5 . 1 I N L E I D I N G
In dit hoofdstuk wordt ten aanzien van het verbondenheidsbegrip antwoord gegeven op de in paragraaf 2.3.5 geformuleerde onderzoeksvragen. In dit verband zal worden onderzocht of en in hoeverre de rechtsverhoudingen bekend zijn die kunnen leiden tot de aanwezigheid van een belang in de zin van het verbon-denheidsbegrip. Voorts zal worden onderzocht in hoeverre het duidelijk is hoe de omvang van een belang in een concreet geval moet worden bepaald. In beide gevallen zal de relevante rechtspraak inzake de invulling van het verbonden-heidsbegrip worden meegenomen. Tevens zal antwoord worden gegeven op de vraag of de doelstellingen van de wetgever met het verbondenheidsbegrip zijn gerealiseerd.
De opzet van dit hoofdstuk is als volgt. In paragraaf 5.2 wordt eerst een korte historische schets gegeven van het verbondenheidsbegrip. Vervolgens behandel ik in paragraaf 5.3 doel en strekking van het verbondenheidsbegrip alsmede van de wettelijke regelingen waarin dit begrip is opgenomen. Daarna wordt in paragraaf 5.4 onderzocht welke rechtsverhoudingen kunnen moeten leiden tot de aanwezigheid van een belang en hoe de omvang van een belang moet worden bepaald. Dit zal plaatsvinden aan de hand van de in hoofdstuk 3 in kaart gebrachte rechtsverhoudingen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting en een overzicht van de belangrijkste conclusies in paragraaf 5.5.
5 . 2 H I S T O R I E
De ontstaansgeschiedenis van het verbondenheidsbegrip en daarmee van het begrip belang is enigszins onoverzichtelijk. Dit vindt zijn oorzaak in het feit dat dit begrip, zowel bij de introductie als in een later stadium, diverse malen is verplaatst om uiteindelijk in art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969 terecht te komen. Wanneer men deze ontstaansgeschiedenis nader bestudeert, dan dient men er dus rekening mee te houden dat naar verschillende wettelijke bepalingen wordt verwezen. Voorts wordt duidelijk dat het verbondenheidsbegrip in eerste instantie helemaal geen verband hield met wettelijke renteaftrekbeperkingen. Derhalve is de opmerking van de wetgever dat het criterium van een derde gedeelte is gekozen ter voorkoming van misbruik in het kader van de
renteaf-trekbeperkingen326 naar mijn mening enigszins misleidend. Om meer inzicht te
krijgen in de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever met het
verbonden-326. Advies RvS en Nader Rapport, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 4, blz. 35-36.
137
heidsbegrip, is het dus van belang om in kaart te brengen welke reis het ver-bondenheidsbegrip heeft afgelegd voordat het uiteindelijk in art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969 terechtkwam.
Het begrip ‘verbonden lichaam’ werd voor het eerst geïntroduceerd in het fiscale recht in het kader van het Wetsvoorstel herziening deelnemingsvrijstelling
1987.327 Destijds koos de wetgever voor het begrip ‘belang’ om het
verbonden-heidsbegrip te omschrijven. Sindsdien zijn beide begrippen onlosmakelijk met elkaar verbonden. Het verbondenheidsbegrip was oorspronkelijk niet in art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969 opgenomen, maar in het voorgestelde art. 13, achtste lid, Wet VPB 1969. Doel was om de destijds gehanteerde term ‘aandeelhouder-schap’ te vervangen door de term belang om zo de reikwijdte van de regeling
van het toenmalige art. 23b Wet VPB 1969 te verruimen.328
Uiteindelijk werd het begrip verbonden lichaam opgenomen in art. 13b, zesde
lid, Wet VPB 1969.329 Met het van kracht worden van de Wet tegengaan
uithol-ling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur330
is het verbondenheidsbegrip verplaatst naar art. 10a, vierde lid, Wet VPB 1969. Met deze verplaatsing werd geen inhoudelijke wijziging beoogd.
In de jaren daarna zien we het gebruik van het verbondenheidsbegrip in de fiscale wetgeving verder toenemen. Het gebruik van het verbondenheidsbegrip beperkt zich thans niet tot de Wet VPB 1969. Zo is met de herziening van het regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting per 1 januari 1997 het verbondenheidsbegrip in een nieuw art. 12a Wet LB 1964 opgenomen. Sinds 28 december 2000 is het verbondenheidsbegrip opgenomen
in de Wet BRV 1971,331 in de regeling voor zogenoemde onroerendezaaklichamen
van art. 4 Wet BRV 1971. Anders dan verwacht heeft de wetgever in het kader van de ‘Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ die per 1 oktober 2012 van kracht is geworden, geen aanleiding gezien om het fiscale begrip belang nader in te vullen.
5 . 3 D O E L E N S T R E K K I N G
5.3.1 Inleiding
Blijkens de aanhef van art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969 komt het verbonden-heidsbegrip voor in een groot aantal bepalingen in de Wet VPB 1969. Thans gaat het om art. 10a zelf, alsmede om de artikelen 10, 13, 13a, 13b, 13ba, 13d, 13e, 13j, 13k, 13l, 14, 14a, 15g, 15i, 15j, 17a, 20, 28, 28b, 33 en 33b Wet VPB 1969. Deze opsomming is overigens niet compleet aangezien het verbondenheidsbe-grip ook is terug te vinden in art. 8, lid 6a en art. 14b. Voorts is het verbonden-heidsbegrip opgenomen in andere heffingswetten, te weten de Wet LB 1964 en
327. Wetsvoorstel herziening deelnemingsvrijstelling 1987, Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 2. 328. MvT, Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 11.
329. Wet van 25 april 1990, Stb. 1990, 173. 330. Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651. 331. Wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 551.
de Wet BRV 1971. In de aanhef van art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969 is aangegeven dat de omschrijving van het verbondenheidsbegrip geldt voor alle genoemde
bepalingen.332 Hieruit zou de – voorlopige – conclusie getrokken kunnen worden
dat doel van de wetgever is om het verbondenheidsbegrip in iedere genoemde bepaling hetzelfde uit te leggen. Er is derhalve geen sprake van een normspeci-fieke uitleg binnen de Wet VPB 1969. Deze opvatting vindt naar mijn mening steun in het verschijnsel dat de opsomming kan wijzigen. Het komt met enige regelmaat voor dat wetsartikelen worden toegevoegd of verwijderd in de opsomming van art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969.
Wanneer we kijken naar doel en strekking van de bepaling waarin de
omschrijving van het verbondenheidsbegrip is opgenomen, zijnde art. 10a Wet VPB 1969, dan hoeft dat niet per definitie duidelijkheid te geven over de invulling van het begrip belang. Het verbondenheidsbegrip kent immers al een langere historie dan art. 10a Wet VPB 1969. Alvorens in te gaan op doel en strekking van de wettelijke bepalingen waarin het verbondenheidsbegrip voorkomt, wordt hierna eerst doel en strekking van het verbondenheidsbegrip zelf behandeld.
5.3.2 Doel en strekking van het verbondenheidsbegrip
Doel en strekking van het verbondenheidsbegrip en daarmee van het begrip belang is uitvoerig aan de orde gekomen in de parlementaire behandeling van
het toenmalige art. 13b, zesde lid Wet VPB 1969.333 De invoering van het begrip
belang moet dan ook worden gezien tegen de achtergrond van deze regeling en het tot dat moment geldende art. 13, vijfde lid Wet VPB 1969 (oud). In laatstge-noemde regeling was een bepaling opgenomen die zich richtte tegen het verho-gen van de verkrijgingsprijs van deelneminverho-gen door overdrachten binnen con-cernverband, teneinde een groter liquidatieverlies te kunnen claimen. In dit verband werd verwezen naar art. 23d Wet VPB 1969 (oud) waarin werd bepaald dat het ging om transacties met een persoon die of een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder was geweest (letter b) of met een andere vennootschap indien de belastingplich-tige in die vennootschap of een derde in beide vennootschappen voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is geweest (letter c).
Art. 13b Wet VPB 1969 richtte zich destijds al op situaties waarin het verlies op
een afgewaardeerde vordering op een deelneming definitief werd gemaakt334
terwijl de waardestijging van deze vordering onbelast werd getoucheerd onder de deelnemingsvrijstelling. Om te voorkomen dat binnen concernverband alsnog onbedoeld gebruik zou plaatsvinden was art. 13b Wet VPB 1969 ook van toepassing
332. De bepalingen waarom het gaat zijn niet altijd hetzelfde aangezien wijzigingen in de betreffende bepalingen, de toevoeging van nieuwe bepalingen of het vervallen van bepalingen steeds verwerkt moeten worden in de aanhef van art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969.
333. De opvolger van het voorgestelde art. 13, achtste lid Wet VPB 1969 (oud) dat was opgenomen in Wetsvoorstel 19 968.
334. Door de afgewaardeerde vordering om te zetten, te vervreemden of over te brengen. De situatie waarin een afgewaardeerde vordering wordt omgezet is thans apart geregeld in art. 13ba Wet VPB 1969.
139
ten aanzien van vorderingen op lichamen waarin een met de belastingplichtige verbonden lichaam een deelneming heeft en ten aanzien van situaties waarin het afwaarderingsverlies ten laste van de winst van een verbonden lichaam was gekomen. Het doel van deze bepaling was derhalve om misbruik binnen concernverband te voorkomen. Pas enkele jaren later bij Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651 is het verbondenheidsbegrip een rol gaan vervullen in het kader van de renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969. Anders dan de wet-gever in een later stadium heeft aangegeven is het criterium van een derde gedeelte dus oorspronkelijk niet gekozen ter voorkoming van misbruik in het kader van de renteaftrekbeperkingen.
In de MvT werd over het doel van het begrip belang als onderdeel van het ver-bondenheidsbegrip in het toenmalige art. 13b Wet VPB 1969 opgemerkt dat het doel van het begrip belang was om de reikwijdte van het destijds bestaande concernbegrip zoals omschreven in het toenmalige art. 23d Wet VPB 1969 te
verruimen.335 Deze verruiming behelst volgens de wetgever dat niet alleen
directe maar ook indirecte relaties onder het begrip belang vallen. Voorts wordt bereikt dat ook lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal als een verbonden lichaam worden aangemerkt. Ten slotte is bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal het daadwerkelijk op de aandelen gestorte bedrag niet langer van doorslaggevende betekenis. Ook het aandeel in het
geplaatste kapitaal kan volgens de wetgever beslissend zijn.336 Primair heeft
het verbondenheidsbegrip tot doel om een omschrijving te geven van een concern voor fiscale doeleinden.
Hoewel de verruiming van de reikwijdte van het concernbegrip werd beoogd, kan uit het voorgaande naar mijn mening niet worden afgeleid dat de invoering van het begrip belang tot doel had om bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal andere rechtsverhoudingen dan aandelen onder het begrip belang te scharen. Het begrip belang dient mijns inziens veeleer om een grotere mate van flexibiliteit te hebben bij het vaststellen van de omvang van het belang dat door aandelen wordt vertegenwoordigd. Door het gebruik van het begrip belang kan ten aanzien van de kwantificering van een belang in een vennoot-schap met een in aandelen verdeeld kapitaal een materiële benadering plaats-vinden. Dit lijkt te worden bevestigd door opmerkingen van de wetgever die in een later stadium zijn gemaakt. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel ‘Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ merkt de wetgever in dit verband namelijk op:
“Het verbondenheidsbegrip van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 ziet, kort gezegd, op een ‘belang’ van éénderde of meer in een ander lichaam. Bij de beoordeling of een lichaam een kwalificerend belang heeft in een ander lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid van de Wet Vpb 1969 zijn zowel zeggenschap in of over laatstgenoemd lichaam als het financiële belang daarin relevant. Bij het begrip belang gaat het om een materieel criterium waarvan de invulling afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij de aanwezig-heid van aandelen waaraan verschillende zeggenschaps- en vermogens- of
335. MvT, Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 11. 336. MvA, Kamerstukken I 1989/90, 19 968, nr. 41c, blz. 10.
winstrechten zijn verbonden, zal een kwantificering moeten plaatsvinden van de relatieve zeggenschap en de relatieve financiële belangen in het lichaam, waarbij als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat niet meer dan drie rechtspersonen een kwalificerend belang in hetzelfde lichaam kunnen houden. Net als bij andere open normen vindt de exacte invulling hiervan uiteindelijk plaats door de praktijk en jurisprudentie.”337
In dit citaat komt mijns inziens opnieuw tot uitdrukking dat een verruiming van de reikwijdte van het concernbegrip is beoogd, waarbij de nadruk ligt op de wijze waarop de omvang van het belang moet worden bepaald in geval van aandelen.
Voor de vraag of sprake is van verbondenheid dient het belang een omvang van ten minste een derde gedeelte te hebben. De keuze voor het hanteren van een grens van een derde gedeelte werd in eerste instantie niet gemotiveerd door de wetgever. Ten tijde van de invoering van het verbondenheidsbegrip in de Wet VPB 1969 kende de oude aanmerkelijkbelangregeling van art. 39 Wet IB 1964 eveneens een ondergrens van een derde gedeelte. Zoals vermeld in paragraaf 3.3 was de grens van een derde gedeelte in die bepaling bedoeld om de (veronder-stelde) machtspositie van een dergelijke aandeelhouder tot uitdrukking te
bren-gen.338 De keuze voor de grens van een derde gedeelte in het
verbondenheidsbe-grip van het toenmalige art. 13b, zesde lid Wet VPB 1969 was vermoedelijk
geïnspireerd op het oude aanmerkelijkbelangbegrip.339 Bij de bespreking van de
aanmerkelijkbelangregeling is reeds aangegeven dat de veronderstelde machts-positie naar mijn mening geen valide argument is om een ondergrens van een derde gedeelte te hanteren.
Inmiddels heeft de wetgever zich wel expliciet uitgelaten over de keuze voor het criterium van een derde gedeelte. De wetgever geeft aan dat dit criterium is gekozen ter voorkoming van misbruik in het kader van de
renteaftrekbeperkin-gen.340 Verbondenheid tussen twee rechtssubjecten op basis van het
eenderdecri-terium veronderstelt derhalve de aanwezigheid van misbruik door gebruik te maken van financieringsconstructies. Aan deze gedachtegang kleven naar mijn mening echter enkele principiële bezwaren. Op de eerste plaats is er bij een belang van een derde gedeelte in beginsel geen sprake van beslissende invloed die nodig is om de financieringsconstructies te initiëren. Op de tweede plaats zal bij een belang van een derde gedeelte een belang van twee derde gedeelte zich bij een (of meerdere) derde partij(en) bevinden, hetgeen met zich mee kan brengen dat twee derde gedeelte van het fiscale voordeel dat wordt behaald met het veronderstelde misbruik niet toekomt aan degene die partij is bij de te bestrijden financieringsconstructie. Ten slotte kan worden opgemerkt dat het criterium van een derde gedeelte reeds werd gehanteerd in het
verbondenheids-337. NnavV, Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 7, blz. 9-10. 338. Zie Kamerstukken II 1959/60, 5380, nr. 9, blz. 4 r.k. 339. Vgl. Gooijer 2006, blz. 560.
340. Advies RvS en Nader Rapport, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 4, blz. 35-36.
141
criterium toen dit criterium was opgenomen in art. 13b, zesde lid Wet VPB 1969 (oud) en het nog niet werd gehanteerd in het kader van renteaftrekbeperkin-gen.341
5.3.3 Art. 10a Wet VPB 1969
In art. 10a Wet VPB 1969 is een renteaftrekbeperking opgenomen die tot doel heeft om de ongewenste uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag te voorkomen. De bepaling richt zich op kasrondjes en verhangingen binnen concernverband, schuldigerkenningen van dividend, terugbetalingen van kapitaal, kapitaalstortingen en verwerving of uitbreiding van een belang in een verbonden lichaam. De aftrekbeperking komt alleen aan de orde als sprake is van een schuld aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon die verband houdt met een specifiek genoemde rechtshandeling.
5.3.4 Art. 8, lid 6a Wet VPB 1969
Via de schakelbepaling van art. 8 Wet VPB 1969 kan de afschrijvingsbeperking van art. 3.30a Wet IB 2001 ook van toepassing zijn op belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting. Het verschil in wezen tussen natuurlijke personen en rechtspersonen maakt het echter noodzakelijk om een afwijkende definitie van het begrip verbonden lichaam te hanteren dan de definitie die in art. 3.30a Wet IB 2001 is opgenomen. Art. 8, lid 6a Wet VPB 1969 bepaalt dat voor ven-nootschapsbelastingplichtige lichamen de definitie van verbonden lichaam zoals opgenomen in art. 10a, vierde lid Wet VPB 1969 dient te worden gehanteerd bij de toepassing van art. 3.30a Wet IB 2001.
5.3.5 Art. 10, eerste lid, onderdeel j Wet VPB 1969
Art. 10, eerste lid, onderdeel j Wet VPB 1969 beperkt de aftrek van kosten in verband met de uitreiking of toekenning van aandelen, winstbewijzen, optie-rechten, door een vennootschap of door een daarmee verbonden lichaam. Doel van deze bepaling is volgens de wetgever om een eind te maken aan de
moge-lijkheid om dergelijke kosten in aftrek te brengen342 en terug te keren naar de
situatie die gold onder HR 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244.343 In dit arrest
had een vennootschap aandelen geplaatst bij twee directeuren. Het verschil tussen de werkelijke waarde (ten minste 150 procent van de nominale waarde) en de nominale waarde werd bij deze twee directeuren in de heffing betrokken als voordeel uit dienstbetrekking. De Hoge Raad oordeelde dat de vennootschap dit verschil niet ten laste van de winst kon brengen. Volgende de Hoge Raad raakt dit verschil de winstsfeer niet. Aangenomen werd dat dit standpunt ook gold indien opties aan werknemers werden toegekend. In HR 16 oktober 1996, nr. 31 589, BNB 1997/47 kwam de Hoge Raad hier echter op terug en oordeelde
341. Op zich is dit naar mijn mening geen ernstige fout, maar wel een onjuiste verklaring voor het hanteren van een grens van een derde gedeelte.
342. Zie art. 9, eerste lid, onderdeel h (oud) en art. 10b (oud) Wet VPB 1969 zoals deze bepalingen golden tot 1 januari 2007.
dat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm ook, als ondernemingskosten moet worden aangemerkt en dat de verplichting, ontstaan door de toekenning van de opties ten laste van de winst van de toeken-nende vennootschap kan worden gebracht.
De aftrekbeperking van art. 10, eerste lid, onderdeel j Wet VPB 1969 geldt even-eens indien de daarin genoemde rechtsfiguren door een verbonden lichaam worden toegekend. Hiermee wordt aldus voorkomen dat bijvoorbeeld een dochtervennootschap aandelen in haar (uiteindelijke) moedervennootschap toekent.
5.3.6 Art. 10c Wet VPB 1969
In art. 10c, eerste lid Wet VPB 1969 is bepaald dat resultaten op ter tijdelijke belegging ingekochte eigen aandelen of aandelen in een vennootschap die voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, de winst van de belastingplichtige niet beïnvloeden. Doel van de regeling is om het effect van het arrest HR 21 februari 2001, nr. 35 639, BNB 2001/161 wettelijk vast te leg-gen. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat aandelen die zijn ingekocht om aan een optieverplichting te voldoen als ingetrokken dienen te worden beschouwd. Het gevolg van dit oordeel was dat de ingekochte aandelen niet als tijdelijke belegging konden worden aangemerkt. Art. 10c Wet VPB 1969 is inge-voerd om het resultaat dat de Hoge Raad had bereikt door intrekking aan te nemen expliciet vast te leggen in de vennootschapsbelasting. Derhalve wordt zeker gesteld dat het waardeverloop van de ingekochte aandelen niet via de
verlies- en winstrekening loopt.344 In art. 10c, tweede lid Wet VPB 1969 is bepaald
dat de inkoop van eigen aandelen en van aandelen in een verbonden vennoot-schap als bedoeld in artikel 10a, zevende lid Wet LB 1964 met het oog op de nakoming van een optieverplichting jegens personeel van de eigen onderneming of de onderneming van de verbonden vennootschap als tijdelijke belegging worden aangemerkt tot drie maanden na het tenietgaan van de optieverplichting.
5.3.7 Art. 13, vijfde lid Wet VPB 1969
De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemings-verhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Toepassing van de deelnemingsvrijstelling vindt derhalve plaats op alle voordelen uit hoofde van een deelneming. Van een deelnemingsverhouding is sprake indien is voldaan aan de in art. 13, tweede lid Wet VPB 1969 genoemde vereisten. Hierin is bepaald dat sprake is van een deelneming indien de belas-tingplichtige:
a. voor ten minste vijf procent van het nominaal gestort kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
b. ten minste vijf procent bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening;
344. Zie MvT, Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 3, blz. 3-4.