig alleen het Hof zich heeft uitgelaten over deze kwestie. Aan de andere kant moet opgemerkt worden dat de Hoge Raad in het latere arrest Mobell/Interplan heeft aangegeven dat een “zwaarwegend” belang van maatschappelijke aard mogelijk wel een rechtvaardiging voor de curator in hoedanigheid kan opleveren om de zaken in de feitelijke macht van derden te brengen.252 Ik ben daarom van mening dat toch plaats kan zijn voor een uitzondering, zij het dat de ruimte daarvoor zeer gering is. Lemstra en Van der Weide geven het voorbeeld van een ziekenhuis dat failliet gaat en stellen daarbij dat de curator welbewust over zaken mag beschikken die niet tot de boedel behoren maar welke bijvoorbeeld nodig zijn bij een spoedeisende operatie.253 Dit vind ik bij uitstek een voorbeeld van een zwaarwegend belang van maatschappelijke aard waaraan de curator in hoedanigheid voorrang mag geven ten nadele van de zekerheidsgerechtigde. De “gewone” maatschappelijke belangen spelen in de verhouding tussen de boedel en de eigenaar een ondergeschikte rol.254 Boeve en De Ruijter zijn van mening dat er bij feitelijke machtsverschaffing ook gewoon sprake is van een rechtsinbreuk en dat uit dien hoofde sprake is van een vordering op de boedel.255 Die mening onderschrijf ik niet. Het indirecte gevolg van machtsverschaffing aan een derde kan zijn dat er een inbreuk op de rechten van de leverancier wordt gemaakt doordat de derde de zaken bijvoorbeeld verbruikt. Het is echter degene die de feitelijke macht heeft gekregen die dit bewerktstelligt en niet de curator in hoedanigheid. Er kan slechts sprake zijn van onzorgvuldig handelen van de curator in hoedanigheid.
Welke norm de curator persoonlijk in acht moet nemen wanneer hij in het kader van een doorstart de overnemer de feitelijke macht verschaft over zaken welke onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd kan eveneens afgeleid worden uit het Maclou-arrest. De Hoge Raad overwoog: “dat de curatoren niet zonder meer de feitelijke macht hebben
overgedragen van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, doch uitdrukkelijk hebben bedongen dat de overnemer rechten van derden moest eerbiedigen en afwikkelen. De curatoren mochten er in redelijkheid op vertrouwen dat de overnemende partij die verplichting zou nakomen, zodat er geen noodzaak bestond om verdere garanties te
251
Rechtsoverweging 4.8 van het Hof opgenomen in HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren
van Schuppen).
252 HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren van Schuppen), r.o. 3.5.2. 253
Lemstra en Van der Weide 2008, p. 165-166.
254 Zie ook Keirse en Verstijlen 2004, p. Boeve en De Ruijter 2014, p. 145-146. 255 Boeve en De Ruijter 2014, p. 145-146.
bedingen”. 256 Gezien deze feiten was er geen sprake van onzorgvuldig handelen door de curatoren persoonlijk.
Hier valt dus opnieuw een groot verschil waar te nemen tussen de norm die geldt voor aansprakelijkheid van de boedel en die voor de curator in privé. In geval van verschaffing van de feitelijke macht zonder toestemming blijft de boedel bijna altijd aansprakelijk,257 behoudens het uitzonderlijke geval dat een zwaarwegend belang van maatschappelijke aard is betrokken. Bij een doorstart van de onderneming hoeft de curator ter afwering van aansprakelijkheid in privé alleen te bedingen dat rechten van derden worden gerespecteerd. Slechts wanneer de curator redelijkerwijze behoort in te zien dat de overnemende partij deze verplichting niet kan of zal nakomen is dat een reden om zekerheden te bedingen.258 Daarvan kan sprake zijn wanneer er aanwijzingen zijn dat het de overnemende partij ook niet goed gaat.259 In aanvulling daarop vind ik dat men daartoe eerder aanleiding zou moeten vinden in economisch zware tijden (in het algemeen of in de bedrijfstak waarin de gefailleerde onderneming opereerde).
Boeve en De Ruijter nemen aan dat evenmin snel sprake zal zijn van persoonlijke aansprakelijkheid wanneer zaken in verband met een liquidatieverkoop, zoals in Mobell/Interplan, in de macht van een derde worden gebracht.260 Deze mening deel ik niet. Wanneer geen maatschappelijk belang betrokken is, of wanneer is bepaald dat het betreffende belang niet als zodanig geldt, heeft de curator geen beleidsruimte. Hij dient zich dan per definitie te conformeren aan de regel die toestemming van de eigenaar vereist. Een correcte taakuitvoering vereist dat toestemming wordt gevraagd. Indien geen toestemming wordt verkregen dient de zaak aan de eigenaar teruggeven te worden. Daarbij zie ik niet in waarin het belang van de curator is gelegen om de zaken aan een ander mee te geven buiten de situatie van een doorstart.
Het kan tot slot ook voorkomen dat de curator de onderneming voortzet. De vraag dient zich dan aan of de curator onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken zonder toestemming mag verkopen in geval de gefailleerde bevoegd was die zaken te verkopen in de “normale
256
HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren van Schuppen), r.o. 3.5.3.
257 Zie ook Lemstra en Van der Weide 2008, p. 163. 258
Zie ook Lemstra en Van der Weide 2008, p. 172-173.
259 F.J.M. Verstijlen,’De persoonlijke aansprakelijkheid van de curator’, NTBR 1996/8, p. 225. 260 Boeve en De Ruijter 2014, p. 146.
bedrijfsuitoefening”. Het gaat hier dus niet om het feitelijke terhand stellen van zaken maar om het verbruiken/verkopen van de zaken. Niettemin kan dit wel leiden tot frustratie van het eigendomsrecht. In eerste instantie zou ik willen aannemen dat in geval van voortzetting geen sprake is van normale bedrijfsuitoefening. De eigenaar verliest zijn eigendomsrecht en zal moeten meedelen in de faillissementskosten. Iets waarvan hij gevrijwaard was indien hij zijn zaken gewoon weer terug had gekregen. Aan de andere kant vind ik de stelling van Verstijlen interessant die aangeeft dat het de eigendomsvoorbehouder alleen te doen is om zijn vordering voldaan te krijgen.261 Hij neemt een vervreemdingsbevoegdheid aan zolang wordt gewaarborgd dat de positie van de leverancier niet verslechtert.262 De waarborging van de rechten van de leverancier wordt naar mijn mening gevonden in de oplossing die Loesberg aandraagt. Hij stelt dat de zekerheidsgerechtigde een superboedelvordering moet worden toegekend.263 Ik vind dit een prima oplossing, er valt niets op af te dingen. Persoonlijke aansprakelijkheid speelt dan slechts wanneer de zaken voor een (veel) te laag bedrag zijn verkocht zodat de eigenaar zijn vordering niet volledig voldaan ziet. Met Verstijlen ben ik van mening dat de curator erop toe moet zien dat de positie van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud niet verslechtert teneinde niet persoonlijk verwijtbaar te handelen.264
261 Verstijlen 1998, p. 348. 262 Idem. 263 Loesberg 2014, p. 3. 264 Verstijlen 1998, p. 349.
Conclusie
De curator is de centrale figuur in de afwikkeling van een faillissement. Hij is verantwoordelijk voor het beheer en de vereffening van de boedel. In de beheerfase bereidt de curator de vereffening voor. In de vereffeningsfase worden de boedelbestanddelen te gelde gemaakt zodat de opbrengst over de schuldeisers verdeeld kan worden. De curator dient zich bij zijn handelen in beginsel te richten naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De gezamenlijke schuldeisers hebben belang bij een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. Hoewel de curator niet tot taak heeft om op te komen voor belangen van individuele schuldeisers, zoals separatisten, dient hij wel rekening te houden met hun belangen. Hij kan hun rechten niet zomaar negeren met een beroep op het belang van de boedel. Ook wordt aangenomen dat de curator rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard.
Mocht het handelen van de curator worden beoordeeld vanwege een aansprakelijkstelling van de curator in privé dan dient dat gedaan te worden aan de hand van de door de Hoge Raad ontwikkelde bijzondere zorgvuldigheidsnorm. Deze norm, ook wel genaamd de Maclou-norm houdt in dat: “de curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van
een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht”. De belangrijkste reden om een bijzondere zorgvuldigheidsnorm te creëren
is het gegeven dat de curator bij de uitoefening van zijn taak vaak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – ook rekening dient te houden met belangen van maatschappelijke aard. Uit deze constatering volgt tevens dat de Maclou-norm alleen van toepassing is wanneer de betreffende handeling zijn grondslag vindt in de Faillissementswet.
Alleen ten aanzien van die aspecten van de taak van de curator waarbij sprake is van beleidsruimte kan de Maclou-norm toepassing vinden. Beleidsruimte heeft de curator bij de beoordeling van de feitelijke situatie, bij de afweging op welke wijze de belangen van de boedel het beste gediend kunnen worden, op welke wijze hij rekening houdt met belangen van anderen die bij het faillissement zijn betrokken en hoe hij tegenstrijdige belangen van derden tegen elkaar afweegt.
In een concrete zaak dient de rechter te beoordelen of de modelcurator van het Maclou-arrest in de gegeven omstandigheden van het geval in redelijkheid tot de gevolgde gedragslijn zou
hebben kunnen komen. In deze norm komt tot uitdrukking dat de curator binnen een bepaalde bandbreedte, gevormd door de beleidsruimte, tot verschillende keuzes kan komen die allen deze toets kunnen doorstaan. De grens, waar de beleidsruimte overgaat in onzorgvuldig handelen, is daar waar de curator een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat de curator het onjuiste van zijn handelen inzag of redelijkerwijs behoorde in te zien.
In de lagere rechtspraak wordt dit ook opgevolgd. Er wordt in concrete zaken eerst vastgesteld welk aspect van de taak van de curator ter discussie staat. Vervolgens wordt bepaald of er beleidsruimte aan de curator toekomt op dat punt. Als dat het geval is wordt beoordeeld of de curator een persoonlijk verwijt valt te maken. Wanneer blijkt dat de curator juist heeft gehandeld is het vanzelfsprekend dat hem geen verwijt valt te maken. Mocht de curator wel onjuist hebben gehandeld dan moet nog beoordeeld worden of hij het onjuiste van zijn handelen redelijkerwijs had behoren in te zien.
Ook de boedel kan aansprakelijk zijn vanwege de afwikkeling van het faillissement. Wanneer de curator handelt in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel, bindt hij met zijn handelingen namelijk diezelfde boedel. Dat geldt ook als de curator daarbij onrechtmatig handelt. Er ontstaat dan een boedelschuld. Een boedelschuld kan buiten het faillissement om op de boedel verhaald worden.
Er zijn wel beperkingen op de mogelijkheid om de boedel aansprakelijk te stellen. Zo binden niet alle handelingen van de curator de boedel. Om te bepalen welke handelingen wel aan de boedel toegerekend kunnen worden dient aansluiting te worden gezocht bij de regel uit het Knabbel en Babbel-arrest. Slechts wanneer een handeling totaal los staat van de afwikkeling van het faillssement wordt de boedel niet gebonden. Beheers- en vereffeningshandelingen gelden uiteraard wel als handelingen van de boedel. Wanneer de curator gelden van de failliet echter verduistert geldt dat niet als een handeling van de boedel. Een onzorgvuldige perspublicatie in verband met het faillissement dient wel weer aan de boedel toegerekend te worden.
Een andere beperking is het feit dat de boedel niet aansprakelijk gesteld kan worden vanwege onzorgvuldig boedelbeheer. Dat zou de vreemde situatie in het leven roepen dat de boedel aansprakelijk is voor de schade van de boedel zelf. Deze aansprakelijkheid is onzinnig. Dit
speelt bijvoorbeeld wanneer boedelbestanddelen voor een te lage prijs verkocht worden. Verder is het zo dat de boedel alleen tijdens het faillissement aansprakelijk gesteld kan worden.
Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de boedel geldt geen bijzondere zorgvuldigheidsnorm. De algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW is van toepassing. Deze norm dient door de rechter per geval geconcretiseerd te worden, waarbij alle omstandigheden van het geval betrokken moeten worden. De zorgvuldigheidsnorm wordt dan ook sterk bepaald en ingevuld door de bijzondere toestand van het faillissement.
Zo heeft de Hoge Raad bepaald dat de curator het stille pandrecht op vorderingen die tot de boedel behoren niet mag frustreren door kort na faillietverklaring al over te gaan tot actieve inning van die vorderingen. Door voldoening van de vorderingen aan de boedel verliest de pandhouder dan zijn zekerheidsrecht. Buiten faillissement is de pandgever gewoon bevoegd om actief te innen zolang de pandhouder nog geen mededeling, aan de schuldenaar van de vordering, heeft gedaan inhoudende dat aan hem betaald moet worden. Een vergelijkbare regel is aangenomen voor de behandeling van zaken welke onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd. De curator mag deze zaken niet in de macht van derden brengen zonder toestemming van de eigenaar. Die toestemming was vóór het faillissement niet vereist omdat de gefailleerde over de zaken mocht beschikken in het kader van de normale uitoefening van zijn bedrijf.
In de literatuur wordt aangenomen dat de drempel voor aansprakelijkheid van de curator in privé groter is dan voor aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid. Toch kijkt men verschillend aan tegen de verhouding tussen beide aansprakelijkheden. A-G Timmerman is van mening dat de Maclou-norm ook geldt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid zij het dat de eis van persoonlijke verwijtbaarheid bij persoonlijke aansprakelijkheid zwaarder moet worden benadrukt. Dat leidt in zijn visie tot een beperkt verschil. Keirse en Verstijlen menen dat wél onderscheid moet worden gemaakt tussen beide aansprakelijkheidsnormen. De curator in hoedanigheid dient zich te houden aan de regels die gelden in het maatschappelijk verkeer. De aansprakelijkheid van de curator in privé dient te worden beoordeeld aan andere op hem persoonlijk toegesneden maatstaven.
Ik zie een duidelijk verschil in positie tussen de curator in hoedanigheid en de curator in privé. Handelingen die de curator in hoedanigheid verricht gelden als handelingen van de boedel. Wanneer dat handelen onrechtmatig is, is het de boedel die onrechtmatig handelt. Het gaat er daarbij om hoe de boedel is omgegaan met belangen van anderen. Als het om de curator persoonlijk gaat wordt zijn taakuitoefening beoordeeld. Dat zijn twee verschillende uitgangspunten. Waarbij ook twee verschillende zorgvuldigheidsnormen horen. Wanneer het handelen van de curator in hoedanigheid onjuist is hetgeen aansprakelijkheid van de boedel tot gevolg heeft, kan het zijn dat de curator ook persoonlijk aansprakelijk is. Daarvoor is vereist dat de curator redelijkerwijs had behoren in te zien dat zijn handelen onjuist was.
Deze verhouding is goed terug te zien in een zaak voor de Rechtbank Noord-Nederland 23 januari 2013 (LJN:BZ0166). De curator was overgegaan tot het actief innen van stil verpande vorderingen, nadat de pandhouder al een beroep op zijn zekerheidsrechten had gedaan. Ten aanzien van de aansprakelijkheid in hoedanigheid ging het erom te bepalen of er al dan niet een geldig pandrecht tot stand was gekomen. Met het positieve antwoord op die vraag was de boedel aansprakelijk. De beslissing rond de persoonlijke aansprakelijkheid concentreerde zich op de vraag of de curator het pandrecht ter discussie had mogen stellen. Aan die vraag zou men niet zijn toegekomen wanneer geoordeeld werd dat geen sprake was van een geldig pandrecht. Wanneer de curator een onverdedigbaar standpunt zou hebben ingenomen was sprake geweest van een onbehoorlijke taakuitoefening.
In de situatie waarin een eigendomsvoorbehoud wordt gefrustreerd doordat in het kader van een doorstart de feitelijke macht over zaken wordt overgedragen is er ook een duidelijk verschil tussen de normen te herkennen. De curator is in hoedanigheid eigenlijk altijd