Het recht op een eerlijk proces is niet alleen neergelegd in artikel 6 EVRM, maar behelst tevens enkele algemene rechtsbeginselen. Eén van de centrale rechtsbeginselen die invulling geeft aan het recht op een eerlijk proces is het equality of arms-beginsel.166 Dit beginsel is geïntroduceerd door het EHRM en is ontwikkeld om een procedurele gelijkheid tussen de procespartijen te creëren zodat beide partijen een gelijke kans hebben hun zaak voor een rechter te bepleiten.167 Met het equality of arms-beginsel wordt bedoeld dat er een processuele gelijkheid moet bestaan tussen de vervolgende en de verdedigende partij; wat is toegestaan voor de ene partij, is tevens toegestaan voor de andere partij.168 In het licht van het EVRM wordt het equality of arms beginsel uitgelegd als: “een recht van een procespartij op een redelijke mogelijkheid om eigen argumenten te presenteren zonder benadeeld te worden ten opzichte van de tegenpartij”.169 Deze uitleg kan zowel objectief als subjectief worden bekeken. In objectief opzicht betekent het dat beide procespartijen een redelijke mogelijkheid moeten hebben gehad om hun eigen zaak naar voren te brengen.170 In subjectieve zin betekent het dat de ene procespartij moet kunnen handelen onder voorwaarden die niet nadeliger zijn dan die van de andere procespartij.171 Uiteindelijk heeft het Hof bepaald dat elke procedurele ongelijkheid alleen zal leiden tot een schending van het equality of arms- beginsel, wanneer er ook daadwerkelijk nadeel is ondervonden door de verdachte. Tevens moet dit nadeel dan veroorzaakt zijn door de procedurele ongelijkheid.172
2.5 Recht op hoor en wederhoor
Een ander recht dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM en wat mogelijk in het geding is indien gebruik wordt gemaakt van het onbelemmerde spreekrecht, is het beginsel van hoor en wederhoor. Dit beginsel houdt in dat beide partijen gehoord moeten worden en dat dit in ook
166 M.F. Fedorova, Het Equality of Arms - Beginsel in Internationale Strafprocedures’ Utrecht, september 2012,
p. 466
167 Idem, p. 466
168 C. Van den Weyngaart m.m.v. S. Vandromme, ‘Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht’
Antwerpen-Apeldoorn: 2006, Maklu, p. 636
169
Fedorova (Equality of arms) 2012, p. 466
170
Idem, p. 466
171 Idem, p. 466
in gelijke mate moet gebeuren.173 Hieruit volgt dat de rechter moet luisteren naar beide partijen en hun verklaringen en de rechter moet deze verklaringen mee nemen bij zijn beslissing.174
Het recht op hoor en wederhoor is in het kader van het onbelemmerde spreekrecht actueel, aangezien het slachtoffer als getuige kan worden gehoord, indien deze gebruik maakt van het onbelemmerde spreekrecht en zicht uitlaat over de vragen van artikel 350 Sv. De verdediging mag in een dergelijk geval vragen stellen aan het slachtoffer, indien deze ten overstaande van de verdachte belastend heeft verklaard. De verdediging heeft dan het recht om de getuige te (doen) ondervragen. Het recht op het ondervragen van getuigen vloeit voor uit het recht op hoor en wederhoor en zal in de volgende paragraaf worden besproken.
2.5.1 Recht op ondervragen getuigen
Een belangrijk recht dat voortvloeit uit het recht op hoor en wederhoor is het recht op het ondervragen van getuigen. Artikel 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht heef de getuige à charge te ondervragen of te doen ondervragen.175
Het uitgangspunt is dat al het bewijs in beginsel bij aanwezigheid van de verdachte op een openbare zitting voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter dient te worden aangedragen. De verdediging wordt dan in de gelegenheid gesteld om de betrouwbaarheid van dit bewijs effectief te onderzoeken.176 De verdachte moet de verklaringen van de getuige kunnen betwisten door middel van het horen van deze getuige. Bovendien ligt in de ‘equality of arms’ besloten dat verdachte op gelijkwaardige voet als de aanklager de getuige moet kunnen oproepen.177Het horen van een getuige ter terechtzitting behoort echter niet altijd tot de mogelijkheden, waardoor het Hof in bijzondere gevallen kan accepteren dat een confrontatie tussen getuigen en verdachte op zitting niet wenselijk is. Het feit dat er in een ‘procedure op tegenspraak’ geen gelegenheid is geweest om de getuige te ondervragen, brengt aldus niet noodzakelijkerwijs een schending van artikel 6 EVRM met zich mee. Indien
173 RWJ Crommelin, 2007, Universiteit Leiden, p. 46 174
Idem, p. 46
175
Heringa, Schokkenbroek & van der Velde 2004, p. Art 6/3.6.12-I
176
EVRM 20 november 1989, nr. 11454/85 (Kostovski v. The Netherlands), § 41; M.I. Fedorova,‘EHRM-eisen aan het getuigenverhoor’, Strafblad 2012, p. 337
er voor het bewijs toch gebruik wordt gemaakt van deze verklaring, moet er worden bekeken of de procedure in strijd is met artikel 6 EVRM.
Om te bekijken of de procedure als geheel toch eerlijk is geweest, ondanks het ontbreken van een gelegenheid tot het horen van getuige die een verklaring heeft afgelegd tijdens de zitting, moet er worden gekeken naar vier maatstaven, zo blijkt uit recente jurisprudentie van EHRM.178 Deze maatstaven betreffen de mogelijkheid om de authenticiteit van het bewijs te betwisten en het gebruik ervan aan te vechten; de manier waarop het bewijs is verkregen en het eventueel aanwezige steunbewijs.179 De kern van het ondervragingsrecht ligt aldus besloten in de toets van de ‘credibility and reliability’, waarmee de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van een getuigen of zijn verklaring wordt bedoeld.180
In het arrest Al-Khawaja en Tahery heeft het Hof de regels en uitzonderingen van het ondervragingsrecht behandeld en is hierin enige systematiek in aangebracht.181 Aan de hand van het uit dit arrest volgende toetsingsschema, kan worden bepaald of er strijd is met artikel 6 ERVM, indien een getuige niet is gehoord. Dit toetsingsschema behelst een drietal vragen. De eerste vraag is of er een goede reden is voor het niet ondervragen van de getuige. De tweede vraagt betreft de vraag of de verklaring van de getuige ‘sole or decisive’-bewijs is voor de bewezenverklaring. Als de verklaring van de getuige waartoe geen gelegenheid is geboden tot het ondervragen, zowel tijdens het vooronderzoek als tijdens de zitting, in ‘sole or decisive’ (geheel of beslissende mate) is meegewogen bij het bewijs, kan het zijn dat er sprake is van strijd met artikel 6 EVRM. Indien de verklaring in geheel of beslissende mate is meegewogen, komt de derde vraag aan de orde. Deze vraag is namelijk of er voldoende compenserende factoren aanwezig zijn, waardoor ondanks de beperking van het ondervragingsrecht het recht in geheel eerlijk was.182
Deze compenserende factoren zijn maatregelen waaronder ‘strong procedural safe- guards’, die een eerlijke en juiste beoordeling van het bewijs mogelijk maken buiten de uitoefening van het ‘normale’ ondervragingsrecht om.183 Hierbij kan bijvoorbeeld worden
178 Fedorova, 2012, p. 337
179 Idem, p. 338; EHRM 28 september 2010, nr. 40156/07, §52(A.S. v. Finland)
180 EHRM 20 november 1989, nr. 11454/85 (Kostovski v. The Netherlands) §39 en bijvoorbeeld EHRM 28
september 2010, nr. 40156/07, §52(A.S. v. Finland); Fedorova, 2012, p. 338
181
EHRM 15 december 2011 nr. 26766/05 & 22228/06 (Al-Khawaja and Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk),
182 Fedorova, 2012, p. 341 183 Fedorova, 2012, p. 341
gedacht aan het vastleggen van het verhoor van de getuige door middel van een camera, waarna door de verdediging schriftelijk vragen kunnen worden gesteld.
Met betrekking tot de laatste twee vragen van het beslisschema kan worden gesteld dat de volgorde niet dwingend is. Bovendien geldt dat hoe meer steunbewijs er aanwezig is, des te minder compensatie hoeft te worden geboden.184
Uit artikel 6 lid 2 EVRM sub d lid 3 volgt niet dat het horen van de getuige plaats dient te vinden tijdens een openbare zitting. Het Hof heeft bepaald dat het afleggen van verklaringen door getuigen buiten de zitting niet door artikel 6 lid 3 sub 2 EVRM wordt verboden.185 Er kan worden volstaan met de ondervraging van getuigen tijdens het vooronderzoek. In dit geval moet er uiteraard rekening worden gehouden met de rechten van de verdediging. De verdachte moet een ‘adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him’ hebben gehad.186 Aan het ondervraginsrecht is dus voldaan als er in ieder geval op enig moment in het vooronderzoek een effectieve mogelijkheid heeft om de belastende getuige te ondervragen of te laten ondervragen, om zo diens verklaring te toetsen.187
2.5.2 Het ondervragingsrecht in Nederland
Zoals besproken in de vorige paragraaf hanteert het Hof een toetsingsschema om te bekijken of er toch sprake is van een eerlijk proces, indien er geen mogelijkheid is geweest om de getuige te ondervragen. De vraag is nu wanneer het in Nederland is toegestaan om af te zien van het horen van de getuige. Uit artikel 287 Sv blijkt het in eerste instantie is toegestaan om af te zien van het horen van de verschenen getuige, indien de verdachte en de officier van justitie hiervoor toestemming geven. Bovendien is het op grond van dit artikel toegestaan af te zien van het ondervragen van de getuige, indien er sprake is van één van de gronden uit artikel 288 lid sub b en c. De eerste grond is dat het gegronde vermoeden bestaat dat de
184 Idem, p. 341; G.P. Hamer en J.M. van Poelgeest, ‘Recht op het horen van minderjarige getuigen in zedenzaken?’, Strafblad 2006, p. 92.
185
Heringa, Schokkenbroek & van der Velde 2004, p. Art 6/3.6.12-4 & EHRM 20 november 1989, nr. 11454/85, §41 (Kotovski tegen Nederland)
186
EHRM 10 mei 2012 nr. 28328/03 (Aigner tegen Oostenrijk); Fedorova, 2012, p. 339
187 Zie bijvoorbeeld EHRM 14 januari 2010, nr. 23610/03, § 65 (Melnikov tegen Rusland); EHRM 23 april 1997, nr. 21363/93 § 51 (Van Mechelen tegen. Nederland); Fedorova, 2012, p. 338
gezondheid of het welzijn van de getuige in gevaar wordt gebracht.188 De Hoge Raad heeft bepaald dat een deskundige dient te beoordelen of hier sprake van is.189 De tweede grond is dat het redelijkerwijs valt aan te nemen dat het Openbaar Ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.190 Het Openbaar Ministerie en de verdediging hebben in dat geval geen belang bij het ondervragen van de getuige.
Indien het slachtoffer gebruik maakt van het onbelemmerde spreekrecht, betreft het een verschenen getuige, zoals bedoeld in artikel 287 Sv. In het Nederlandse recht kan er dus worden afgezien van het horen van het slachtoffer dat gebruik maakt van het (onbelemmerde) spreekrecht, op basis van de eerder genoemde gronden uit artikel 287 Sv. Met het oog op het arrest Al-Khawaja, moeten er in een dergelijk geval sprake zijn van compenserende factoren, waardoor het recht op een eerlijk proces in een dergelijk geval niet geschonden wordt.
2.6 Tussenconclusie
De verdachte geniet in het strafproces verschillende rechten, die zijn neergelegd in artikel 6 EVRM. Dit artikel behelst aldus het recht op een eerlijk proces. In dit artikel staan verschillende rechten genoemd, die eventueel in het geding zouden zijn, indien het spreekrecht van slachtoffers wordt uitgebreid naar een onbelemmerd spreekrecht.
Het eerste recht dat hierbij van belang is, is de onschuldpresumptie. Uit de definitie in het Groenboek kan worden geconcludeerd dat verdachte moet worden behandeld alsof hij geen strafbaar feit heeft gepleegd totdat zijn schuld bewezen is. Deze bewijslast ten behoeve van deze schuld ligt bij de staat. Volgens Van Sliedregt is de kernwaarde van de onschuldpresumptie het voorkomen van ‘wrongful convictions’ en daarmee is het in de eerste plaats een bewijs- en beslisregel. Dit aspect houdt in dat de bewijslast ligt bij de vervolgende instantie en in dat de verdachte bij twijfel over zijn schuld moet worden vrijgesproken. Bovendien zijn er volgens haar verschillende rechten en vereisten te benoemen, die voortvloeien uit de onschuldpresumptie die zijn in te delen in drie aspecten, namelijk het bejegeningsasptect, het behandelingsaspect en het bewijs/beslisaspect.
Het tweede recht betreft het recht op een onpartijdige en onafhankelijke rechter. Dit recht hangt nauw samen met de onschuldpresumptie; om de onschuldpresumptie te waarborgen, dient de rechter niet vooringenomen te zijn. Bij het bepalen van de
188
Artikel 288 lid 1 sub b Sv
189 HR 6 juli 2010, LJN BL9001, NJ 2010/509 190 Artikel 288 lid 1 sub c Sv
onpartijdigheid dient een onderscheid te worden gemaakt tussen objectieve partijdigheid en subjectieve partijdigheid, waar aan de hand van bepaald kan worden of er sprake is van een partijdige rechter.
Het derde recht dat is neergelegd in artikel 6 EVRM is het recht op hoor en wederhoor, waar het recht op het ondervragen van een getuige uit voortvloeit. De verdachte moet de verklaringen van de getuige kunnen betwisten door middel van het horen van deze getuige. Het uitgangspunt is dat hier ter terechtzitting een mogelijkheid toe wordt geboden, maar het Hof heeft bepaald dat het uitspreken van verklaringen door getuigen buiten de zitting niet door artikel 6 lid 3 sub 2 EVRM wordt verboden. Er kan worden volstaan met de ondervraging van getuigen tijdens het vooronderzoek, echter moet er in dit geval uiteraard rekening worden gehouden met de rechten van de verdediging. Voor gevallen waarbij er geen gelegenheid is geweest tot het ondervragen van de getuige, heeft het Hof een beslisschema opgesteld in het arrest Al-Khawaja. Met behulp van dit schema kan worden bepaald of er sprake is van een inbreuk op artikel 6 EVRM, door het niet bieden van een gelegenheid tot ondervraging.
Het laatste recht vloeit voort uit artikel 6 EVRM en betreft het equality of arms- beginsel. Dit betekent dat er een processuele gelijkheid moet bestaan tussen de vervolgende en de verdedigende partij. In subjectieve zin volgt hieruit dat de beide procespartijen moeten kunnen handelen onder dezelfde voorwaarden.
In het kader van het nieuwe wetsvoorstel onbelemmerd spreekrecht zijn de besproken rechten mogelijk in het geding. In hoofdstuk 5 zullen de gevolgen van het wetsvoorstel onbelemmerd spreekrecht die van invloed zijn op de rechten van artikel 6 EVRM worden besproken. Hier zal duidelijk worden wat de invoering van het onbelemmerde spreekrecht betekent voor de rechtspositie en de belangen van de verdachte.