2. KENMERKEN VAN EEN VOORBEREIDINGSBESLUIT
3.2 D IENSTENRICHTLIJN
3.2.4 Toetsing van het Amsterdamse voorbereidingsbesluit aan de voorwaarde van evenredigheid
3.2.4.3 Evenredigheid het doel moet niet met ander, minder beperkende middelen kunnen worden bereikt
Het laatste element van de evenredigheid is dat het doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Die andere, minder beperkende maatregelen kunnen maatregelen anders dan brancheringsregels of ‘mildere’ brancheringsregels zijn. Uit jurisprudentie van het Hof volgt dat de bewijslast niet zo zwaar is dat aangetoond moet worden dat die doelstelling onder dezelfde omstandigheden met geen andere denkbare maatregel kan worden verwezenlijkt.84
In de Appingedamse casus overwoog de advocaat-generaal dat er geen andere manier was om de negatieve effecten voor het stadscentrum tegen te gaan. Winkelcentra buiten de binnenstad hebben namelijk een zichzelf versterkend effect. Die winkelcentra worden namelijk steeds aantrekkelijker voor winkels die eerst in de binnenstad waren gevestigd. De enige manier om die negatieve effecten tegen te gaan is het beperken van de vestigingsmogelijkheden tot buiten het stadscentrum.85
Hierna wordt behandeld of bij het Amsterdamse voorbereidingsbesluit ook aan dit element van de evenredigheid wordt voldaan.
Toeristische winkels en eetwinkels voor directe consumptie
Allereerst ga ik in op de toeristische winkels en eetwinkels voor directe consumptie. De gemeente Amsterdam heeft verschillende niet-ruimtelijke maatregelen genomen die zien op de gevolgen van het toerisme op de leefbaarheid en diversiteit in de stad. Die maatregelen betrek ik bij mijn bespreking van de alternatieven voor de brancheringsregels uit het voorbereidingsbesluit.
Andere maatregelen die door de gemeente Amsterdam zijn genomen inzake het toerisme Ik bespreek alleen die maatregelen die betrekking hebben op het gebied waar het
voorbereidingsbesluit van toepassing is.
84 HvJ EU 24 maart 2011, C-400/08, ECLI:EU:C:2011:172, r.o. 75 (Commissie/Spanje); HvJ EU 23 december 2015, C-333/14, ECLI:EU:C:2015:845, r.o. 55 (The Scotch Whisky Association e.a.).
In de eerste plaats heeft de gemeente Amsterdam maatregelen genomen die de leefbaarheid ten goede moeten komen. Daaronder vallen maatregelen die gericht zijn op het verminderen van overlast van het toerisme. Dat gebeurt door striktere handhaving op regels voor
vakantieverhuur en een inrijverbod voor touringcars in het centrum.86
Ook zijn nieuwe hotels vanaf 1 januari 2017 in beginsel niet toegestaan.87 Daarnaast worden
maatregelen genomen om bezoekers te spreiden naar buiten het centrum en in de regio. Zo
worden buurten en parken buiten het centrum opgeknapt 88 en worden mensen door
campagnes als ‘Amsterdam Bezoeken, Holland Zien’ verleid om andere plekken te bezoeken89.
In de tweede plaats heeft de gemeente Amsterdam niet-ruimtelijke maatregelen genomen om een divers winkelaanbod te behouden. Die maatregelen worden niet direct door de gemeente genomen, maar wel door initiatieven waar de gemeente bij betrokken is. De eerste vorm van maatregelen zijn brancheringsplannen. Dat zijn privaatrechtelijke afspraken die worden gemaakt tussen vastgoedeigenaren, bewoners en ondernemers om te bepalen welke winkels en voorzieningen wel wenselijk zijn in een straat. Dit wordt onder meer gefaciliteerd vanuit
Centrum XL, een samenwerkingsverband tussen de gemeente en het bedrijfsleven.90 Uit een
gesprek met de projectleider van Centrum XL blijkt dat die brancheringsplannen niet goed van de grond komen. Winkeliers, vastgoedeigenaren, en andere betrokkenen komen er niet uit welke bedrijvigheid zij wel en niet wenselijk achten.91
De tweede vorm van maatregelen is het verhuurbeleid dat door de NV Zeedijk en 1012Inc NV wordt gevoerd. De gemeente is medeaandeelhouder van deze bedrijven. Beide organisaties kopen en beheren panden. Doel is om de leefbaarheid te verbeteren.92 Ook hebben beide
organisaties met de gemeente en enkele andere partijen een convenant getekend om een gemeenschappelijk verhuurbeleid tot stand te brengen in twee straten die onder het gebied van het voorbereidingsbesluit vallen93. Dit om de verschraling van het winkelaanbod – dat zich
steeds meer richt op toeristen – tegen te gaan.94
86 Zie voor deze en meer maatregelen: ‘Volg het beleid: Stad in Balans’, gemeente Amsterdam, amsterdam.nl. 87 ‘Overnachtingsbeleid Amsterdam’, gemeente Amsterdam, amsterdam.nl.
88 ‘Volg het beleid: spreiding stad en regio’, gemeente Amsterdam, amsterdam.nl.
89 Amsterdam Marketing, Spreiden van internationale bezoekers naar de Metropool Amsterdam. Amsterdam Bezoeken, Holland Zien, 2018.
90 centrumxl.nl.
91 Het gesprek vond plaats op 4 mei 2018.
92 ‘Organisatie’, NV Zeedijk, nvzeedijk.nl; ‘Organisatie’, 1012 Inc N.V., 1012inc.amsterdam. 93 De Nieuwe en Oude Hoogstraat.
94 ‘Gezamenlijk verhuur- en handhavingsbeleid in Hoogstraten’, gemeente Amsterdam 8 maart 2018, amsterdam.nl.
De conclusie is dan ook dat de gemeente Amsterdam verschillende maatregelen heeft
genomen om de leefbaarheid en diversiteit te verbeteren, of in elk geval niet verder af te laten nemen. De eerste groep van maatregelen kan wellicht wel werken, maar is zo beperkt van opzet dat mijn verwachting is dat zij niet voor echte veranderingen zal zorgen.
De tweede groep van maatregelen die juist zien op de diversiteit werken of niet (de brancheringsplannen) of slechts in de marge (het verhuurbeleid).
Hoe gaan de gemeenten Volendam-Edam en Zandvoort om met de gevolgen van het toerisme?
Om te beoordelen of deze maatregelen wel effect kunnen hebben, of dat andere maatregelen genomen kunnen worden, kijk ik naar twee andere gemeenten: Volendam-Edam en
Zandvoort. Deze gemeenten trekken net als Amsterdam veel bezoekers. Welke maatregelen nemen zij om de gevolgen van het toerisme voor de inwoners en werkenden in de stad te beperken?
Volendam werd in 2013 bezocht door 1,4 miljoen mensen.95 Ook daar staat de leefbaarheid
onder druk.96 Al in 2003 wordt in opdracht van de gemeente Volendam-Edam een toeristisch
ontwikkelingsplan opgesteld en in 2015 volgt een toeristische visie. Die visie is erop gericht om de drie gebieden binnen de gemeente – Volendam, Edam en Zeevonk – zo te profileren dat elk daarvan een eigen toeristische waarde krijgt.97 Het doel is om dagtoeristen langer in
deze drie kernen te laten verblijven en het aantal verblijfstoeristen te verhogen.98 De gemeente
heeft echter wel oog voor de leefbaarheid van de bewoners.99 Zo wordt in de toeristische visie
bezoekersmanagement voorgesteld.100 Ook probeert de gemeente door middel van een
winkelstraatmanager aantrekkelijke winkelstraten te creëren. Dit wordt overigens niet door middel van brancheringsregels in een bestemmingsplan geregeld omdat daar volgende de gemeente geen mogelijkheden toe zijn. 101
95 F. de Weerd, ‘Volendammers zijn de hop-on-hop-off-toeristen beu’, Trouw 2 mei 2016. 96 LAGroup & Gemeente Edam-Volendam 2015, p. 25.
97 LAGroup & Gemeente Edam-Volendam 2015, p. 33-34. 98 LAGroup & Gemeente Edam-Volendam 2015, p. 6. 99 LAGroup & Gemeente Edam-Volendam 2015, p. 25. 100 LAGroup & Gemeente Edam-Volendam 2015, p. 30.
101 LAGroup & Gemeente Edam-Volendam 2015, p. 30. Op de website van de gemeente is niet terug te vinden of deze winkelstraatmanager is aangesteld.
Zandvoort was oorspronkelijk een vissersplaats, maar in de loop der tijd is die voornaamste
inkomstenbron vervangen door het toerisme.102 Net als de gemeente Edam-Volendam heeft de
gemeente Zandvoort in 2016 een toeristische visie vastgesteld.103 In die visie wordt besproken
hoe Zandvoort aantrekkelijk kan blijven voor de toerist.104 Op de effecten voor de leefbaarheid
wordt niet ingegaan. Wellicht hangt dat samen met het feit dat tegenwoordig 57% van het totaal aantal banen met het toerisme samenhangt. 105 Veel inwoners zijn voor hun inkomsten
afhankelijk van het toerisme. Kennelijk nemen zij, of in ieder geval het gemeentebestuur, de negatieve gevolgen van het toerisme voor lief.
Waar gemeenten als Edam-Volendam en Zandvoort een duidelijk beleid hebben over de kansen en gevolgen van het toerisme, ontbreekt dit bij de gemeente Amsterdam. Uit een gesprek met Boudewijn Oranje, voormalig voorzitter van het dagelijks bestuur van stadsdeel Centrum, blijkt dat het niet goed mogelijk is een dergelijke visie vast te stellen. Hoe kun je bijvoorbeeld bepalen op welke bezoekers je je als stad wél wilt richten? Bovendien; draagt een dergelijke visie bij aan het bestrijden van de problematiek? Het gevolg hiervan is dat de gemeente vooral de uitwassen aanpakt.
Dit brengt ons weer terug bij de vraag naar de evenredigheid inzake de toeristische winkels en eetwinkels voor directe consumptie. Kan het doel van diversiteit en leefbaarheid met niet- ruimtelijke, minder beperkende maatregelen worden bereikt? Naar mijn mening had het voorbereidingsbesluit voorkomen kunnen worden als de gemeente Amsterdam sneller had ingespeeld op de gevolgen van het toerisme. Nu ziet de gemeente zich gedwongen om aan incidentenpolitiek te doen. Het toerisme heeft inmiddels zulke grote vormen aangenomen dat de negatieve gevolgen daarvan alleen met ‘grof geschut’, in de vorm van een
voorbereidingsbesluit/bestemmingplan, kunnen worden beperkt. Een minder rigide maatregel zal de verschraling van de diversiteit van het winkelbestand en van leefbaarheid niet kunnen keren.
De mogelijkheid van ‘mildere’ brancheringsregels
102 Gemeente Zandvoort 2016, p. 9.
103 Gemeente Zandvoort, Toeristische Visie Zandvoort aan Zee, vastgesteld op 8 december 2016. 104 Gemeente Zandvoort 2016, p. 42.
Met ‘mildere’ brancheringsregels, zoals minder gebruiksverboden, had het doel niet bereikt kunnen worden. Het probleem dat de brancheringsregels niet geschikt zijn om het doel te bereiken – het eerste element van de evenredigheidstoets - was dan nog groter geweest. Een discussiepunt is of onder ‘mildere brancheringsregels’ ook een bestemmingsplanwijzing valt. Gelet op de mogelijkheden van inspraak en beroep is een bestemmingsplan met meer waarborgen omgeven. 106 Had in het kader van de evenredigheid die
bestemmingsplanwijziging niet afgewacht moeten worden?
Bij de evenredigheidstoets moet beoordeeld worden of het doel met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Uit de conclusie van de advocaat-generaal inzake Appingedam leid ik af dat met maatregelen de brancheringsregels worden bedoeld en
niet de vorm waarin deze zijn gegoten (een voorbereidingsbesluit of bestemmingsplan).107
Hoewel een bestemmingsplan meer waarborgen met zich meebrengt geldt het dus niet als maatregel die in het kader van de evenredigheidsbeoordeling dient te worden meegenomen. De vraag of het doel ook met een bestemmingsplanwijziging bereikt had kunnen worden is bij de evenredigheidsbeoordeling dus niet relevant.
Conclusie
De conclusie is dat er in de gegeven omstandigheden geen andere, minder beperkende
maatregel mogelijk is om de voortschrijdende achteruitgang van de diversiteit en leefbaarheid een halt toe te roepen. Aan dit onderdeel van de evenredigheidstoets wordt, voor zover het ziet op toeristische winkels en eetwinkels voor directe consumptie, voldaan.
Mengformules
Ook voor de mengformules dient beoordeeld te worden of het doel – tegengaan van nadelige effecten op het woon- en leefklimaat en de diversiteit – niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.
Net als bij de toeristische winkels en eetwinkels voor directe consumptie kan daar in eerste instantie de vraag worden gesteld of een andere maatregel, niet zijnde een brancheringsregel,
106 Artikel 3.8 Wro jo. artikel 3:10-3:18 Awb en artikel 8:1 Awb. 107 Concl. A-G Szpunar 18 mei 2017, ECLI:EU:C:2017:397, r.o. 145.
mogelijk was geweest. Was het niet mogelijk om de voorwaarden voor exploitatie van een mengformule in stadsdeel Centrum aan te scherpen?108 Ik kan dat niet goed beoordelen. Feit is
wel dat de toelichting geen informatie geeft of een dergelijke afweging is gemaakt. Ook gaat de toelichting er niet op in of het niet mogelijk was dat ‘mildere’ brancheringsregels werden vastgesteld. Of de brancheringsregels inzake mengformules op dit punt evenredig zijn kan ik dus niet goed beoordelen.
3.2.5 TUSSENCONCLUSIE
Brancheringsregels vormen een beperking van het vrij verkeer van vestiging en staan daarmee op gespannen voet met de Dienstenrichtlijn. Dat betekent dat ze in beginsel verboden zijn, tenzij wordt voldaan aan de vereisten van non-discriminatie, noodzakelijkheid en
evenredigheid. De brancheringsregels uit het Amsterdamse voorbereidingsbesluit zijn onder te verdelen in twee categorieën, namelijk de toeristische winkels – de winkels en
voorzieningen gericht op toeristen en/of dagjesmensen - en de eetwinkels voor directe consumptie enerzijds en de mengformules anderzijds.
Voor beide categorieën geldt dat het voorbereidingsbesluit zowel aan de vereisten van non- discriminatie als aan de noodzakelijkheid voldoet. Maar het voldoet niet aan het vereiste van evenredigheid. In beide gevallen heeft de gemeenteraad die evenredigheid niet met een analyse onderbouwd. Ook gaat het verbod voor de toeristische winkels en eetwinkels voor directe consumptie niet ver genoeg. Zo wordt niet uitgesloten dat andere functies die de diversiteit en leefbaarheid kunnen aantasten zich in het gebied vestigen. Was door de gemeente Amsterdam een toerismebeleid ontwikkeld dan had het voorbereidingsbesluit wellicht voorkomen kunnen. Inmiddels zijn de gevolgen van het toerisme zo ver
doorgeschoten dat alleen het voorbereidingsbesluit nog in aanmerking komt om de
achteruitgang van de diversiteit van het winkel- en voorzieningenaanbod en de leefbaarheid een halt toe te roepen.
Voor de mengformules geldt dat het verbod te ver gaat om het doel te bereiken. Het is namelijk niet mogelijk om bij omgevingsvergunning af te wijken van het verbod. Daardoor
108 De voorwaarden voor een mengformule staan voor stadsdeel Centrum in: Deelraad deelgemeente Amsterdam-Centrum, Beleidsregels voor mengformules Amsterdam Centrum 2006, 20 juli 2006, par. 6.
zijn ook mengformules die geen negatief effect hebben op het woon- en leefklimaat en de diversiteit zijn verboden.
De brancheringsregels zijn dan ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel en daarmee met de Dienstenrichtlijn. Het Amsterdamse voorbereidingsbesluit is dus niet rechtmatig.