Hoofdstuk 3 Gevolgen van de objectvrijstelling
3.4 Fiscale eenheid
3.4.1 Fiscale eenheid na het X holding arrest
In deze paragraaf wordt eerst kort besproken hoe het fiscale eenheidsregime in Nederland is geregeld. Daarna komt het X holding arrest aan bod. In de sinds 1 januari 2003 nieuw ingevoerde regeling kunnen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en de in Nederland gelegen dochtermaatschappij opgenomen worden in de fiscale eenheid.131 Artikel 15, lid 4 geeft een uitzondering op deze regel. Een buitenlandse vennootschap, gevestigd in de Europese Unie, met een vaste inrichting in Nederland kan ook onderdeel uitmaken van de
127 Lohuis, M. (2011) ‘Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij’, TFO, TFO 2011/138, p. 4
128 Lohuis, M. (2011) ‘Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij’, TFO, TFO 2011/138, p. 5,6
129 Kemmeren, E.C.C.M., (2003) ‘Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel 2)’, WFR, 2003/2005, p. 3
130 HR 12 februari 1964, nr. 15068 , BNB 1964/65 131
Art. 15, lid 3, sub c wet VBP 1969
30
Nederlandse fiscale eenheid. De inkomsten van de vaste inrichting moeten echter op basis van het belastingverdrag in Nederland belast zijn.132
In het X holding arrest kwam het Europese Hof van Justitie tot een oordeel op de vraag of het Nederlandse fiscale eenheidsregime in overeenstemming is met Europees recht. Het gaat in het X holding arrest om de volgende casus: een Nederlandse moedermaatschappij en een in België gelegen dochteronderneming hadden een verzoek ingediend om als fiscale eenheid te worden aangemerkt. De inspecteur wees het verzoek af, omdat de
dochteronderneming niet in Nederland gevestigd is.133
In het X holding arrest kwam het Europese Hof van Justitie tot de conclusie dat in feite sprake was van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Voor een in Nederland
gevestigde moedermaatschappij is het minder aantrekkelijk om in het buitenland een dochtervennootschap op te richten, wanneer een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet mogelijk is.134 Toch is een verschil in behandeling tussen een binnenlandse fiscale eenheid en een grensoverschrijdende fiscale eenheid gerechtvaardigd wanneer een geldige
rechtvaardigheidsgrond aangedragen wordt. Volgens het HvJ EU is sprake van een geldige rechtvaardigheidsgrond wanneer het gaat om een niet objectief vergelijkbaar geval of wanneer er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang.135 Volgens het HvJ EU zijn een binnenlandse moedermaatschappij en een binnenlandse dochtermaatschappij objectief vergelijkbaar met een binnenlandse moedermaatschappij en een buitenlandse
dochtermaatschappij.136 Het uitsluiten van een buitenlandse dochtermaatschappij is volgens HvJ EU gerechtvaardigd om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te behouden.137 Het Europese Hof van Justitie is bevreesd dat door een
grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan de Nederlandse VPB heffingsgrondslag wordt verlaagd en de heffingsgrondslag in de andere staat wordt verhoogd.138 Een
moedermaatschappij heeft ieder jaar de keuze om samen met een dochteronderneming te opteren voor een fiscale eenheid, maar kan ook ieder jaar besluiten om de fiscale eenheid met een dochteronderneming op te heffen. Wanneer een grensoverschrijdende fiscale eenheid toegestaan is, kan een moedermaatschappij ieder jaar vrijelijk beslissen welke
132 Art. 15, lid, 4 wet VPB 1969
133 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punten 6 en 7 (X Holding) 134
HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 19 (X Holding) 135 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 20 (X Holding) 136 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 24 (X Holding) 137 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 33 (X Holding) 138
HvJ EUG25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 29 (X Holding)
belastingregeling geldt voor de verliezen van de buitenlandse dochtermaatschappij.139 Een moedermaatschappij heeft in dat geval de vrije keuze waar de verliezen van de
dochteronderneming in aftrek worden gebracht.140 Om dit te voorkomen kwam het Europese Hof van Justitie in het X holding arrest tot het oordeel dat het Nederlandse fiscale
eenheidsregime niet in strijd is met Europees recht.141
Vervolgens veronderstelden X Holding en de Commissie van de Europese
Gemeenschappen dat na de voeging van een binnenlandse dochteronderneming in de fiscale eenheid, deze dochterneming fiscaal gelijk behandeld wordt als een binnenlandse vaste inrichting. Volgens X Holding en de Commissie van de Europese Gemeenschappen geldt deze gelijkstelling ook voor een niet-ingezeten dochteronderneming en een buitenlandse vaste inrichting. Dit betekent dat een verlies in mindering kan komen bij de Nederlandse moedermaatschappij en de verliezen later weer teruggenomen moet worden wanneer winst wordt behaald. Het Europese Hof van Justitie ging hier echter niet in mee.142 Het HvJ EU stelt in het X holding arrest vast dat een buitenlandse deelneming en een buitenlandse vaste
inrichting niet in een vergelijkbare situatie bevinden. Een buitenlandse deelneming is een juridisch zelfstandige rechtspersoon en is onbeperkt belastingplichtig in de staat waar zij gevestigd is, terwijl een buitenlandse vaste inrichting juridisch gezien niet zelfstandig is, maar een onderdeel is van de onderneming.143 Dat een buitenlandse deelneming en een
buitenlandse vaste inrichting niet vergelijkbaar zijn, betekent dat Nederland ook niet verplicht is om deze buitenlandse vaste inrichting en buitenlandse deelneming gelijk te behandelen.144
3.4.2 Fiscale eenheid na invoering van de objectvrijstelling
De vraag is nu of na de invoering van de objectvrijstelling, het X holding arrest nog steeds geldt. De meningen zijn hierover verdeeld. De objectvrijstelling heeft mogelijk het gevolg dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid ingesteld kan worden nu grensoverschrijdende verliesverrekening niet meer toegestaan is. Alleen definitieve verliezen kunnen nog in aftrek komen in de woonstaat. Korving stelt dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid naast de verliesverrekening andere voordelen kan hebben, waardoor voeging in een fiscale eenheid nog steeds zinvol kan zijn. Door deel uit te maken van een fiscale eenheid kan worden
139HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 31 (X Holding) 140
HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 32 (X Holding)
141 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 33 (X Holding) 142 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 35 en 36 (X Holding) 143 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 38 (X Holding). 144
HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 40 (X Holding)
32
ontkomen aan de verliesregeling voor houdster- en financieringsmaatschappijen en de renteaftrekbeperking voor deelnemingsrente.145
De vraag of het X holding arrest nog steeds rechtskracht heeft na invoering van de objectvrijstelling is pas van belang wanneer het HvJ EU de dochteronderneming na voeging in de fiscale eenheid als een vaste inrichting gaat zien.146 A-G Wattel147 en Weber stellen dat het HvJ EU ook had moeten kijken naar dit feit. Volgens Weber wordt na voeging in de fiscale eenheid de binnenlandse dochtermaatschappij fiscaal behandeld alsof het een vaste inrichting is. Een verlies kan hierdoor in aftrek worden gebracht. Weber stelt vast dat er sprake is van discriminatie, omdat dit voor een buitenlandse dochteronderneming niet geldt. Volgens Weber had het Hof de discriminatie tussen een binnenlandse dochtermaatschappij en een buitenlandse dochtermaatschappij moeten onderzoeken.148
Indien de vergelijking tussen de buitenlandse dochtermaatschappij en de buitenlandse vaste inrichting wel was gemaakt door het HvJ EU, dan is in dat geval de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten niet langer in gevaar. Waar bij het X Holding arrest het gevaar nog was dat een moedermaatschappij kon kiezen in welke lidstaat verliezen van een dochteronderneming in aftrek werden gebracht, is dit gevaar met de
invoering van de objectvrijstelling geweken. De verliesverrekeningsmogelijkheid geldt op dat moment niet meer door de werking van de objectvrijstelling. Dit heeft tot gevolg dat een belastingplichtige ieder jaar zijn keuze kan maken om wel of niet deel uit te maken van de fiscale eenheid, zonder dat dit fiscale gevolgen heeft wat betreft de verliesverrekening. Het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten was de enige rechtvaardigheidsgrond van het HvJ EU om de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toe te staan. Nu deze rechtvaardigheidsgrond wat betreft de verliesverrekening niet langer in het geding is, is een grensoverschrijdende fiscale eenheid misschien mogelijk.149 Maar zoals al naar voren kwam heeft het HvJ EU de vergelijking tussen een buitenlandse dochtermaatschappij en een buitenlandse vaste inrichting niet gemaakt.150
145 Korving, J.J.A.M. (2012) ‘X holding na de objectvrijstelling: een achterhaald arrest?’, WFR, 2012/1140, p. 3,4
146
Korving, J.J.A.M. (2012) ‘X holding na de objectvrijstelling: een achterhaald arrest?’, WFR, 2012/1140, p. 3,4
147 Conclusie A-G Wattel, 7 juni 2010, nr. 43484bis, Nadere conclusie over grensoverschrijdende fiscale eenheid en EU-recht, V-N 2010/48, onderdeel 3.14
148
Conclusie A-G Kokett met aantekening D.M. Weber, 19 november 2009, nr. C-337/08, FED 2010/3, D.M. Weber noot 4
149 Korving, J.J.A.M. (2012) ‘X holding na de objectvrijstelling: een achterhaald arrest?’, WFR, 2012/1140, p. 3,4
150
HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt 38 (X Holding)
Engelen stelt dat al had het HvJ EU de vergelijking gemaakt tussen een buitenlandse deelneming en een buitenlandse vaste inrichting dan is de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, ook na invoering van de objectvrijstelling, nog steeds in het geding. Volgens Engelen hoeven de positieve en negatieve bedragen van de winst van de buitenlandse dochteronderneming voor voeging in de fiscale eenheid niet gelijk te zijn aan de positieve en negatieve bedragen aan winst dat na voeging in de fiscale eenheid onder de objectvrijstelling valt. Voor voeging in de fiscale eenheid is de buitenlandse dochtermaatschappij niet onderworpen aan de Nederlandse VPB. Na invoering van de objectvrijstelling is volgens Engelen nog steeds sprake van een wijziging in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten.151
Volgens Korving heeft het X Holding arrest nog steeds rechtskracht na invoering van de objectvrijstelling. Het HvJ EU heeft immers in het X holding arrest vastgesteld dat een buitenlandse deelneming en een buitenlandse vaste inrichting niet vergelijkbaar zijn.152 Korving stelt vast dat de invoering van de objectvrijstelling hier niets aan verandert.Het Hof vergelijkt de binnenlandse dochtervennootschap met de buitenlandse dochtervennootschap. Bij de beoordeling of het verschil in behandeling gerechtvaardigd is, komt het Europese Hof van Justitie tot het oordeel dat in het geval een moedermaatschappij de keuze heeft voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid, de moedermaatschappij ook kan kiezen waar zij de verliezen verrekend.153 Bij de moedermaatschappij zelf of bij de dochteronderneming. Het HvJ EG gaat er kortom vanuit dat er twee vennootschappen zijn en niet dat na voeging in de fiscale eenheid de deelneming als een vaste inrichting moet worden gezien.
3.5 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is de tweede subvraag behandeld. Deze subvraag luidt: Wat zijn de effecten van de objectvrijstelling? Met de ingevoerde objectvrijstelling zijn actieve verliezen van een buitenlandse vaste inrichting niet meer te verrekenen met de resultaten van het hoofdhuis. De wetgever heeft met de objectvrijstelling het timingvoordeel van een buitenlandse vaste inrichting ten opzichte van buitenlandse deelneming weg willen nemen. Wilde en Wisman spreken echter van een timingnadeel. Verder leidt een verlies van een buitenlandse vaste inrichting onder de objectvrijstelling tot een hogere fiscale winst ten opzichte van de behaalde
151 Engelen, F.A. (2012) ‘De Fiscale eenheid als dekmantel voor verboden discriminatie’, NTFR, NTFR1012/102
152 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215 (X Holding). 153
HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215 (X Holding).
34
wereldwinst en dit zorgt voor een liquiditeitsnadeel bij de belastingplichtige ten opzichte van de belastingvrijstellingsmethode. Wordt dit gevolgd door winst in een later jaar dan komen de objectvrijstelling en de belastingvrijstellingsmethode per saldo tot dezelfde uitkomst. In binnenlandse situaties speelt dit probleem niet, omdat een binnenlandse verliesverrekening nog wel mogelijk is.
Daarnaast geeft een objectvrijstelling een verslechtering van het vestigingsklimaat, omdat een verlies niet meer in aftrek kan worden gebracht bij het resultaat van de
belastingplichtige. Dit heeft gevolgen voor investeringsbeslissingen in het buitenland. Een ondernemer is sinds de invoering van de objectvrijstelling eerder geneigd om te kiezen voor een investering in het binnenland. Voor aanloopverliezen geldt in principe hetzelfde. Ze vallen onder de objectvrijstelling en voor een ondernemer betekent dit, dat een binnenlandse investering aantrekkelijker is dan een buitenlandse uitbreiding.
Verder verslechtert de Nederlandse concurrentiepositie ten opzichte van landen met een belastingvrijstellingsmethode. België en Oostenrijk hebben een
belastingvrijstellingsmethode en dit betekent voor Nederland een verslechtering van de concurrentiepositie ten opzichte van deze landen. Duitsland heeft daarentegen wel een
objectvrijstelling. Nederland en Duitsland hebben sinds vorig jaar een gelijke behandeling van een buitenlandse vaste inrichting. Nederland komt wel uit een betere positie en in dit opzicht is ook sprake van een verslechtering.
De gelijkstelling behandeling van een buitenlandse vaste inrichting met een
buitenlandse dochtervennootschap is ook in dit hoofdstuk behandeld. Een actief verlies van een buitenlandse deelneming kon al niet in aftrek worden gebracht op de Nederlandse winst. Toch is niet sprake van een gehele gelijkstelling, omdat een vaste inrichting juridisch niet een zelfstandige entiteit en een deelneming wel een juridisch zelfstandige entiteit is. Een verschil tussen de bijdragewinst en de aftrekwinst blijft onder de objectvrijstelling bestaan. Dit verschil is van belang voor de behandeling van valutakoersresultaten en de transfer van vermogensbestanddelen van het hoofdhuis naar de buitenlandse vaste inrichting. Een valutakoersresultaat kan wanneer het tot de vaste-inrichtingswinst behoort uit de heffingsgrondslag worden geëlimineerd. Een vreemde situatie doet zich voor bij het valutakoersresultaat op schulden die zijn aangegaan ten behoeve van de buitenlandse vaste inrichting. Dit valutakoersresultaat behoort niet tot de winst van de belastingplichtige, maar de belastingplichtige is wel belasting verschuldigd over dit wisselkoersresultaat. Voor een duurzaam vermogensbestanddeel dat naar de buitenlandse vaste inrichting is overgebracht, geldt dat er een jaarlijkse afschrijving plaatsvindt. Op het moment van overdracht vindt er
geen realisatie van de stille reserves plaats. Door het verschil in afschrijvingsbasis tussen de bijdragewinst en aftrekwinst worden de stille reserves in Nederland belast. Bij het tijdelijke ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel aan een buitenlandse vaste inrichting is er sprake van verhuur. Bij een transfer van een duurzaam vermogensbestanddeel tussen moeder- en dochtermaatschappij komt de winst direct ten bate van het resultaat. In dit geval is sprake van een vervreemding en dient direct over de stille reserves afgerekend te worden.
Ten slotte is het fiscale-eenheidsregime in dit hoofdstuk aan bod gekomen.
Buitenlandse moeder- en dochtermaatschappijen zonder vaste inrichting in Nederland kunnen niet in een Nederlandse vaste inrichting opgenomen worden. Het X holding arrest bevestigde dat het Nederlandse fiscale-eenheidsregime een beperking mag opleggen aan deze
buitenlandse ondernemingen om evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te behouden. De vraag komt op of dit na invoering van de objectvrijstelling wel mogelijk is. De meningen zijn hierover verdeeld. Het HvJ EU maakt niet de vergelijking tussen een buitenlandse dochteronderneming en een buitenlandse vaste inrichting. Had het Hof deze vergelijking wel gemaakt, dan is de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen lidstaten wat betreft de verliesverrekening, niet meer in het geding. Een verlies van een buitenlandse vaste inrichting kan, zolang het verlies nog niet definitief is, niet meer in mindering komen op de Nederlandse winst. Vanuit dit oogpunt lijkt het dat een buitenlandse onderneming zonder vaste inrichting in Nederland ook in de fiscale eenheid kan worden opgenomen. Korving stelt echter dat het X holding arrest nog steeds rechtskracht heeft, omdat het HvJ EU in het X holding arrest na voeging in de fiscale eenheid uitgaat van een deelneming en niet van een vaste inrichting. Daarnaast is Engelen van mening dat ook na de invoering van de objectvrijstelling de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen lidstaten in het geding is. Engelen maakt onderscheid tussen de situatie dat de dochtermaatschappij na voeging in de fiscale eenheid onder de
objectvrijstelling valt en de situatie voor voeging in de fiscale eenheid. In het tweede geval is de dochtermaatschappij niet in Nederland belastingplichtig voor de VPB. Engelen stelt dat de positieve en negatieve bedragen aan winst voor en na voeging in de fiscale eenheid niet gelijk hoeven te zijn. Hierdoor is een grensoverschrijdende fiscale eenheid ook na invoering van de objectvrijstelling niet mogelijk.
36