De normen naast elkaar toegepast in de rechtspraak

Rb. Overijssel 5 juni 2013, ECLI:NLRBOVE:2013:1193

In deze zaak werd een hypotheekhouder, welke tweede in rang was, misleid door een mededeling van de curator. De curator sommeerde om mee te werken aan doorhaling van het hypotheekrecht. Daartoe stelde de curator dat een koopovereenkomst was gesloten en dat de betreffende woning was verkocht voor € 150.000,-. De eerste hypotheekhouder, de Rabobank, had een vordering van € 250.000,- en zou uit de opbrengst niet volledig voldaan kunnen worden, zodat eiser (de tweede hypotheekhouder) geen belang meer zou hebben bij hypothecaire inschrijving. Het in stand laten daarvan zou een onrechtmatige daad opleveren.

221

Zie ook Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I, 2004, p. 187-188, waar wordt betoogd dat in het algemeen ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van een functionaris, handelend in de uitoefening van zijn functie, hogere eisen mogen worden gesteld dan aan de primaire

aansprakelijkheid.

222

HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren Van Schuppen), r.o. 3.6.

223 _{Zie HR 16 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke/Gips), r.o. 3.4.3.}

Eiser heeft toen meegewerkt aan doorhaling van het hypotheekrecht. De debiteurenportefeuille van failliet was echter ook verpand aan Rabobank. Deze leverde € 180.000,- op.

De uitwinningsvolgorde wordt bepaald door de volgorde van verkoop. Wanneer de woning eerst was verkocht, en daarna de debiteurenportefeuille, had de boedel recht op het overschot. Als de volgorde van verkoop andersom was zou de schuld aan Rabobank eerst verminderd worden met de opbrengst van de debiteurenportefeuille en kon eiser, ingevolge zijn hypotheekrecht, het overschot opeisen.

De rechtbank concludeert uit de verslaglegging van de curator (zelf) dat de koopovereenkomst ten aanzien van het huis niet op 14 december 2010 (zoals de curator stelde) tot stand was gekomen, maar pas op 11 februari 2011. De debiteurenportefeuille werd reeds op 24 december 2010 verkocht. Nu de koopsom voor de vorderingen op 4 januari 2011 was ontvangen, heeft de curator met zijn brief van 23 februari 2011 een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. De rechtbank kwam, mijns inziens terecht, tot het oordeel dat de curator in hoedanigheid de betamelijkheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW had geschonden, hetgeen leidde tot aansprakelijkheid van de boedel.

Ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator overweegt de rechtbank: “dat mede gelet op de door de Hoge Raad beklemtoonde terughoudendheid en de bijzondere positie van de curator niet geconcludeerd kan worden dat de curator in deze een persoonlijk verwijt te maken valt”.225 Zodoende is de curator volgens de rechtbank niet persoonlijk aansprakelijk.

Zonder enige moeite werd geconcludeerd dat het handelen in hoedanigheid strijdig was met de gewone zorgvuldigheidsnorm, waarop de boedel afgerekend wordt. Aan de andere kant werd met nog minder moeite aansprakelijkheid van de curator in privé van de hand gewezen. De normen liggen dan ook ver uit elkaar. Dat is op zich ook terecht, omdat de aansprakelijkheid van de curator in privé een secundaire is. Het is echter jammer dat de rechtbank geen kans heeft gezien om tot een inhoudelijke beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator te komen. Vaststond dat er in hoedanigheid onjuist was

225 _{Rechtsoverweging 4.20.}

gehandeld. Daarom had de rechtbank voor wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator, naar mijn mening, moeten beoordelen of de curator het onjuiste van die handeling inzag of redelijkerwijze had behoren in te zien. De rechtbank stelde echter dat eiser te weinig feiten en omstandigheden had aangevoerd. Ik vind dat de passage in het faillissementverslag waar de curator (zelf) aangeeft dat hij de getekende koopovereenkomst van 14 december 2010 niet gestand zal doen en waar hij schrijft dat terzake een nieuwe koopovereenkomst is opgemaakt zonder garanties en met vrijwaring van de curator,226 er wel toe noopte om nader in te gaan op de vraag of de curator het onjuiste van zijn handelen al dan niet redelijkerwijze had behoren in te zien.

Rb. Noord Nederland 23 januari 2013, LJN: BZ0166

De gefailleerde in deze zaak (hierna: X) had zich verbonden om op alle huidige en toekomstige vorderingen, in verband met een kredietovereenkomst met eiser, ten gunste van eiser een stil pandrecht te vestigen. Een pandrecht op toekomstige vorderingen komt daadwerkelijk tot stand op het moment waarop de vorderingen ontstaan. Daarbij is het noodzakelijk dat pandlijsten, waarop deze vorderingen voorkwamen, werden geregistreerd. In casu werd de laatste pandlijst door eiser ontvangen op 1 april 2011 en geregistreerd op 4 april 2011. X is op 12 april 2011 failliet verklaard. Eiser heeft de curator op 14 april 2011 op de hoogte gesteld van zijn vordering op X, daarbij heeft hij een beroep gedaan op de pandrechten die ten behoeve van hem waren gevestigd.

Ten aanzien van bepaalde vorderingen, die op de laatste lijst stonden, was de administratie nog niet bijgewerkt en waren ook nog geen facturen verstuurd. X was zijn verplichtingen, die bestonden in het uitvoeren van werkzaamheden, al wel nagekomen voor de datum van het faillissement. De curator heeft de facturatie daarna verzorgd en is daarbij overgegaan tot de (actieve) inning van die vorderingen.

Eiser heeft de curator zowel in persoon als in hoedanigheid aansprakelijk gesteld vanwege deze handelswijze. Zijn eis moet gebaseerd zijn op schending, door de curator, van de regel van de Hoge Raad dat de curator niet over mag gaan tot het actief innen van stil verpande

226 _{Rechtsoverweging 4.9.}

vorderingen nadat de pandhouder heeft aangegeven de inning zelf ter hand te willen nemen.227 Al vermeldt de uitspraak dit niet met zoveel woorden.228 Het derde verweer is het belangrijkst. De curator voerde het verweer dat de vorderingen niet onder het pandrecht konden vallen omdat de vorderingen niet in voldoende mate waren bepaald in de pandakte.229 De rechtbank somde de vaste rechtspraak welke op dit punt geldt vervolgens op. Deze houdt kort gezegd in: dat voor de bepaalbaarheid voldoende is dat een pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De omstandigheid dat daarvoor te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van pandgever brengt niet mee dat de vorderingen onvoldoende bepaalbaar waren.230 Uiteindelijk kon in deze kwestie achteraf op basis van gegevens die zich in de administratie bevonden, van iedere vordering worden vastgesteld of deze al dan niet verpand was ten behoeve van eiser. Daarmee was ook voldaan aan het vereiste van voldoende bepaalbaarheid.231

Het pandrecht op de betreffende vorderingen was dus rechtsgeldig gevestigd. Volgens de rechtbank is zodoende sprake van het onterecht incasseren van stil verpande vorderingen door de curator hetgeen leidt tot de conclusie dat de curator in hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld. De boedel was zodoende aansprakelijk.232

Hoewel de rechtbank aangeeft dat het niet zorgvuldig is dat de curator de geïnde gelden niet apart heeft gehouden, wordt toch niet tot persoonlijke aansprakelijkheid geconcludeerd. Het persoonlijke verwijt is niet voldoende ernstig, aldus de rechtbank. Er zou namelijk sprake zijn van het voorleggen van rechtsvragen ten aanzien waarvan niet een zodanig heersende leer gold dat de curator het standpunt van de pandhouder niet mocht bestrijden.233

In deze zaak is er weer een duidelijk verschil waarneembaar tussen de beoordeling van het handelen van de curator in hoedanigheid en de curator in privé. Waar het de aansprakelijkheid in hoedanigheid betreft wordt alleen beoordeeld of er (geldige) pandrechten waren gevestigd.

227

HR 30 oktober 2009, LJN: BJ0861 (Hamm q.q./ABN AMRO), r.o. 4.1.4.

228

Zie rechtsoverweging 2.6.

229

Deze eis volgt uit art. 3:82 lid 2 BW, welk artikel ingevolge de schakelbepaling van art. 3:98 BW ook geldt voor het vestigen van een stil pandrecht op een vordering zoals geregeld in art. 3:239 lid 1 BW.

230

HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.) en HR 20 september 2002, NJ 2004, 182).

231

Dit verweer is behandeld in rechtsoverweging 4.11 tot en met 4.18.

232 _{Zie rechtsoverweging 4.19.} 233 _{Zie rechtsoverweging 4.24.}

Met het positieve antwoord daarop was de aansprakelijkheid in hoedanigheid gegeven. Er had namelijk niet geïncasseerd mogen worden. Het ging bij de persoonlijke aansprakelijkheid om de beoordeling van een ander aspect dan het al dan niet bestaan van het pandrecht zelf. Het ging erom of de curator de geldigheid van de pandrechten redelijkerwijze in twijfel mocht trekken en zodoende kon overgaan tot inning van de vorderingen. Het is de curator die een uitspraak moet doen over de geldigheid van het gepretendeerde zekerheidsrecht. Wanneer hij daarin een onverdedigbaar standpunt inneemt is hij persoonlijk aansprakelijk.234

Men ziet dat aansprakelijkheid in hoedanigheid een vereiste is om toe te komen aan een beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Wanneer de rechter tot het oordeel was gekomen dat geen geldig pandrecht was gevestigd dan had de curator de geldigheid uiteraard terecht ter discussie gesteld.

Ik constateer dat de rechtbank zich in een bocht heeft gewrongen om tot een afwijzing van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator te komen. De eerste twee verweren die de curator heeft aangevoerd waren in mijn optiek zo goed als kansloos. Het laatste verweer was dat volgens mij ook, maar er werd door de rechtbank vastgesteld dat ter zake niet een zodanig heersende leer gold dat de curator het verweer niet in rechte had mogen voeren. Echter de rechtbank had het eerder nog over “vaste rechtspraak” op dit punt.235 Ik vind het oordeel van de rechtbank dan ook onbegrijpelijk. De curator heeft een onverdedigbaar standpunt ingenomen ten aanzien van de geldigheid van het gepretendeerde pandrecht en was zodoende persoonlijk aansprakelijk.236

De rechter in deze zaak heeft, ook al kon de curator een persoonlijk verwijt worden gemaakt, het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid zoveel mogelijk willen vermijden. Er is voorbij gegaan aan het feit dat de curator een persoonlijk belang heeft bij het innen van de vorderingen.237 Het salaris van de curator wordt namelijk uit de boedel voldaan nog voordat de ‘gewone’ boedelschuldeisers aan bod komen, waaronder dus de pandhouder die zijn pandrecht door toedoen van de curator gefrustreerd zag worden.238 Er wordt in deze

234

Verstijlen 1998, p. 339.

235

Zie rechtsoverweging 4.14.

236 _{Zie Verstijlen 1998, p. 338-339 en HR 26 mei 1933, NJ 1933/870 (Bink/Wiggermans).} 237

Zie ook P.S. Bakker en Y.A. Wehrmeijer, ‘HR 8 mei 2009, RvdW 2009/621, JOR 2009/211’, Tijdschrift

voor Insolventierecht 2009, 28. p. 165.

specifieke situatie te veel terughoudendheid betracht bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Ik vind dat de curator niet zou moeten kunnen profiteren van een handelswijze waarvan hij zou moeten begrijpen dat deze leidt tot aansprakelijkheid van de boedel. Dit kan worden opgelost door een zogenaamde “superboedelvordering” toe te kennen aan de pandhouder.239 Dat betekent dat de curator wordt verplicht om zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan wat ten onrechte door de boedel is ontvangen, zonder dat in de faillissementskosten hoeft te worden bijgedragen.240