3. Integrale bekostiging 2015
3.5. Loondienstmodel
4.2.1. Gekozen model in 2015
In 2010 was bijna 40% van alle medisch specialisten in Nederland werkzaam in dienstverband. Iets meer dan 42% van de specialisten was als zelfstandige werkzaam en de overige 18% combineerde een baan in loondienst met een zelfstandige baan.132 Deze
cijfers zijn inclusief de medisch specialisten die in een privékliniek, of in een zelfstandig behandelingscentrum werkzaam waren. In 2012 was ongeveer 54% van de medisch specialisten vrijgevestigd en ongeveer 46% was in loondienst bij algemene- of universitaire ziekenhuizen.133
131 Brief Y. van Rooy & J. de Jonge aan T. Poolen, 17 december 2013, ref. nr. 10008350/kn.hp, p. 2. 132 Capaciteitsorgaan 2013, p. 45.
De commissie-Meurs verwachtte in 2012 dat een grote groep van medisch specialisten zou overstappen naar het dienstverband, gezien de afschaffing van de fiscale ruling.134
Koelewijn verklaart echter, op basis van zijn onderzoek, dat 80% van de artsen die in 2013 binnen een maatschap werkten, een dienstverband in 2015 niet zien zitten.135 De
OMS verwacht daarom dat een overstap naar dienstverband beperkt zal worden toegepast.136 Tevens heeft onderzoek in eind 2014 van de OMS, binnen 67 ziekenhuizen
uitgewezen dat slechts binnen 3 ziekenhuizen, door de vrijgevestigd medisch specialisten wordt overgestapt naar loondienst.137 Twee ziekenhuizen hebben
aangegeven dat hun medisch specialisten waarschijnlijk in een participatiemodel zullen stappen. De andere 62 ziekenhuizen kiezen ervoor om hun vrijgevestigd medisch specialisten via een samenwerkingsmodel aan zich te binden. Daarbij zullen waarschijnlijk 30 ziekenhuizen voor de specialistenmaatschap kiezen en 32 voor een specialistencoöperatie.
Het is dus waarschijnlijk om aan te nemen dat de meeste medisch specialisten in 2015 via een samenwerkingsovereenkomst met de zorginstelling verbonden zijn. Dat betekent dat de medisch specialisten zich samenvoegen in een MSB, dat vervolgens een samenwerkingsovereenkomst sluit met de zorginstelling (zie par. 3.3). Volgens Knotnerus et al. zou het samenwerkingsmodel populair zijn bij de vrijgevestigd medisch specialisten, omdat dit model de meeste overeenkomsten zou hebben met de situatie die zich vóór januari 2015 voor deed. 138 De tijdsdruk die is ontstaan bij de invoering op 1
januari 2015, heeft echter gezorgd dat veel specialisten zich niet op tijd kunnen voegen, zoals zij dat wensen. De organisatorische hervormingen nemen een te lange tijd in beslag, waardoor vaak gekozen is voor een overgangsarrangement.
Vanuit de overheid werd de medisch specialist echter gestimuleerd om over te stappen naar het loondienstmodel. De Minister van VWS heeft, door middel van een subsidieregeling, de medisch specialist tot maart 2015 de tijd gegeven om over te stappen naar het loondienstmodel.139 Volgens deze subsidieregeling kreeg de
vrijgevestigd medisch specialist € 100.000,- als beloning, indien hij vóór maart 2015 de overstap naar het loondienstmodel maakte. Voorwaarde is dat de specialist minimaal tot 1 juni 2019 niet meer als vrijgevestigd werkzaam mag zijn. Afgaand op basis van het onderzoek dat eind 2014 is verricht, kan de subsidieregeling als mislukt worden beschouwd. Slechts drie ziekenhuizen geven aan over te stappen naar een loondienstmodel, waardoor de betrokken medisch specialisten in aanmerking komen voor de subsidieregeling. Het tegenvallend aantal specialisten dat overstapt, kan liggen in het feit dat de subsidieregeling niet per se fiscaal aantrekkelijk is. Vaak kunnen specialisten hun plek in de maatschap verkopen tegen een drievoudig tarief, van wat zij krijgen via de subsidieregeling.140
134 Meurs et al. 2012, p. 11. 135 Koelewijn 2014, p. 213.
136 De Jonge & de Grave 2014. p. 20. 137 De Kwant 2014.
138 Knotnerus et al. 2014, p. 18.
139 Subsidieregeling overgang integrale tarieven medisch specialistische zorg. 140 van der Mei & van der Linde 2014, p. 6.
4.3. Rechtsverhouding na 2015
4.3.0. Opmerkingen vooraf
Met de invoering van de integrale bekostiging in 2015, is voor de vrijgevestigd medisch specialist het zelfstandig declaratierecht komen te vervallen. De specialist wordt als integraal onderdeel van de zorginstelling beschouwd, waardoor laatstgenoemde een exclusief declaratierecht ten opzichte van de zorgverzekeraar heeft gekregen. De vrijgevestigd medisch specialist kon tussen drie verschillende modellen kiezen, waarop hij zich aan het ziekenhuis zou binden.
De vraag is nu wat de invoering van de integrale tarifering, voor invloed heeft gehad op rechtsverhouding tussen de medisch specialist, de zorginstelling en de patiënt, bij de behandelingsovereenkomst. De manier waarop de specialist zich bindt aan het ziekenhuis heeft consequenties voor de vraag wie onderdeel is van de behandelingsovereenkomst. De behandelingsovereenkomst wordt geregeld in artikel 7:446 BW (en verder). Bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst is het van belang wie hulpverlener in de zin van artikel 7:446 BW is. De hulpverlener is volgens contractuele termen dan de opdrachtnemer bij het verrichten van de geneeskundige behandelingen (zie par. 2.3.1).
4.3.1. Samenwerkingsmodel
Bij het samenwerkingsmodel voegen de medisch specialisten zich via een MSB, in de vorm van een specialistenmaatschap of een specialisten-B.V/ specialistencoöperatie.141
De keuze tussen een transparante of een niet-transparante vorm, is van belang bij het sluiten van de behandelingsovereenkomst, aangezien beide vormen een andere rechtskracht hebben.
Wanneer de specialisten zich concentreren in een specialistenmaatschap (transparante rechtsvorm), zal het MSB géén eigen rechtskracht hebben. Een maatschap wordt immers niet als rechtspersoon aangeduid. Het MSB verbindt zich, op basis van een samenwerkingsovereenkomst, met het ziekenhuis om werkzaamheden te verrichten. Velink en Meersma zijn van mening dat een dergelijke situatie, een overeenkomst van opdracht inhoudt.142 De introductie van integrale tarieven heeft immers gezorgd dat de
zorginstelling het exclusieve declaratierecht heeft gekregen. Zij zien daarmee de zelfstandige positie van de medisch specialist verdwijnen en onderdeel worden van het ziekenhuis. Dit zou betekenen dat alleen het ziekenhuis voortaan als hulpverlener optreedt. Naar mijn mening is dit echter niet correct. Een samenwerkingsovereenkomst wordt op basis van gelijkwaardigheid gesloten. Een overeenkomst in opdracht is dit niet. Daar is sprake van een gezagsverhouding, niet zijnde een arbeidsverhouding.143
Hoewel de beleidsregel144 geen bepaling omtrent de rechtsverhouding tussen de
medisch specialist en de patiënt bevat, is het niet de bedoeling van de integrale tarieven
141 Zie par. 3.3.
142 Velink & Meersma 2014, p. 21.
143 Artikel 7:400 BW juncto artikel 7:405 BW. 144 BR/CU-2125.
geweest om de medisch specialist (verkapt) in dienstverband te dwingen.145 Het doel
van de opgestelde modellen was immers het behoud van de fiscale ondernemerschap van de vrijgevestigd specialist. Tevens kan men op basis van de model samenwerkingsovereenkomst146, opgesteld door de NVZ en de OMS, er vanuit gaan dat
zowel het MSB, als het ziekenhuis een behandelingsovereenkomst kunnen sluiten met de patiënt.147 Indien gebruik wordt gemaakt van het specialisme van de medisch
specialist, zal het MSB een behandelingsovereenkomst sluiten met de patiënt. Vervolgens zijn de beide partijen naar elkaar toe verantwoording verplicht.148 Omdat
een maatschap niet als rechtspersoon wordt gezien, kan het MSB, in de vorm van een specialistenmaatschap, echter niet als hulpverlener in de zin van artikel 7:446 BW optreden. De maat die voor de maatschap optreedt, zal de behandelingsovereenkomst sluiten. Hij wordt dan gezien als hulpverlener in de zin van artikel 7:446 BW. De behandelingsovereenkomst zal daarom worden gesloten tussen de zelfstandig handelend medisch specialist (de maat) en de patiënt. Elke maat is echter binnen de maatschap hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst.149 De maten in het MSB zijn dan gezamenlijk opdrachtnemer in de
behandelingsovereenkomst, via artikel 7:407 lid 2 BW.150
Indien de medisch specialisten zich concentreren in een niet-transparant MSB, is de situatie anders. De medisch specialisten zullen zich binden aan het MSB, met tussenkomst van een PHBV.151 Dat betekent dat de medisch specialist in loondienst zal
treden bij de PHBV.152 Van Dijl, et al, zijn van mening dat (fiscaal gezien) sprake is van
een loondienstbetrekking tussen de PHBV en de medisch specialist.153 Het MSB kan in
de vorm van een specialistencoöperatie of een specialisten-B.V. worden opgesteld. De specialistencoöperatie en specialisten-B.V. kennen allebei rechtspersoonlijkheid.154 Het
MSB zal vervolgens een collectief samenwerkingsovereenkomst sluiten met de ziekenhuisstichting. De ziekenhuisstichting heeft in dit model een toelating op grond van artikel 5 lid 1 WTZi.155
Om als hulpverlener in de zin van artikel 7:446 BW in aanmerking te komen, dient de medisch specialist zijn handelingen zelfstandig en in het kader van beroep op bedrijf uit te voeren (zie par. 2.3.1). De medisch specialist zal (met eventuele tussenkomst van een PHBV), naar mijn mening, echter in loondienst zijn. Mijns inziens zal hij daarom niet meer kunnen voldoen het zelfstandigheidscriterium en niet meer worden gezien als hulpverlener in de zin van artikel 7:446 lid 1 BW. Het is van belang of de civiele rechter
145 NZa 2013, p. 20.
146 Model samenwerkingsovereenkomst, 2014.
147 Artikel 1 lid 6 Model samenwerkingsovereenkomst. 148 Artikel 1 lid 7 Model samenwerkingsovereenkomst.
149ECLI:NL:HR:2013:BY7840.
150 Asser/ Tjong Tjai Tin 7-IV* 2009, nr. 396. 151 NVZ 2013, p. 5.
152 Zie artikel 3.55 lid 4 sub b van de Wet Inkomstenbelasting 2001, voor de bijbehorende
antimisbruikbepaling.
153 Van Dijl, et al. 2013, p. 18.
154 Artikel 2:53 BW en artikel 2:175 BW. 155 Van Dijl et al. 2014, p. 20.
de relatie tussen de PHBV/MSB en de medisch specialist ook als een loondienstbetrekking erkent. Indien dat het geval is, kan de specialist níet meer aan het zelfstandigheidscriterium voldoen. Het is dan niet mogelijk om, als specialist, zelfstanding een behandelingsovereenkomst aan te gaan. Wanneer een medisch specialist dan een overeenkomst sluit, zal hij een overeenkomst sluiten voor zijn PHBV, of voor het MSB. Indien de civiele rechter alsnog oordeelt dat de specialist als zelfstandige kan worden gerekend, kan hij als hulpverlener in de zin van artikel 7:446 BW optreden. De patiënt sluit dan met de medisch specialist een behandelingsovereenkomst af.
De PHBV sluit, via het MSB, een samenwerkingsovereenkomst met het ziekenhuis. Wil de PHBV/MSB als hulpverlener, in de zin van artikel 7:466 lid 1 BW, aangemerkt worden, dient aan het criterium in uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf te worden voldaan. In de oprichtingsakte dient het doel van de onderneming vast te worden gelegd.156 In dit geval dient het om een vennootschap te gaan, ter uitvoering van
de geneeskundige handeling. De medisch specialist zal, ter zake van geneeskundige behandelingen, op grond van de Wet BIG, werkzaamheden voor de PHBV/MSB uitvoeren. Naar mijns inziens kunnen de PHBV en het MSB daarom als hulpverlener optreden bij de behandelingsovereenkomst. De toelichting bij de model samenwerkingsovereenkomst bevestigt deze conclusie.157
4.3.2. Participatiemodel
Bij het participatiemodel zal sprake zijn van een ziekenhuis-B.V. of een ziekenhuis- VOF. De medisch specialist concentreren zich dan in een MSB via respectievelijk een specialistencoöperatie of een specialistenmaatschap. De gecreëerde zorginstelling drijft een onderneming in objectieve zin.158
Indien de medisch specialisten zich concentreren in een MSB, in de vorm van een maatschap (transparante vorm), zal het MSB vennoot worden van de ziekenhuis-VOF. Een maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid.159 De ziekenhuis-VOF heeft dezelfde
rechtsstatus als een maatschap en is daarom ook geen rechtspersoon.160 De ziekenhuis-
VOF heeft echter wel een WTZi-toelating en declaratierecht.161 De medisch specialist is
in dit model niet in (loon)dienst bij het MSB, nu deze geen rechtspersoonlijkheid kent. De medisch specialist heeft een zelfstandige positie. Hij kan daarom als hulpverlener in de zin van artikel 7:446 BW optreden. Wanneer een behandelingsovereenkomst wordt gesloten, zal de medisch specialist hulpverlener zijn in de zin van artikel 7:446 lid 1 BW en de patiënt de opdrachtgever. De behandelingsovereenkomst zal daarom worden gesloten tussen de zelfstandig handelend medisch specialist (de maat) en de patiënt. Elke maat is echter binnen de maatschap hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming
156 Artikel 2:177 lid 1 BW.
157 Toelichting Model samenwerkingsovereenkomst, p.2.
158 Zie voor een verduidelijking van het begrip ‘onderneming in objectieve zin’
ECLI:NL:PHR:2008:BB0449, 4.3.
159 Artikel 7a:1655 BW. 160 Artikel 7a:1661 BW. 161 NVZ 2013, p. 9.
van de verplichtingen uit de overeenkomst.162 De maten in het MSB zijn dan
gezamenlijk opdrachtnemer in de behandelingsovereenkomst, via artikel 7:407 lid 2 BW.163
Indien de specialisten het MSB concentreren in een specialistencoöperatie of een specialisten-B.V. (niet-transparant model), zal het MSB samen met de oude ziekenhuisstichting een nieuw ziekenhuis-B.V. oprichten. De ziekenhuis-B.V. zal een toelating hebben volgens artikel 5 WTZi.164 De medisch specialisten zijn, eventueel via
een PHBV, aangesloten bij het MSB. Het MSB heeft, samen met de stichting van het ‘oude’ ziekenhuis, aandelen in de ziekenhuis-B.V. De ziekenhuis-B.V. heeft een dienstverleningsovereenkomst met de PHBV’s gesloten, waarbij het ziekenhuis zich verbindt tot het leveren van diensten, ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst.165 De medisch specialist verbindt zich, op basis van
loondienstovereenkomst met de PHBV, of via aandeelhouderschap van het MSB, op zijn beurt om werkzaamheden te verrichten voor het ziekenhuis.
De PHBV of het MSB kunnen zelf als hulpverlener optreden volgens artikel 7:446 BW. De werknemers (medisch specialisten etc.) voeren, ter zake van geneeskundige behandelingen, op grond van de Wet BIG, werkzaamheden uit. De medisch specialist kan niet optreden als hulpverlener, aangezien hij in dienstverband van zijn PHBV of het MSB staat. Indien hij een mondelinge overeenkomst met de patiënt sluit, doet hij dit in naam van de PHBV/ het MSB.
4.3.3. Dienstverband
De rechtsverhouding tussen de medisch specialist en de patiënt verandert met het dienstverband niet. De medisch specialist heeft in dienstverband een arbeidsovereenkomst met het ziekenhuis en sluit, in naam van, via artikel 7:446 BW een behandelingsovereenkomst met de patiënt.
162ECLI:NL:HR:2013:BY7840.
163 Asser/ Tjong Tjai Tin 7-IV* 2009, nr. 396. 164 Van Dijl et al. 2014, p. 25.
4.4. Aansprakelijkheid na 2015
4.4.0. Opmerkingen vooraf
Tot 2015 kon de medisch specialist onder andere via het civiele aansprakelijkheidsrecht, aansprakelijk worden gesteld indien hij een fout in de medische behandeling had begaan. De mogelijkheid om de zorggerelateerde schade te vergoeden, kon via de tekortkoming in de nakoming, of via de buitencontractuele aansprakelijkheid (zie par. 2.4). Duidelijk dient te zijn dat het aansprakelijkheidssysteem op zichzelf niet veranderd is door de invoering van de integrale bekostiging. Slechts de (veranderde) rechtsverhouding tussen de medisch specialist en de patiënt heeft gevolgen voor de aansprakelijkheid. In het geval van een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, zal het voor de patiënt van belang zijn wie de hulpverlener was, zoals bedoeld in artikel 7:446 BW. De belangrijkste verplichting voor de hulpverlener is neergelegd in artikel 7:453 BW. Daarbij dient hij zich bij de uitoefening van zijn werkzaamheden te gedragen als een goed hulpverlener. Indien hier niet aan voldaan is, kan de schade bij de hulpverlener via de contractuele aansprakelijkheid worden vergoed. Een verandering in de rechtsverhouding zal mede een verandering in de aansprakelijkheidsstelling van de medisch specialist met zich meebrengen. Indien hij niet langer als hulpverlener wordt gezien en geen onderdeel meer is van de behandelingsovereenkomst, zal hij via het contractuele aansprakelijkheidsrecht quasi- immuniteit genieten. Dan rest de patiënt met de zorggerelateerde schade slechts het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht.
4.4.1. Aansprakelijkheid samenwerkingsmodel
Zoals eerder is geconstateerd, treedt de medisch specialist in het transparante samenwerkingsmodel op als hulpverlener en is hij als partij betrokken bij de behandelingsovereenkomst. De specialist treedt op als maat van het MSB. Alle maten kunnen in naam van de maatschap een behandelingsovereenkomst met de patiënt sluiten, waarna zij allen voor gelijke delen aansprakelijk zijn. Indien sprake is van de situatie waarbij meerdere maten een behandelingsovereenkomst met de patiënt sluiten, mag worden verwacht dat de maten in gelijke delen aansprakelijk zijn, via artikel 7:466 BW juncto artikel 7:404 lid 2 BW.166 De maten in de specialistenmaatschap zijn dan
voor gelijke delen aansprakelijk voor een tekortkoming, tenzij deze niet aan de maat kan worden toegerekend. Dit is het geval indien de overeenkomst met het oog op de medisch specialist zelf wordt gesloten.167 De overige maten zijn dan niet aansprakelijk
voor de verplichtingen uit de overeenkomst. De medisch specialist kan via de tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, aansprakelijk worden gesteld. Deze situatie doet daarom niets af aan de aansprakelijkstelling van de medisch specialist, ten opzichte van het voorgaande geval, waarin de vrijgevestigd medisch specialist een behandelingsovereenkomst met de patiënt sloot.
Indien wordt beslist dat de medisch specialist in het niet-transparante samenwerkingsmodel in loondienst bij de PHBV of het MSB treedt, zal hij níet als
166 Asser/ Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nr. 396. 167 Artikel 7:404 BW.
hulpverlener in de zin van artikel 7:446 BW optreden. Hij sluit dan een behandelingsovereenkomst met de patiënt, in opdracht van de PHB/ het MSB. Indien de medisch specialist geen partij is bij de behandelingsovereenkomst, kan de patiënt hem niet meer aanspreken op grond van de contractuele tekortkoming. De patiënt is dan aangewezen op het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. De patiënt kan wel een vordering voor tekortkoming in de behandelingsovereenkomst bij de PHBV of het MSB indienen. Afhankelijk van de situatie is de PHBV of het MSB onderdeel van de behandelingsovereenkomst en op grond van artikel 6:74 BW juncto artikel 6:76 BW aansprakelijk voor de handelingen van een hulppersoon. In dat geval zal de PHBV/ het MSB aansprakelijk zijn voor het handelen van de medisch specialist. De medisch specialist zal dan quasi-immuniteit bezitten, nu zijn handelen niet meer via het (contractuele) civiele aansprakelijkheidsrecht kan worden gesanctioneerd.
Is de PHBV contractspartij, dan zal de medisch specialist in beginsel het bestuur vertegenwoordigen.168 Daardoor is hij alsnog verantwoordelijk voor zijn eigen handelen,
tenzij dit in de statuten ander is vastgelegd. Indien het MSB als contractspartij zal optreden, zullen alle vennoten voor het aandeel dat zij binnen de vennootschap hebben ingebracht, aansprakelijk zijn voor de tekortkoming binnen een overeenkomst.
Indien echter wordt beslist dat de medisch specialist zijn zelfstandigheid binnen dit model kan behouden, ondanks dat hij in loondienst van zijn PHBV optreedt, zal hij wel als hulpverlener in de zin van artikel 7:466 BW worden aangemerkt. De medisch specialist is dan partij bij de behandelingsovereenkomst, waardoor de patiënt de specialist op grond van artikel 6:74 BW kan aanspreken.
4.4.2. Aansprakelijkheid participatiemodel
Bij het transparante participatiemodel treedt er eveneens geen verandering op voor de rechtsverhouding tussen de patiënt en de vrijgevestigd medisch specialist. Hij kan via de tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, aansprakelijk worden gesteld. Indien sprake is van de situatie waarbij meerdere maten een behandelingsovereenkomst met de patiënt sluiten, mag worden verwacht dat de maten in gelijke delen aansprakelijk zijn, via artikel 7:466 BW juncto artikel 7:404 lid 2 BW.169
De maten in de specialistenmaatschap zijn dan voor gelijke delen aansprakelijk voor een tekortkoming, tenzij deze niet aan de maat kan worden toegerekend. Dit is het geval indien de overeenkomst met het oog op de medisch specialist zelf wordt gesloten.170 De overige maten zijn dan niet aansprakelijk voor de verplichtingen uit de
overeenkomst. Ook deze situatie doet daarom niets af aan de aansprakelijkstelling van de medisch specialist, ten opzichte van het voorgaande geval waarin de vrijgevestigd medisch specialist een behandelingsovereenkomst met de patiënt sloot.
Indien de medisch specialist voor een niet-transparant participatiemodel kiest, zal de ziekenhuis-B.V. een overeenkomst sluiten met de patiënt. De medisch specialist is in dienstverband van de PHBV of het MSB en zal geen onderdeel zijn van de
168 Artikel 2:240 BW.
169 Asser/ Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nr. 396. 170 Artikel 7:404 BW.
behandelingsovereenkomst. De patiënt kan hem alleen via de buitencontractuele aansprakelijkheid aansprakelijk stellen. De patiënt kan de PHBV of het MSB wel aansprakelijk stellen op grond van artikel 6:74 BW juncto artikel 6:76 BW, voor de handelingen van een hulppersoon.
Ook in dit geval zal de PHBV of het MSB aansprakelijk zijn voor het handelen van de medisch specialist. De medisch specialist zal quasi-immuniteit bezitten, nu zijn handelen niet meer via het (contractuele) civiele aansprakelijkheidsrecht kan worden gesanctioneerd.
Indien de PHBV als contractspartij zal optreden, zal de medisch specialist in beginsel alsnog verantwoordelijk zijn, nu hij het bestuur vertegenwoordigt.171 Indien het MSB als
contractspartij zal optreden, zullen alle vennoten voor het aandeel dat zij binnen de