H ET GEBRUIKSVERBOD OP WINKELS EN VOORZIENINGEN DIE ZICH RICHTEN OP TOERISTEN EN / OF DAGJESMENSEN

Onder dit verbod vallen de toeristenwinkels, de toeristische dienstverlening, het kantoor met baliefunctie gericht op toeristen en de voorzieningen gericht op entertainment. Voor de eerste drie functies moet op basis van de ‘reclame-uiting, presentatie, assortiment, aanbod [behalve voor de toeristenwinkel] en/of bedrijfsvoering’ worden beoordeeld of die winkel of

voorziening zich richt op dagjesmensen en/of toeristen. Het verbod op voorzieningen gericht op entertainment bevat andere criteria en daar ga ik later in deze paragraaf apart op in. Het gebruik moet zich dus richten op dagjesmensen en/of toeristen. Taalkundig verschillen deze groepen niet. De Van Dale omschrijft de toerist als ‘iemand die voor zijn plezier op reis

gaat’ en het dagjesmens als ‘toerist die een plaats maar één dag bezoekt’. Elk dagjesmens is

dus een toerist, maar niet elke toerist is een dagjesmens. Door in het voorbereidingsbesluit wel een onderscheid te maken tussen beide groepen komt buiten kijf te staan dat ook gebruiksvormen die zich exclusief richten op dagjesmensen onder de werking van het voorbereidingsbesluit vallen.

Uit deze gebruikswijzigingsverboden blijkt niet of het verboden is om een onderneming

exclusief op toeristen en/of dagjesmensen te richten of dat het verboden is om zich mede op

deze groep te richten. In de tekst staat namelijk alleen ‘richten op dagjesmensen en/of

toeristen’. Die formulering sluit zowel het exclusief als het mede richten op niet uit. De

toelichting gaat daar – hoewel zij geen bindende juridische status heeft112 _{– ook niet op in. Dit}

onderscheid is van belang omdat bij een interpretatie met de term mede de werking van het voorbereidingsbesluit fors wordt verruimd. In de procedure over de Amsterdam Cheese Company – een winkel die kaas verkoopt en volgens de gemeente een toeristenwinkel was en daarom een last onder bestuursdwang kreeg opgelegd - oordeelde de rechter als volgt:

“Het staat eiseres dus vrij om, ondanks haar locatie, óók kaas te verkopen aan dagjesmensen

en/of toeristen, mits haar winkel niet specifiek op deze categorie is gericht.”113

112 ABRvS 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:682, r.o. 3.1.

Hieruit blijkt dat het verboden is om zich exclusief op toeristen en/of dagjesmensen te richten. De toetsing aan de beoordelingscriteria moet bepalen wanneer daar sprake van is.

Beoordeling van rechtszekerheid: verbod op toeristenwinkel

Om te kunnen beoordelen of de eerdergenoemde criteria rechtszeker zijn neem ik het voorbeeld van een kaaswinkel. Dit naar aanleiding van de eerste procedure die over de rechtszekerheid is gevoerd, namelijk die van de Amsterdam Cheese Company. De ACC was druk bezig om een winkel aan het Damrak te verbouwen toen het voorbereidingsbesluit werd gepubliceerd. Volgens de gemeente is de ACC een toeristenwinkel. De ACC is het daar niet mee eens. De criteria van het voorbereidingsbesluit zijn namelijk niet duidelijk, want wanneer richt een kaaswinkel zich exclusief op toeristen en/of dagjesmensen?

Het eerste criterium is dat van ‘reclame-uiting’. De inhoud daarvan is duidelijk. Het kan bijvoorbeeld om gevelreclame gaan of reclame op de ruit van een bedrijf.

Het tweede criterium is ‘presentatie’. Doordat reclame-uiting een aparte categorie is kan presentatie daar geen betrekking op hebben. Een vorm van een toeristische presentatie kan bijvoorbeeld het gebruik van de Engelse taal zijn. Zijn alle bordjes in het Engels geschreven, dan richt de winkel zich (voornamelijk) op de buitenlandse bezoeker. Toch is dit wellicht te kort door de bocht omdat 55% van het aantal dagjesmensen Nederlander is. 114

Het derde criterium is het ‘assortiment’ van de toeristenwinkel. Nieuwe souvenirwinkels zijn in een groot gedeelte van het centrum al verboden. Het assortiment kan dan ook niet uit dit soort souvenirs – zoals klompen of T-shirts met Hollandse tekeningen – worden

samengesteld. Mede uit het assortiment zal moeten blijken dat de kaaswinkel zich richt op toeristen en/of dagjesmensen. Dat betekent dat het assortiment moet betreffen dat niet door Amsterdammers gekocht zal worden. Bij een kaaswinkel zal het grootste verschil tussen een ‘gewone’ kaasboer en een op toeristen gerichte kaaswinkel zijn dat bij die laatste alleen

voorverpakte kazen of houdbare kazen worden verkocht.115 _{Een ‘gewone’ kaasboer verkoopt}

daarnaast ook stukken kaas die op verzoek van een gehele kaas worden afgesneden. Dat is dus

114 Gemeente Amsterdam, Stand van de Balans. Amsterdam 2016, 21 juni 2016, p. 63.

115 Dit blijkt uit het verhandelde tijdens de zitting bij de Afdeling inzake de Amsterdam Cheese Company op 29 mei 2018.

een eerste indicatie om te bepalen of het een toeristische kaaswinkel betreft. Daarnaast kan ook het soort voorverpakte of houdbare kazen een toeristisch assortiment betreffen. Bij die beoordeling zal de verpakking een grote rol spelen. Bijvoorbeeld doordat de tekst van het etiket in het Engels is of er teksten opstaan als ‘ready to fly’. Het criterium van assortiment kan dan ook niet geheel los worden beschouwd van het criterium presentatie.

Het laatste criterium is ‘bedrijfsvoering’. In de Van Dale wordt bedrijfsvoering omschreven als: “(manier van) leiding van een bedrijf”. Bedrijfsvoering blijft verder een ongedefinieerd begrip. Het zou bijvoorbeeld kunnen zien op de manier waarop klanten naar de winkel worden getrokken of het aanspreken van klanten in het Engels. Bij de voorgaande drie criteria kan een ondernemer op voorhand goed inschatten of bijvoorbeeld zijn presentatie zich richt op toeristen. Dat is minder goed mogelijk voor de bedrijfsvoering. Stel dat een ondernemer zijn medewerkers verplicht om klanten in het Nederlands aan te spreken. Dat duidt niet op een op toeristen gerichte bedrijfsvoering. Zijn kaaswinkel zit echter wel op een toeristische locatie. Dat betekent dat, als de medewerkers bijvoorbeeld opvangen dat klanten Engels spreken, ze deze ook in het Engels zullen aanspreken als vorm van service. Is dan toch sprake van op toeristen gerichte bedrijfsvoering? Uit dit voorbeeld blijkt toetsen aan het criterium van bedrijfsvoering geen eenduidige antwoorden zal opleveren

Toch biedt het criterium voldoende zekerheid. De bestuursrechter zal alle door het

bestuursorgaan aangedragen feiten moeten wegen en daarbij de overige criteria betrekken. Mijn conclusie is dat een ondernemer op basis van de samenhang tussen de criteria van reclame-uiting, presentatie, assortiment en bedrijfsvoering met een redelijke mate van zekerheid kan bepalen of zijn voorgenomen wijze van gebruik, in casu een kaaswinkel, is toegestaan. De initiatiefnemer kan zijn bedrijfsplan ook op voorhand door de gemeente laten toetsen. Het enkele feit dat discussie kan ontstaan over de invulling van die criteria betekent niet dat niet wordt voldaan aan het rechtszekerheidsbeginsel.

Hoewel ik de voorzieningen gericht op entertainment ook onder de toeristische winkels schaar, zijn daarop andere criteria van toepassing.

Deze voorzieningen gericht op entertainment worden omschreven als:

“[B]ijzondere voorzieningen die zich richten op de wens van bezoekers tot (smaak)beleving, sensatie en/of (groeps)entertainment, waarbij het eventuele artistieke, historische of

educatieve karakter ondergeschikt is en die zich kenmerken door een bedrijfsvoering met winstoogmerk”.

In de toelichting worden als voorbeelden musea over drugs of bier genoemd. Ook

(thematisch) sensatietheater of (thematische) entertainmentactiviteiten vallen eronder.116 _Dit

voorschrift biedt een redelijke mate van zekerheid over het toepassingsbereik. Dat komt vooral doordat het winstoogmerk een vrij bepalende rol zal hebben. Veel, zo niet alle ‘echte’

musea, zoals het Rijksmuseum of de Hermitage, hebben namelijk geen winstoogmerk.117