3 . 1 I N L E I D I N G
Om in een concreet geval te bepalen of sprake is van een kwalificerend belang dient op de eerste plaats bekend te zijn welke rechtsverhoudingen kunnen leiden tot de aanwezigheid van een belang. Daarnaast dient in veel gevallen ook bekend te zijn op welke wijze de omvang van het belang moet worden bepaald. In vrijwel alle bepalingen waarin het begrip belang voorkomt is namelijk een cijfermatig criterium opgenomen. Dit criterium is uitgedrukt in een breuk of een percentage. De teller en de noemer van deze breuk worden gevormd door de rechtsfiguren die kunnen leiden tot de aanwezigheid van een belang. Het doel van dit hoofdstuk is om de elementen van een kwalificerend belang in kaart te brengen. Dit zal plaatsvinden door in kaart te brengen welke rechtsfiguren zouden kunnen leiden tot de aanwezigheid van een belang en op welke mogelijke manieren de omvang van een belang kan worden bepaald. Dit hoofdstuk vormt daarmee de opmaat voor het positiefrechtelijke onderzoek naar het wettelijke begrip belang. De opzet van dit hoofdstuk is als volgt. In paragraaf 3.2 worden de rechtsverhou-dingen in kaart gebracht die kunnen leiden tot de aanwezigheid van een belang. In dit verband zal ook de fiscale rechtspraak worden behandeld waarin de betreffende rechtsverhoudingen in fiscaalrechtelijke zin worden geduid. Te denken valt aan de zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie als eigen vermogen, de kwalificatie als een gesplitst belang bij een aandeel en het begrip economische eigendom. Vervolgens zal in paragraaf 3.3 worden ingegaan op de aspecten die een rol spelen bij het bepalen van de omvang van een belang. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting en een overzicht van de belangrijkste conclusies in paragraaf 3.4.
3 . 2 R E C H T S V E R H O U D I N G E N D I E K U N N E N L E I D E N T O T D E
A A N W E Z I G H E I D VA N E E N B E L A N G
3.2.1 Inleiding
Bij het in kaart brengen van de rechtsverhoudingen die kunnen leiden tot de aanwezigheid van een belang wordt als praktisch uitgangspunt gehanteerd dat een aandeel in een vennootschap per definitie leidt tot de aanwezigheid van een belang. Naar mijn mening is dit tot op zekere hoogte een aanvaardbaar uitgangs-punt aangezien hiervoor binnen iedere verschijningsvorm van het begrip belang duidelijke aanwijzingen gevonden kunnen worden. Zo blijkt dit onomstotelijk uit de omschrijving van het aanmerkelijkbelangbegrip in art. 4.6 Wet IB 2001.
47
Ook in de toelichting op het verbondenheidsbegrip kan worden teruggevonden dat in ieder geval aandelen in een vennootschap kunnen leiden tot de
aanwe-zigheid van een belang.83 Ten slotte kan ook ten aanzien van het zelfstandige
begrip belang bij diverse regelingen worden vastgesteld dat in ieder geval aandelen onder dit begrip worden geschaard. Wel dient in dit verband te worden opgemerkt dat aandelen van een bepaalde soort niet per definitie tot de aanwe-zigheid van een belang leiden, bijvoorbeeld ingeval van cumulatief preferente aandelen. Zo heeft de wetgever in het kader van art. 4, derde lid Wet BRV 1971
aangegeven dat dergelijke aandelen geen enkel belang vertegenwoordigen.84
Hetzelfde heeft mijns inziens te gelden voor winstrechtloze aandelen. Aangezien aandelen een complex van verschillende rechten en verplichtingen belichamen, is het mijns inziens logisch om te veronderstellen dat dit complex van rechten en verplichtingen in alle gevallen leidt tot de aanwezigheid van een belang. In het vervolg van dit onderzoek zal ik dan ook uitgaan van deze veronderstelling. Indien een rechtsfiguur, niet zijnde een aandeel, bepaalde kenmerken heeft die op een of meerdere vlakken overeenkomsten vertonen met het complex van rechten en verplichtingen dat is belichaamd in een aan-deel, dan bestaat de mogelijkheid dat een dergelijk rechtsfiguur ook leidt tot de aanwezigheid van een belang. Hierna worden deze rechtsverhoudingen in kaart gebracht.
3.2.2 Het verstrekken van eigen vermogen
3.2.2.1 Inleiding
Van het verstrekken van eigen vermogen aan een lichaam is sprake indien het verstrekte vermogen gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam
aansprakelijke en in het risico van het bedrijf delende vermogen.85 Kenmerkend
is dat het vermogen niet opeisbaar is in geval van tussentijds faillissement, surséance van betaling of liquidatie van het lichaam. Daarmee vormt het als het ware garantievermogen voor al dan niet achtergestelde crediteuren. Het verstrekken van eigen vermogen aan een lichaam gaat in beginsel gepaard met de toekenning van een bewijs daarvan aan de verstrekker van het eigen vermo-gen. De vorm van dit bewijs hangt af van de rechtsvorm van het lichaam. Zo wordt ingeval van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal een aandeel uitgereikt, terwijl bijvoorbeeld een fonds voor gemene rekening bewijzen van deelgerechtigdheid toekent en een coöperatie lidmaatschapsrech-ten kent.
83. MvT, Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 11.
84. Zie MvT, Kamerstukken II 2007/08, 31 206, nr. 3, blz. 43 waarin de wetgever aangeeft dat de gewone aandelen het volledige belang vertegenwoordigen en cumulatief preferente aandelen in econo-mische zin gelijk te stellen zijn met een lening. Overigens zou men in het kader van deze bepaling nog een theoretische discussie kunnen voeren over de vraag of cumulatief preferente aandelen an sich wel leiden tot de aanwezigheid van een belang, doch met een een omvang van nul procent, of dat dergelijke aandelen überhaupt niet leiden tot de aanwezigheid van een belang, zodat het kwantificeringsvraagstuk niet meer relevant is.
85. Deze definitie die door de Hoge Raad is gegeven in HR 18 oktober 1950, B 8843 in het kader van de definitie van kapitaalverstrekking aan coöperaties wordt geacht ook te gelden indien eigen vermogen wordt verstrekt aan andere lichamen. Zie o.a. Arts 1997, blz. 136.
Voor fiscale doeleinden kan een rechtshandeling tussen twee rechtssubjecten die naar civielrechtelijke maatstaven geen eigen vermogensverschaffing inhoudt, toch als de verstrekking van eigen vermogen worden aangemerkt. Anders dan bij het verstrekken van eigen vermogen in civielrechtelijke zin wordt er in dat geval geen bewijs toegekend aan de verschaffer van het eigen vermogen.
3.2.2.2 Aandelen in vennootschappen met rechtspersoonlijkheid
Het aandeel is een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. In het BW wordt een aandeel omschreven als het gedeelte, waarin het maatschappelijk kapitaal
van een vennootschap bij de statuten is verdeeld.· Aan een aandeel is een aantal
specifieke rechten verbonden. Zo heeft de aandeelhouder in beginsel het recht om ten minste één stem per aandeel uit te brengen. Met de inwerkingtreding
van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht86 en de Invoeringswet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht87 is dit vereiste echter in belangrijke
mate afgezwakt. Het is met ingang 1 oktober 2012 namelijk ook mogelijk om stemrechtloze aandelen uit te geven. Daarbij geldt als voorwaarde dat dergelijke aandelen niet uitgesloten kunnen worden van deling in de winst of de reserves van de vennootschap. Aan een aandeel is tevens vergaderrecht verbonden. Voorts is de aandeelhouder gerechtigd tot een vergoeding welke afhankelijk is van de winst van de vennootschap en tot het liquidatiesaldo. De aandeelhouder is daarmee achtergesteld ten opzichte van de verschaffers van vreemd vermogen. Overigens geldt ook ten aanzien van deze rechten dat het thans mogelijk is om deze in belangrijke mate in te perken. Zo kan men aandelen uitgeven zonder winstrechten of gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo. Deze aandelen dienen dan wel stemrechten te hebben.
Het is ook mogelijk dat een vereniging een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Een onderlinge waarborgmaatschappij die een species is van het genus vereniging, kan immers een in aandelen verdeeld kapitaal hebben, zo volgt uit art. 2:62c
BW. Uit de Toelichting op de kapitaalsbelasting88 bleek dat voor fiscale doeleinden
ook een ‘gewone’ vereniging een in aandelen verdeeld kapitaal kan hebben. Hierin werd namelijk het volgende opgemerkt:
“Voor de vraag of een vereniging, en met name een coöperatieve vereniging een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, dient tot richtsnoer te worden genomen het arrest van de HR van 6 mei 1925, PW 11 978. Dat wil zeggen dat het deelge-nootschap moet berusten op de deelneming in het kapitaal. Dit zal het geval zijn, indien het een vereniging betreft, waarvan de aandelen los staan van het lidmaatschap of te zamen met het lidmaatschap zonder toestemming overdraag-baar zijn. Bij deze verenigingen is het persoonlijke karakter van het lidmaatschap op de achtergrond geraakt en staat het deelgenootschap in het vermogen voorop.”
86. Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Staatsblad 2012, 299.
87. Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Staatsblad 2012, 300.
88. Onderdeel c, par. 2, besluit van 16 december 1971, nr. B71/23 037, RBR06.
49
3.2.2.3 Aandelen in vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid
Voor fiscale doeleinden kan er ook sprake zijn van een aandeel in een vennoot-schap zonder rechtspersoonlijkheid. Zo is in art. 2, derde lid, onderdeel f AWR 1959 opgenomen dat ook een participatie in een open cv voor fiscale doeleinden als aandeel wordt aangemerkt. Daarnaast is de zinsnede “en andere vennootschap-pen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” opgenomen in de Wet VPB 1969. Hiermee wordt onder meer gedoeld op de burgerlijke maatschap op
aandelen, welke is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.89
Ook de Wet BRV 1971 zien we dat het begrip aandeel een ruime definitie kent. Op grond van art. 4, tiende lid Wet BRV 1971, juncto art. 2, zevende lid Wet BRV 1971 kunnen ook verenigingen en doelvermogens als lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal worden aangemerkt. Bovendien volgt uit HR 15 oktober 2004, nr. 38 879, BNB 2005/52 dat ook vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid een in aandelen verdeeld kapitaal kunnen hebben. Het feit dat deze vennootschappen zijn onderworpen aan de heffing van
vennoot-schapsbelasting is in dat geval niet relevant.90
3.2.2.4 Bewijzen van deelgerechtigheid in een fonds voor gemene rekening
Een fonds voor gemene rekening is een fiscaalrechtelijke figuur, die in het leven is geroepen om beleggingsfondsen in de heffing van
vennootschapsbelas-ting te betrekken.91 Een bewijs van deelgerechtigdheid is de belichaming van
de overeenkomst die iedere individuele belegger sluit met de beheerder en de bewaarder van het fonds. Anders dan bij een personenvennootschap
contracte-ren de beleggers doorgaans niet met elkaar.92 Het is derhalve mogelijk dat
iedere overeenkomst andere voorwaarden kent. De bewijzen van deelgerech-tigdheid kunnen worden overgedragen, hetzij aan het fonds zelf of aan
ande-ren.93 Bewijzen van deelgerechtigdheid in een open fonds voor gemene rekening
hebben anders dan aandelen geen nominale waarde.
De fiscale wetgever beschouwt de band tussen de houder van een bewijs van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening van gelijke aard als de band tussen een aandeelhouder en een naamloze vennootschap, zo kan uit de
totstandkomingsgeschiedenis van de Wet VPB 1969 worden afgeleid.94 Ook voor
de toepassing van art. 4 Wet BRV 1971 gold tot 1 januari 2014 dat een fonds voor
89. MvT, Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 17 l.k.
90. Aangezien de wetgever het onwenselijk vond dat vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid als lichaam in de zin van art. 4 Wet BRV 1971 konden worden aangemerkt, wordt per 1 januari 2014 aangesloten bij het hebben van rechtspersoonlijkheid.
91. Tweede NvW, Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, blz. 7. 92. Zie nader Vermeulen 2009, blz. 7 e.v.
93. Afhankelijk van hoe deze verhandelbaarheid is vormgegeven kwalificeert een fonds voor gemene rekening als ‘open’ of ‘besloten’ voor de heffing van vennootschapsbelasting. Zie art. 2, tweede lid Wet VPB 1969 en het besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870, Stcrt. 2007, 15. 94. Zie Nadere MvA, Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22, blz. 32 waarin de wetgever ingaat op de
vraag of registerparticipaties gelijk te stellen zijn met bewijzen van deelgerechtigdheid. De wetgever maakt de vergelijking met de rechtsbetrekking tussen een aandeelhouder en de ven-nootschap die ook op twee manieren kan worden belichaamd, namelijk door middel van een aandeelbewijs en door middel van een inschrijving in een aandelenregister. In beide gevallen is dan sprake van een aandeel.
gemene rekening als een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal kon worden aangemerkt.
3.2.2.5 Lidmaatschapsrechten
Ingeval van een coöperatie of een vereniging wordt gesproken van lidmaatschaps-rechten. Het lidmaatschapsrecht van een coöperatie belichaamt de gerechtigdheid tot het vermogen van de coöperatie. In de statuten van de coöperatie kan overi-gens bepaald worden dat de leden van de coöperatie niet gerechtigd zijn tot het vermogen van de coöperatie.
Anders dan bij een coöperatie geldt dat de verdeling van de winst onder de leden van een vereniging is verboden, zo volgt uit art. 2:26, derde lid BW. Wel mag een batig saldo na ontbinding van de vereniging onder de leden worden verdeeld. In beginsel heeft elk lid toegang tot de Algemene Vergadering en kan het daarin één stem uitbrengen (art. 2:38, eerste lid BW). Zoals hiervoor is vermeld kan een vereniging overigens ook een in aandelen verdeeld kapitaal hebben.
In het kader van de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de financiering van een coöperatieve vereniging door haar leden overwoog de Hoge Raad in HR 18 oktober 1950, B. 8843 dat:
“hetgeen door leden aan de vereniging aldus wordt afgestaan, dat het gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf der vereniging delende vermogen, zonder dat daartegenover voor het lid aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere schuldeisers op een lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast.”
Onder kapitaal moet derhalve worden verstaan het vermogen dat gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het
bedrijf delende vermogen.95
3.2.2.6 Informeel kapitaal
In fiscale zin kan sprake zijn van een eigen vermogensverstrekking aan een lichaam zonder dat daar tegenover aandelen of daarmee vergelijkbare waarde-papieren worden uitgegeven aan de verstrekker van het vermogen. Dit verschijn-sel kan zich voordoen in geval van een bevoordeling van het lichaam door de vermogensverstrekker maar ook indien een civielrechtelijke lening wordt ver-strekt die gelet op de voorwaarden van de lening of de omstandigheden waarin de debiteur zich bevindt, in feite als fiscaal eigen vermogen kwalificeert. In het eerste geval spreekt men van informeel kapitaal en in het tweede geval gaat het
om een schijnlening, bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening.96 In
beide gevallen is sprake van een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van
95. Zie ook de conclusie van A-G Wattel 9 januari 2013, nr. 12/03540, NTFR 2013/367 en de daarin opgenomen beschouwing in onderdeel 6. Vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, V-N 2014/9.12, NTFR 2014/739, r.o. 3.4.3.
96. Overigens worden een schijnlening en bodemlozeputlening in de regel ook als informeel kapitaal aangemerkt.
51
de vermogensverstrekking als eigen vermogen. Voor fiscale doeleinden kan
sprake zijn van het verstrekken van eigen vermogen door een aandeelhouder97
aan een vennootschap. De Hoge Raad overwoog in het standaardarrest HR 3 april 1957, nr. 13 084, BNB 1957/165 ten aanzien van een dergelijke situatie:
“dat er gevallen zijn, waarin voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangenomen, dat inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap heeft plaats gevonden, niettegenstaande van een storting op de aandelen geen sprake was en zelfs niet heeft kunnen zijn, omdat het gehele maatschappelijke kapitaal der naamloze vennootschap was geplaatst en door betaling van het nominale bedrag der aandelen was volgestort; dat zulk een geval zich voordoet, indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteron-derneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de doch-teronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goe-deren doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijken zin kapitaal wordt ingebracht.”
In het fiscale spraakgebruik wordt voor een situatie als hierboven beschreven de term ‘informeel kapitaal’ gebruikt. Een informele kapitaalstorting heeft in beginsel de volgende kenmerken:
1. er moet sprake zijn van een bevoordeling van de vennootschap door de aandeelhouder, en;
2. de bevoordeling vindt zijn oorzaak louter in de aandeelhoudersrelatie. Aangezien een informele kapitaalstorting een bevoordeling inhoudt van het lichaam waarin de informele kapitaalstorting wordt gedaan, is het gevolg van een informele kapitaalstorting dat dit voordeel ook ten goede komt aan de eventuele andere aandeelhouders naar rato van hun aandelenbelang. Hiermee wijkt informeel kapitaal af van andere gevallen van eigen vermogensverstrek-king, aangezien het niet leidt tot een grotere gerechtigdheid tot de winst of tot het liquidatiesaldo voor de verstrekker ervan. Deze benadering lijkt bevestigd te worden in Hof Amsterdam 25 februari 2010, nr. 08/00090, NTFR 2010/1438. In deze zaak was sprake van een geldverstrekking aan een deelneming. Het Hof bevestigt de opvatting van de Hoge Raad, dat wegens het ontbreken van een reële terugbetalingsverplichting geen sprake is van een lening maar van een informele kapitaalstorting. Vervolgens komt het Hof tot het oordeel dat de informele kapitaalstorting het opgeofferde bedrag van het activum deelne-ming verhoogt. Van een afzonderlijk activum is derhalve geen sprake, aldus het Hof. Ook in HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 oordeelde de Hoge Raad dat informeel kapitaal de verkrijgingsprijs van de aandelen
ver-hoogt.98
Het vereiste van de aanwezigheid van een aandeelhoudersrelatie dient echter niet zo strikt te worden uitgelegd dat er sprake moet zijn van een formele
97. Mijns inziens kan sprake zijn van informeel kapitaal verstrekt door zowel een rechtspersoon als een natuurlijk persoon. In dezelfde zin Ligthart 2006, blz. 391.
aandeelhoudersrelatie, zo blijkt uit HR 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat, indien een vennootschap een optie toekent aan een derde (in casu werknemers), ten tijde van het toekennen van de optie tot het bedrag van de waarde van de optie een informele kapitaalinbreng plaatsvindt in de vennootschap. Dit lijkt in eerste instantie een opmerkelijk oordeel, aangezien ten tijde van het toekennen van het optierecht niet is voldaan aan de elementen voor het aanwezig zijn van een informele kapitaalstorting. Er is op dat tijdstip immers geen sprake van een aandeelhoudersrelatie. Dit kan echter worden verklaard door het oordeel van de Hoge Raad dat:
“de houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, tot die vennootschap in een rechtsbetrekking staat die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winst-sfeer worden afgewikkeld”.99
De consequentie is derhalve dat een optieverplichting zich in de kapitaalsfeer van de optieverlenende vennootschap bevindt.
Een informele kapitaalstorting kan zich op verschillende manieren manifesteren. Zo kan sprake zijn van een informele kapitaalstorting indien de aandeelhouder
een activum tegen een te lage vergoeding verkoopt aan het lichaam100 of indien
de aandeelhouder een te lage vergoeding in rekening brengt voor een geleverde dienst.101
Uit HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104 kan worden afgeleid dat een verstrekking van vreemd vermogen alleen als informele kapitaalstorting kan worden aangemerkt indien een terugbetalingsverplichting ontbreekt. In dit arrest was sprake van een vennootschap die zich bezighield met het verrichten