4 . 1 I N L E I D I N G
Het doel van dit hoofdstuk is om ten aanzien van het begrip aanmerkelijk belang antwoord te geven op de onderzoeksvragen zoals die in paragraaf 2.3.5 zijn geformuleerd. Onderzocht zal worden of de rechtsverhoudingen die kunnen leiden tot de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang bekend zijn en in hoeverre het duidelijk is hoe de omvang van een belang in een concreet geval moet worden bepaald. Daarbij zal tevens de relevante rechtspraak inzake de invulling van het aanmerkelijk belang worden meegenomen. In dit verband zal tevens antwoord worden gegeven op de vraag of de doelstellingen van de wetgever met het begrip aanmerkelijk belang zijn gerealiseerd. Waar sprake is van overkill of underkill zal dit expliciet worden aangegeven.
De opzet van dit hoofdstuk is als volgt. In paragraaf 4.2 wordt eerst een korte historische schets gegeven van het aanmerkelijkbelangbegrip. Vervolgens behandel ik in paragraaf 4.3 doel en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling. Daarna wordt in paragraaf 4.4 aan de hand van de in hoofdstuk 3 in kaart gebrachte rechtsverhoudingen onderzocht welke rechtsverhoudingen zouden moeten leiden tot de aanwezigheid van een belang en hoe de omvang van een belang moet worden bepaald. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samen-vatting en een overzicht van de belangrijkste conclusies in paragraaf 4.5.
4 . 2 H I S T O R I E
Het begrip belang deed voor het eerst zijn intrede in de Nederlandse belasting-wetgeving toen de Duitse bezetter het begrip aanmerkelijk belang introduceerde
in het Besluit IB 1941, de voorloper van de Wet IB 1964.244 Van een aanmerkelijk
belang was op grond van art. 19 Besluit IB 1941 sprake als men 25 procent van het kapitaal van een vennootschap bezat. Bij de invoering van de Wet IB 1964 werd de aanmerkelijkbelangregeling in art. 39 tot en met 41 van deze wet opgenomen, waarbij de minimumkapitaalregeling werd opgenomen in art. 39, vierde lid, slotzin Wet IB 1964. Er was pas sprake van een aanmerkelijk belang indien men een belang van ten minste een derde gedeelte in een vennootschap bezat.
244. Besluit van 29 mei 1941 van de Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën betreffende de inkomstenbelasting (Besluit op de Inkomstenbelasting 1941); Stb. 1941, 414, invoeringsbesluit Verordening no. 104/1941. Zie ook Rijkers en Van Dijck 2000, blz. 22.
109
Het begrip aanmerkelijk belang is na de invoering in de inkomstenbelasting ook in andere heffingswetten opgenomen. Zo is het begrip inmiddels opgeno-men in art. 13a en art. 35c SW 1956. Met ingang van 1 januari 1997 is het begrip aanmerkelijk belang ook opgenomen in de Wet LB 1964 in het kader van de
zogenoemde gebruikelijkloonregeling.245 In de Wet VPB 1969 is de term
aan-merkelijk belang opgenomen sinds 1 januari 2001.246 Tot die datum verwees
art. 17, derde lid Wet VPB 1969 naar art. 49, eerste lid Wet IB 1964.
4 . 3 D O E L E N S T R E K K I N G
4.3.1 Doel en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling
De aanmerkelijkbelangregeling heeft tot doel om ervoor te zorgen dat de ondernemer die via een vennootschap een onderneming drijft, een vergelijkbare belastingdruk heeft als de ondernemer die een IB-onderneming voor eigen
rekening drijft.247 Deze vergelijkbare belastingdruk ontstaat door het hanteren
van het zogenoemde klassieke stelsel, waarin heffing van vennootschapsbelas-ting plaatsvindt op het niveau van de vennootschap en een heffing van inkomstenbelasting tegen een verlaagd tarief op het niveau van de aanmerke-lijkbelanghouder.
De huidige grens van vijf procent dient om het onderscheid te maken tussen
de beleggende aandeelhouder en de ondernemende aandeelhouder.248 In dit
verband heeft de wetgever een vergelijking gemaakt met de deelnemingsvrij-stelling waarin het onderscheid tussen beleggen en ondernemen eveneens
wordt gesteld op vijf procent.249 Indien men een belang van vijf procent of meer
heeft, worden reguliere voordelen alsmede vervreemdingsvoordelen belast tegen een verlaagd inkomstenbelastingtarief.
De vraag is gerechtvaardigd of het cijfermatig criterium van vijf procent in dit verband wel het juiste criterium is om het onderscheid tussen beleggen en ondernemen tot uitdrukking te brengen. Zo wordt de houder van een belang in een vof reeds bij één procent als ondernemer behandeld. Het percentage van vijf is dan ook enigszins willekeurig gekozen. De stelling van Blokland dat de aandeelhouder die minder dan 50 procent van de aandelen bezit veeleer kan worden vergeleken met de aandeelhouder in een beursgenoteerde
vennoot-schap dan met een ondernemer,250 onderschrijf ik echter niet. Mijns inziens is
er in financieel opzicht geen wezenlijk verschil tussen de houder van 50,01 procent en de houder van 49,99 procent van de aandelen, althans niet zodanig
245. Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652 (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang c.a.).
246. Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651 (Wet tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbe-lasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de bevennootschapsbe-lastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).
247. MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 4-5.
248. Zie MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 671, nr. 3, blz. 14. Vgl. Tevens Heithuis, Kavelaars en Schuver 2009, blz. 469.
249. MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 671, nr. 3, blz. 5 en blz. 14. 250. Zie Blokland 1999, blz. 12.
dat de grens tussen een belegger en een ondernemer moet worden getrokken
bij 50 procent.251
Voorts kan erop worden gewezen dat de reikwijdte van de aanmerkelijkbelang-regeling niet altijd overeenstemt met de ratio. De houder van een aanmerkelijk belang valt immers ook in box 2, indien de activiteiten van de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden bestaan uit beleggen. Voor de heffing van vennootschapsbelasting bij de vennootschap is dit niet relevant, gelet op de fictie van art. 2, vijfde lid Wet VPB 1969 dat de vennootschap geacht wordt een onderneming te drijven met behulp van haar gehele vermogen. De veronderstelde vergelijkbaarheid met een ondernemer gaat echter niet zo ver dat deze aanmerkelijkbelanghouder een beroep kan doen op de doorschuiffaci-liteiten van art. 4.17 Wet IB 2001 e.v. Hiervoor dient niet alleen sprake te zijn van een aanmerkelijk belang, maar dient de vennootschap waarin het aanmer-kelijk belang wordt gehouden ook een materiële onderneming te drijven. Dit impliceert dat het houden van een aanmerkelijk belang dus niet per definitie een ondernemingsactiviteit is.
Voor 1 januari 1997 had het aanmerkelijkbelangregime nog een ander karakter. De machtspositie van de aandeelhouder vormde destijds de ratio van de aanmer-kelijkbelangregeling. In de Leidraad bij het Besluit IB 1941 werd reeds opgemerkt dat “(d)e aandeelhouders die een ‘aanmerkelijk belang’ hebben (...) worden geacht in deze hoedanigheid in zekeren zin een bedrijf uit te oefenen.”252 Grootaandeelhouders in een besloten nv werden derhalve beschouwd als ondernemers die een substantiële beschikkingsmacht over de ondernemingsreserves bezitten, zelfs indien zij niet
de meerderheid van stemrechten hebben.253 De aanmerkelijkbelanghouder werd
ook toen in wezen gelijksoortig behandeld als een ondernemer. Daarnaast had de aanmerkelijkbelangregeling als doel om belastingheffing over niet uitgedeelde winsten van de vennootschap zeker te stellen, het zogenoemde oppot-argument. Tot 1 januari 1997 bepaalde art. 39 Wet IB 1964 dat sprake was van een aanmer-kelijk belang indien de belastingplichtige – al dan niet samen met kwalificerende familieleden – ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestort kapitaal bezat. De achtergrond van deze ondergrens was volgens de wetgever dat de aanmerkelijkbelanghouder op grond van zijn machtspositie in de vennootschap
het dividendbeleid van de vennootschap kon bepalen.254 Een opmerkelijke
argumentatie, aangezien een aandeelhouder die een belang van minder dan 50 procent heeft in beginsel niet in staat zal zijn het dividendbeleid van de vennoot-schap te bepalen, behoudens in situaties waarin sprake is van een samenwerkende
groep van aandeelhouders.255
251. Overigens kan er in dit geval wel sprake zijn van een wezenlijk verschil qua zeggenschap. 252. Leidraad bij het Besluit IB 1941, paragraaf 26.
253. Blokland 1999, blz. 6.
254. NnavV, Kamerstukken II 1959/60, 5380, nr. 9, blz. 4 r.k. 255. Vgl. Blokland 1999, blz. 11.
111
4.3.2 Doelstellingen ten aanzien van de omschrijving van het aanmerkelijkbelangbegrip
Het is nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest om bij de
omschrijving van het begrip aanmerkelijk belang een formeel criterium in de wettekst op te nemen om de praktijk aanstonds duidelijkheid te geven. Het hanteren van een materieel criterium achtte de wetgever niet wenselijk aange-zien de vragen die dit zou oproepen aan de rechter zouden moeten worden
voorgelegd zodat pas na enkele jaren duidelijkheid zou komen.256
Teneinde verwateringsconstructies tegen te gaan kent de omschrijving van het
aanmerkelijkbelangbegrip een soortbenadering.257 Het doel van deze benadering
is om te voorkomen dat via soortaandelen een gerechtigdheid tot het vermogen van een vennootschap wordt gecreëerd die in materiële zin groter is dan de gerechtigdheid op basis het formele bezit van de gehouden aandelen zodat op deze wijze de aanmerkelijkbelangheffing kan worden voorkomen.
4.3.3 Aanmerkelijk belang als voorwaarde voor de toepassing van een
wettelijke bepaling
4.3.3.1 Algemeen
De aanwezigheid van een aanmerkelijk belang vormt op de eerste plaats een voorwaarde voor de toepassing van het verlaagde box 2-tarief. Het toepassings-bereik van het begrip aanmerkelijk belang is echter breder. Dit is ook logisch, aangezien het aanmerkelijkbelangbegrip ook wordt gebruikt in andere heffings-wetten dan de Wet IB 2001, zodat dit begrip per definitie niet leidt tot de toe-passing van een inkomstenbelastingtarief. Het aanmerkelijkbelangbegrip kan derhalve ook een voorwaarde zijn voor de toepassing van andere wettelijke bepalingen die een eigen karakter hebben.
4.3.3.2 Antimisbruikbepalingen
Het begrip aanmerkelijk belang wordt op de eerste plaats ingezet in wettelijke bepalingen met een antimisbruikkarakter. Indien sprake is van een aanmerke-lijk belang, treedt een antimisbruikregeling in werking. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op art. 3.92 Wet IB 2001. Deze terbeschikkingstel-lingsregeling richt zich tegen boxarbitrage. Het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een gelieerde bv zou zonder nadere regeling leiden tot een situatie waarin de vergoeding bij de bv aftrekbaar is voor de vennoot-schapsbelasting en belast bij de aandeelhouder in box 3. Als gevolg van art. 3.92 Wet IB 2001, wordt de vergoeding in box 1 in de heffing betrokken, indien de ter beschikkingsteller een aanmerkelijk belang houdt in het lichaam. Aangezien deze bepaling zich richt tegen het uithollen van grondslag van box 2, is het
256. Zie Nader Rapport, Kamerstukken II 1996/97, 24 761B, blz. 5 en 6, punt 3. Ook de doelstelling inzake soortaandelen is volgens de wetgever om te voorzien in een eenvoudige en heldere regeling, zie NnavNV, Kamerstukken II 2007/08, 31 49, nr. 9, blz. 21.
257. Wet van 7 maart 1991, Stb. 1991, 94, beperkte reparatie van het regime inzake de winst uit aan-merkelijk belang.
mijns inziens logisch dat de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang de voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling vormt.
Ook in de gebruikelijkloonregeling van art. 12a Wet LB 1964 vormt de aanwezig-heid van een aanmerkelijk belang een voorwaarde voor de toepassing van de bepaling. Deze bepaling strekt ertoe dat een directeur die tevens een aanmerkelijk belang houdt, een arbeidsbeloning aangeeft die past bij de verrichte werkzaam-heden. Indien geen passende arbeidsbeloning wordt aangegeven, wordt een fictief loon in de heffing betrokken. Uitgangspunt bij de toepassing van de gebruike-lijkloonregeling is het salaris van de meestverdienende werknemer van de inhoudingsplichtige of een daarmee verbonden lichaam. Met deze bepaling wordt voorkomen dat een directeur-grootaandeelhouder zijn loon zo laag mogelijk houdt om op deze manier heffing van loon- en inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen te besparen. Het gebruik van het aanmerkelijkbe-langbegrip leidt – gelet op de ondergrens van vijf procent – mijns inziens echter tot overkill. Zo wijst Schut erop dat bij kleine belangen niet snel zal worden afgezien van loon aangezien dit geen voordeel oplevert voor de
aanmerkelijkbe-langhouder.258 De bate die als gevolg van het afzien van loon ontstaat bij de
vennootschap komt namelijk voor een beperkt bedrag toe aan de aanmerkelijk-belanghouder. Indien een aanmerkelijkbelanghouder met een belang van vijf procent zou afzien van een loon van bijvoorbeeld € 10.000, waarmee men aldus (vereenvoudigd gesteld) € 5.200 aan inkomstenbelasting bespaart, dan leidt dit tot een voordeel voor de vennootschap van € 10.000. Van dit voordeel komt slechts vijf procent, ofwel € 500 toe aan de aanmerkelijkbelanghouder die heeft
afgezien van zijn loon.259
Het aanmerkelijkbelangbegrip is ook terug te vinden in de vennootschapsbelas-ting in art. 17, derde lid, onderdeel b Wet VPB 1969. Thans vormt deze regeling een vangnetbepaling voor de aanmerkelijkbelangheffing van buitenlandse
par-ticulieren in de inkomstenbelasting.260 Voorkomen moet worden dat buitenlandse
natuurlijke personen die een aanmerkelijk belang hebben in een Nederlandse vennootschap, de aanmerkelijkbelangheffing trachten te omzeilen door het aanmerkelijk belangpakket in een buitenlands lichaam onder te brengen. In dat geval bewerkstelligt art. 17, derde lid, onderdeel b Wet VPB 1969 dat vennoot-schapsbelasting wordt geheven. Gelet op deze doelstelling is het gebruik van het aanmerkelijkbelangbegrip goed te verklaren. De strekking van de regeling behelst dat niet in Nederland gevestigde lichamen worden belast over hun
inkomen uit een aanmerkelijk belang261 in een in Nederland gevestigde
kapitaal-vennootschap, open commanditaire kapitaal-vennootschap, open fonds voor gemene rekening of coöperatieve vereniging. Heffing komt alleen maar aan de orde
258. Zie Schut 1997, blz. 698. In dezelfde zin Meussen 1997, blz. 870.
259. Daarbij is er voor het gemak van uitgegaan dat de vennootschap geen vennootschapsbelasting is verschuldigd over het voordeel.
260. Aanvankelijk had de regeling tot doel om tijdens de Duitse bezetting van Nederland in de vorige eeuw een belastingplicht te creëren voor Duitse bedrijven teneinde infiltratie in het Nederlandse bedrijfsleven tegen te gaan. Zie Bijlagen II, 1946-I, 231, nr. 3, blz. 9 l.k, Zie voorts Rouwers 1996, blz. 146 alsmede De Wit en Reinoud 2011, blz. 1129 en Cornelisse 2011, blz. 1456.
261. De invulling van het begrip aanmerkelijk belang dient plaats te vinden op basis van Hoofdstuk 4 Wet IB 2001.
113
indien (a) de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voor-naamste doel of een van de voorvoor-naamste doelen om de heffing van inkomsten-belasting of dividendinkomsten-belasting bij een ander te ontgaan en (b) het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming.
Ten slotte is het aanmerkelijkbelangbegrip terug te vinden in art. 13a SW 1956. Het doel van deze bepaling is om zogenoemde ‘kinderconstructies’ te bestrijden. De wetgever wil namelijk voorkomen dat de waardestijging van aandelen in een pensioen- of lijfrentelichaam die wordt veroorzaakt door het overlijden van de erflater niet wordt belast met erfbelasting indien de aandelen worden gehouden door een familielid van de erflater. Een dergelijke waardestijging kan zich bijvoorbeeld voordoen indien pensioenverplichtingen van een ven-nootschap wegvallen als gevolg van het overlijden. Zonder nadere regeling zou er geen verkrijging krachtens erfrecht plaatsvinden indien de aandelen tijdens leven reeds zijn overgedragen aan de beoogde erfgenamen. De waardestijging zou derhalve niet zijn onderworpen aan erfbelasting. Art. 13a SW 1956 bepaalt dat indien een ander dan de erflater een aanmerkelijk belang bezit in een pensioen- of lijfrentelichaam, bij overlijden een fictieve verkrijging bij de
aandeelhouder wordt aangenomen.262
4.3.3.3 Faciliteiten
In art. 35b tot en met art. 35e SW 1956 is de zogenoemde bedrijfsopvolgingsfa-ciliteit opgenomen. Deze fabedrijfsopvolgingsfa-ciliteit is uitsluitend beschikbaar voor een verkrijging krachtens gift of erfrecht van ondernemingsvermogen, die plaatsvindt binnen het kader van een (reële) bedrijfsopvolging. Op grond van art. 35b, vijfde lid SW 1956 is sprake van een bedrijfsopvolging indien het de overdracht van een ‘onderneming’ zoals bedoeld in art. 35c SW 1956 betreft. De verkrijging van vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden kan ook delen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een materiële onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 drijft. Het aanmerkelijk belang wordt derhalve
gelijkgesteld met een onderneming.263 Gelet op de ratio van zowel de
aanmer-kelijkbelangregeling als art. 35c SW 1956 wekt het in dat verband geen verbazing dat het aanmerkelijkbelangbegrip wordt gehanteerd in laatstgenoemde
bepa-ling.264 De materiële ondernemingseis wordt echter niet gesteld voor de
aanwe-zigheid van een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001. Er kan dus sprake zijn van een aanmerkelijk belang zonder dat men een beroep kan doen op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Overigens heeft de ondernemingseis geen invloed op de invulling van het begrip belang zelf.
262. Zie ook Van Vijfeijken 2013, blz. 393 e.v.
263. Met de verwijzing naar de Wet IB 2001 heeft de wetgever beoogd om een uniforme toets aan te leggen ten aanzien van de activiteiten, zodat de rechtsvorm tot zo min mogelijk verschil in fiscale behandeling voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit zou moeten leiden. Zie MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, blz. 72.
264. Daarbij zij aangetekend dat preferente aandelen die wel een aanmerkelijk belang kunnen vormen in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001, zijn uitgezonderd van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit tenzij ze aan specifieke voorwaarden voldoen.
4.3.3.4 Concernbegrip
In art. 3.30a Wet IB 2001 wordt het aanmerkelijkbelangbegrip als concernbegrip gehanteerd. In deze bepaling is een begrenzing opgenomen voor de afschrijving op gebouwen, die aan de orde komt indien op grond van art. 3.30 Wet IB 2001 eerst is vastgesteld wat de jaarlijkse afschrijving op een gebouw is. De daadwer-kelijk toegestane afboeking van de jaarlijkse afschrijving op de fiscale boekwaarde van een gebouw wordt bepaald door de toets van art. 3.30a Wet IB 2001. Voor een gebouw in eigen gebruik geldt een bodemwaarde van 50 procent van WOZ-waarde (derde lid, onderdeel b) en voor een gebouw dat is bestemd om direct of indirect hoofdzakelijk ter beschikking te worden gesteld aan een ander dan een met de belastingplichtige verbonden persoon of lichaam geldt een bodemwaarde van 100 procent van de WOZ-waarde (derde lid, onderdeel a). Een dergelijk gebouw wordt als een belegging aangemerkt. Teneinde te voorkomen dat de afschrijvingsbeperking wordt omzeild door grond en opstal te splitsen tussen twee verbonden personen en/of lichamen, bepaalt art. 3.30a, zevende lid Wet IB 2001 dat de afschrijving op investeringen door de belastingplichtige en een ver-bonden persoon of lichaam wordt berekend alsof deze investeringen door één persoon zouden zijn verricht.
Voor de toepassing van art. 3.30a Wet IB 2001 wordt een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft (behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van art. 4.10 of art. 4.11 Wet IB 2001) als een verbonden lichaam aangemerkt. Het begrip aanmerkelijk belang heeft in deze bepaling dus niet als doel om een onderscheid aan te brengen tussen de beleggende en de
onderne-mende aandeelhouder maar om aan te geven dat sprake is van verbondenheid.265
Aangezien sprake is van een concernbenadering acht ik het aanmerkelijkbelang-begrip niet op zijn plaats in art. 3.30a Wet IB 2001. Bij een belang van vijf procent is immers al sprake van verbondenheid, terwijl het veel meer voor de hand zou
liggen om aan te sluiten bij een hoger bezitspercentage.266
4 . 4 DE INVULLING VAN HET BEGRIP AANMERKELIJK BELANG
4.4.1 Algemeen
Het aanmerkelijkbelangbegrip vindt zijn oorsprong in de inkomstenbelasting en de omschrijving van dit begrip is dan ook opgenomen in afdeling 4.3 van de Wet IB 2001. In andere wetten waarin dit begrip voorkomt, zoals de Wet LB 1964 en de SW 1956, wordt veelal verwezen naar de Wet IB 2001 hoewel dit niet
con-sequent gebeurt.267 Het begrip aanmerkelijk belang heeft in beginsel dan ook
steeds dezelfde betekenis. Het begrip aanmerkelijk belang bestaat uit een kwantitatieve component (aanmerkelijk) en een kwalitatieve (belang) component.
265. In plaats van het verbondenheidsbegrip dat in hoofdstuk 5 zal worden besproken te hanteren, gebruikt de wetgever dus het aanmerkelijkbelangbegrip.
266. Vgl. Zuidgeest 2008, blz. 128-129 die pleit voor een grens van 50 procent van de stemrechten. 267. Zo wordt in de Wet LB 1964 niet in alle gevallen expliciet verwezen naar de Wet IB 2001, zie
bij-voorbeeld art. 5a, eerste lid en art. 6a Wet LB 1964.
115
4.4.2 Het verstrekken van eigen vermogen
4.4.2.1 Algemeen
In de Wet IB 2001 zijn de rechtsverhoudingen opgesomd die leiden tot de