5.1 Inleiding
In de voorgaande hoofdstukken heeft dit onderzoek zich gericht op de mogelijkheden ter afwikkeling van grensoverschrijdende massaschade met gebruik van de WCAM, waarbij mede aan de hand van jurisprudentie uiteen is gezet hoe de procedure in er in de praktijk uitziet. Om nader te onderzoeken in hoeverre het Nederlandse systeem geschikt is om op Europees niveau te kunnen (en in de toekomst te blijven) functioneren,is de ‘Aanbeveling over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten’ (hierna: de Aanbeveling), gepubliceerd door de Europese Commissie op 11 juni 2013, van belang.140
De Europese Commissie houdt zich al jaren bezig met het onderwerp van collectief verhaal. Met betrekking tot consumenten heeft de Europese Commissie in 2008 een groenboek gepubliceerd over collectief verhaal voor consumenten.141 Het doel van dit groenboek is de
mogelijkheden voor consumenten om hun rechten in het buitenland te kunnen halen te verbeteren. Het groenboek bevat vier mogelijke opties voor actie op Europees niveau met betrekking tot collectief verhaal voor consumenten, die variëren van niets doen en afwachten tot een bindend instrument voor een Europese gerechtelijke procedure voor het collectief verhalen van schade.142
Met het publiceren van dit groenboek is door de Europese Commissie om een reactie van alle lidstaten gevraagd. Nederland gaf in de reactie aan dat er met name een rol is weggelegd voor de Europese Commissie om de nationale systemen zoveel mogelijk te faciliteren door
maatregelen op het gebied van bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van nationale rechters.143 In 2011 is door het Europees Parlement de resolutie ‘Op weg naar een meer
samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalmechanismen’ aangenomen, waarin werd beschreven dat het de wens is dat voorstellen voor collectief verhaal de vorm van een
140 COM(2013) 3539. 141 COM(2008) 0794 def.
142 Van der Grinten & Wolffram-van Doorn 2009, par. 4.1.
143 Beleidsnota Rijksoverheid, ‘Nederlandse reactie op het Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, 25 mei 2011’, p. 5.
horizontaal kader zouden krijgen, waarin gemeenschappelijke beginselen zouden worden opgesteld, gericht op schendingen van consumentenrechten.144 Het Europees Parlement
benadrukte dat het harmoniseren van de systemen van de lidstaten geen doelstelling is en dat rekening dient te worden gehouden met de rechtsstelsels van alle lidstaten.
De Aanbeveling, die naar aanleiding van bovengenoemde resolutie is uitgebracht, ziet op gemeenschappelijke beginselen voor collectieve vorderingen tot staking van inbreuken op het EU-recht en tot schadevergoeding binnen de EU-lidstaten. Gezien het feit dat mijn onderzoek zich richt op grensoverschrijdende collectieve afwikkeling van massaschade, blijft het
onderwerp van collectieve vorderingen tot staking buiten beschouwing van dit onderzoek. De Europese Commissie streeft met de Aanbeveling naar twee doelen: ten eerste zorgen voor een coherente aanpak voor collectief verhaal binnen de Europese Unie, zonder dat de
systemen van de lidstaten worden geharmoniseerd. Daarnaast streeft de Europese Commissie naar het waarborgen van de toegang tot de rechter voor burgers of bedrijven die door
massaschade als gevolg van schending van Unierechten worden getroffen.145
Uit de aanbeveling blijkt dat ernaar dient te worden gestreefd dat lidstaten binnen twee jaar passende maatregelen hebben getroffen die voldoen aan de beginselen van de Aanbeveling. Hoewel de Aanbeveling dwingend is geformuleerd, is zij niet bindend voor de lidstaten.146
Binnen vier jaar na publicatie van de Aanbeveling zal een evaluatie plaatsvinden waarbij zal worden onderzocht in hoeverre lidstaten de Aanbeveling en de daarin opgenomen
doelstellingen hebben opgevolgd, om vervolgens eventueel bindende maatregelen op te leggen.147 De Aanbeveling strookt niet steeds met het huidige wettelijke systeem van de
WCAM.148 In de volgende paragrafen zal worden beschreven in hoeverre de huidige WCAM-
procedure overeenstemt met de beginselen van de Aanbeveling.
144 2011/2089 (INI).
145 Korsten & De Clerck, par. 3.1.
146 Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 180. (zie tevens het nieuwsbericht van 29 juli 2013 van het ministerie van Buitenlandse Zaken, ‘Commissie-aanbeveling over collectieve procedures’).
147 Korsten & De Clerck 2013, par.2. 148 Korsten & De Clerck 2013, par.1.
5.2 De Aanbeveling
In de Aanbeveling wordt het volgende onder collectieve vorderingen verstaan:
‘een wettelijk mechanisme dat het mogelijk maakt dat twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die aanvoeren schade te hebben geleden in een situatie van massaschade, of instanties die gerechtigd zijn om een representatieve vordering in te stellen, collectief een vordering tot schadevergoeding instellen’.149
Zoals reeds aan de orde is gekomen, biedt de WCAM niet de mogelijkheid voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding, maar ziet deze procedure op de verbindendverklaring van een reeds overeengekomen schikking.
Daarnaast bevat de collectieve actie van artikel 3:305a BW tot op heden niet de mogelijkheid om schadevergoeding in geld te vorderen. In juli 2014 is het Ambtelijk voorontwerp voor een wetsvoorstel strekkende tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie
gepubliceerd (hierna: het Voorontwerp).150 Het Voorontwerp is een gevolg van de motie-
Dijksma, waarin werd opgeroepen tot het opstellen van een stappenplan ter collectieve afwikkeling van schade.151
Ten aanzien van grensoverschrijdende massaschade bevat het voorstel ter invoering van een vernieuwd artikel 3:305a BW een scope rule: een collectieve schadevergoedingsactie staat uitsluitend open voor zaken die een voldoende nauwe band hebben met de Nederlandse rechtssfeer. Een enkele forumkeuze voor de Nederlandse rechter of het feit dat de
belangenorganisatie in Nederland is gevestigd, zijn onvoldoende aanknopingspunten om de procedure in Nederland te voeren.152 Volgens het in te voeren lid 6 van artikel 3:305a BW kan
een schadedictum enkel worden uitgesproken indien de schadeveroorzaker woonplaats heeft in Nederland, de te beschermen personen in meerderheid in Nederland verblijven of de schadegebeurtenissen zich in Nederland hebben voltrokken.153
Deze scope rule dient te voorkomen dat de invoering van een collectieve
schadevergoedingsactie een aanzuigende werking heeft op claims die een onvoldoende band met de Nederlandse rechtssfeer hebben. Uit de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel blijkt dat deze scope rule los dient te worden gezien van de regeling van relatieve
149 COM(2013) 3539.
150 Consultatieversie juli 2014 inzake wetsvoorstel afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014.
151 Arons & Koster 2014, par. 2.
152 Consultatieversie juli 2014 nzake wetsvoorstel afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014, p. 13.
bevoegdheid in artikel 99 e.v. Rv en van de internationale bevoegdheidsregels opgenomen in de Brussel I herschikking. In het licht van de internationale bevoegdheidsregels kan worden afgevraagd wat deze scope rule precies is, indien deze niet als een bevoegdheidsregel dient te worden aangemerkt.154 Deze scope rule komt bovendien niet overeen met de commune
bevoegdheidsregels van het internationaal privaatrecht, gezien het feit dat een valide forumkeuze voor een rechter door de Nederlandse rechter op grond van de scope rule niet dient te worden gehonoreerd indien de zaak onvoldoende band heeft met de Nederlandse rechtssfeer.
Concluderend kan worden gesteld dat onzeker is of de invoering van de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding in een collectieve actie mogelijkheden zal bieden voor het collectief afwikkelen van grensoverschrijdende massaschade. Immers had het merendeel van de gedupeerden in de (in de voorgaande hoofdstukken besproken) grensoverschrijdende WCAM-zaken woonplaats buiten Nederland. In de Shell-zaak was de schadeveroorzaker gevestigd in Nederland, waardoor de toepassing van artikel 3:305a BW niet problematisch zou zijn. In de Converium-zaak was de schadeveroorzaker echter gevestigd in Zwitserland, waarbij er nauwelijks een band met Nederland bestond. Aan de andere kant werd tevens bij de totstandkoming van de WCAM opgemerkt dat het optreden namens buitenlandse benadeelden niet voor de hand zou liggen. In de praktijk is echter gebleken dat de WCAM ook een
geschikt systeem kan zijn aanzien van buitenlandse gedupeerden. Echter bevat de WCAM geen wettelijk vastgelegde scope rule, in tegenstelling tot het voorgestelde lid 6 van artikel 3:305a BW. Gezien het feit dat de mogelijkheden voor het collectief afwikkelen van
grensoverschrijdende massaschade middels de collectieve vordering van artikel 3:305a BW tot nu toe nog zeer onzeker en speculatief zijn, zal dit artikel en een mogelijke wetswijziging daarvan verder buiten beschouwing worden gelaten.
5.3 Alternatieve geschilbeslechting
De Aanbeveling ziet met name op een collectieve vordering tot schadevergoeding (of staking). Nu de procedure van de WCAM niet ziet op een vordering tot schadevergoeding maar op een verzoek tot verbindendverklaring van een collectieve schikking (waaruit
schadevergoeding zal voortvloeien), kunnen de vereisten zoals beschreven in de hoofdstukken III tot en met IV van de Aanbeveling buiten beschouwing worden gelaten.155 Deze vereisten,
154 Korsten e.a. 2014, p. 6 155 COM(2013) 3539.
die onder andere zien op een opt-in mogelijkheid, in tegenstelling tot de opt-out mogelijkheid voor benadeelden waarin de WCAM voorziet, hebben derhalve ook geen gevolgen voor de WCAM.156
In hoofdstuk V beschrijft de Aanbeveling dat lidstaten zorg dienen te dragen voor de mogelijkheid dat partijen buitengerechtelijk tot een vergelijk kunnen komen over de
schadevergoeding. Gerechtelijke mechanismen voor collectief verhaal (waar het wetsvoorstel ter invoering van een vernieuwd artikel 3:305a BW in voorziet) dienen vergezeld te gaan met mogelijkheden voor collectieve alternatieve geschilbeslechting waarop partijen voorafgaand of gedurende het geding een beroep kunnen doen.157 Hierbij dient rekening te worden
gehouden met de voorschriften zoals opgenomen in Richtlijn 2008/52/EG (ook wel de Europese Mediationrichtlijn genoemd) van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008, aangaande bepaalde aspecten van bemiddeling en mediation in burgerlijke en
handelszaken. Vervolgens moet volgens de Aanbeveling de wettigheid van een bindende uitkomst van de collectieve schikking door de rechtbank worden geverifieerd met
inachtneming van passende bescherming van de belangen en rechten van alle betrokken partijen. De verbindendverklaring van een collectieve schikking in een WCAM-procedure sluit volgens Giessen aan op het vereiste van verificatie.158 Echter verifieert het Hof
Amsterdam de wettigheid van de uitkomst van een schikking juist niet; partijen mogen, zoals eerder in dit onderzoek aan de orde is gekomen, afwijken van het recht. Wel is er enige vorm van verificatie door het hof, doordat het verzoekschrift inhoudelijk wordt beoordeeld. Bij een strikte lezing van de Aanbeveling moet echter worden geconcludeerd dat deze beoordeling van het hof niet in lijn is met de verificatie waar de Aanbeveling op doelt.
Met betrekking tot de Europese Mediationrichtlijn sluit de invoering van de in het vorige hoofdstuk beschreven preprocessuele comparitie aan op het doel deze richtlijn. Tijdens de preprocessuele comparitie kan de wenselijkheid van mediation aan de orde komen.159 Met
betrekking tot het onderwerp aangaande alternatieve geschilbeslechting in de Aanbeveling, voorziet de WCAM sinds de invoering van de preprocessuele comparitie in een systeem om buitengerechtelijk tot een vergelijk te komen, met eventuele tussenkomst van een mediator. Op 21 november 2012 is de Wet ter implementatie van de mediationrichtlijn in werking getreden.160 De wet beperkt zich tot grensoverschrijdende geschillen, waar volgens artikel 1
onder wordt verstaan dat ten minste één van de partijen zijn woonplaats of gewone
156 Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 185-186. 157 COM/2013/3539, onder 26.
158 Giesen 2013, p. 292.
159 Van Mierlo, T&C Rv, commentaar op art. 1018a Rv, par. 2. 160 Stb. 2012, 570.
verblijfplaats heeft in een andere lidstaat. De wet is blijkens artikel 2 van toepassing op burgerlijke en handelszaken. Op grond van artikel 3 kan de rechter in alle gevallen en op elk moment van de procedure mediation voorstellen. In het geval van een WCAM-procedure heeft de rechter echter reeds de mogelijkheid om tijdens een preprocessuele comparitie een voorstel tot mediation te doen. De preprocessuele comparitie voldoet daarom al aan de voorschriften zoals opgesteld in de Mediationrichtlijn, waardoor de invoering van de wet ter implementatie van de mediationrichtlijn ten aanzien van de WCAM-procedure overbodig is.
5.4 Tussenconclusie
Ten aanzien van de recente ontwikkelingen op Europees niveau vervult de WCAM met name een rol met betrekking tot buitengerechtelijke geschilbeslechting. De definitie ‘collectieve vorderingen’ past niet bij het systeem van de WCAM, omdat deze procedure uitdrukkelijk ziet op het komen tot een schikking, die vervolgens bij de rechter verbindend wordt verklaard. Een wetswijziging van artikel 3:305a BW, waarin het collectief vorderen van
schadevergoeding mogelijk zou worden gemaakt, zou daar wel op aansluiten. Dit
wetsvoorstel bevat echter een wettelijk vastgestelde scope rule, waarbij de collectieve actie uitsluitend openstaat voor zaken die een voldoende nauwe band met de Nederlandse
rechtssfeer hebben. Bij de grensoverschrijdende collectieve schikkingen die tot nu toe middels een WCAM-procedure verbindend zijn verklaard, had een groot gedeelte van de benadeelden geen woonplaats binnen Nederland en was er geen sprake van een dusdanig nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer dat aan de vereisten van het in te voeren lid 6 van artikel 3:305a BW zou zijn voldaan. Hoewel ook bij de totstandkoming van de WCAM niet werd verwacht dat deze geschikt zou zijn voor grensoverschrijdende geschillen, acht ik de kans zeer klein dat een vernieuwd artikel 3:305a BW in de praktijk een geschikt systeem zal blijken voor
grensoverschrijdende collectieve acties.
Het vijfde hoofdstuk van de Aanbeveling, waarin wordt aangemoedigd te komen tot
mogelijkheden voor collectieve alternatieve geschilbeslechting sluit mijns inziens goed aan op de huidige procedure van de WCAM. De WCAM voorziet immers in een procedure waarbij een collectieve schikking tot stand wordt gebracht die vervolgens door een rechter wordt geverifieerd en verbindend wordt verklaard. Met betrekking tot de Europese
Mediationrichtlijn voorziet de preprocessuele comparitie in de mogelijkheid voor de rechter om mediation voor te stellen. Ten aanzien van de WCAM is de in 2012 ingevoerde wet ter implementatie van de mediationrichtlijn derhalve niet van toegevoegde waarde.
Conclusies en Aanbevelingen
Ondanks het feit dat voorafgaand aan de invoering van de WCAM niet werd verwacht dat deze geschikt zou zijn ten aanzien van buitenlandse benadeelden, heeft deze wet niet alleen binnen Nederland maar ook op Europees niveau zonder twijfel gezorgd voor een aanzienlijke uitbreiding van de mogelijkheden tot het collectief afwikkelen van massaschade. Het Hof Amsterdam gaat met betrekking tot de bevoegdheid ten aanzien van buitenlandse benadeelden woonachtig binnen de EU creatief om te gaan met de bevoegdheidsregels uit de Brussel I herschikking en acht dit weinig problematisch. Partijen die betrokken zijn bij de
verbindendverklaring hebben volgens het hof immers in zowel de Shell-zaak als de
Converium-zaak geen bezwaar gemaakt tegen het bevoegdheidsoordeel. Hierbij heeft het hof echter nauwelijks aandacht besteed aan de belangen van de benadeelden die niet op de hoogte waren van de schikking en het (voorlopig) bevoegdheidsoordeel. Mijns inziens is deze
redenering van het Hof Amsterdam dan ook erg kort door de bocht, een WCAM-procedure gaat bovendien niet slechts om de direct bij de schikking betrokken partijen, maar
voornamelijk om de grote aantallen gedupeerden.
De vraag of de leemte die er is met betrekking tot een specifieke grondslag voor de
bevoegdheid in collectieve massaschadezaken dient te worden opgevuld, kan in verband met de grote belangstelling op Europees niveau voor dergelijke zaken bevestigend worden beantwoord. Hoewel er voor het Hof Amsterdam voldoende aanknopingspunten zijn om bevoegdheid aan te nemen op grond van de Brussel I herschikking, zou een specifieke bepaling het proces meer vergemakkelijken. De vraag of het hof terecht bevoegdheid heeft aangenomen zal in dat geval immers niet meer aan de orde komen.
De rechter dient volgens de wetgever aan de hand van de omstandigheden van het geval te oordelen of een belangenorganisatie voldoende representatief is, waarbij de representativiteit uit verschillende gegevens kan worden afgeleid. De Claimcode kan wat mij betreft een begeleidende functie hebben bij het oordeel ten aanzien van de representativiteit, waardoor wettelijk vastgelegde eisen mijns inziens niet nodig zijn en wellicht voor de rechter zelfs beperkend zouden kunnen zijn.
Hoewel de memorie van toelichting bij het ontwerp van de WCAM beschreef dat niet werd verwacht dat belangenorganisaties doorgaans voldoende representatief kunnen worden geacht ten aanzien van buitenlandse benadeelden, heeft het Hof Amsterdam in beide in dit onderzoek
besproken WCAM-zaken geoordeeld dat de belangenorganisaties in voldoende mate
representatief waren voor de buitenlandse benadeelden. Het hof kende daarbij veel betekenis toe aan buitenlandse steunverklaringen en organisaties die zich bij de Nederlandse
belangenorganisatie aansloten. Daarnaast speelt tevens het feit dat de representativiteit niet door betrokken partijen wordt betwist een rol voor het aannemen van voldoende
representativiteit. Naar mijn mening gaat het Hof Amsterdam hier deels voorbij aan de belangen van vele benadeelden, gezien het feit dat juist de benadeelden die niet direct bij de schikking betrokken zijn, in voldoende mate gerepresenteerd dienen te worden. Gezien de representativiteit uit verschillende omstandigheden kan worden afgeleid acht ik wettelijk vastgelegde eisen niet nodig en beperkend voor de rechter, maar dit staat los van mijn conclusie dat het Hof Amsterdam meer aandacht dient te schenken aan de belangen van de niet bij de schikking betrokken benadeelden.
Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van de redelijkheid van de vergoedingen is het mijns inziens een gemiste kans dat de door Van Lith aanbevolen damage-scheduling- clausule niet door de wetgever is overgenomen en vastgelegd. Het Hof Amsterdam heeft naar mijn oordeel tot op heden te weinig aspecten van buitenlands recht betrokken in de motivering aangaande de redelijkheid van vergoedingen. Door een vastgelegde clausule zou het hof worden aangezet om deze aspecten meer bij het oordeel te betrekken en te onderbouwen waarom de vergoedingen redelijk dienen te worden geacht.
In tegenstelling tot de aanbevolen damage-scheduling-clausule, heeft de wetgever de
aanbeveling van Van Lith met betrekking tot oproeping van benadeelden wel overgenomen. De ruimte die de rechter heeft om de wijze van oproeping van buitenlandse benadeelden te bepalen is op aanbeveling van Van Lith meer geëxpliciteerd. Hoewel de oproeping van benadeelden arbeidsintensief is en hoge kosten met zich meebrengt, zijn de Europese regelingen niet ongeschikt voor het oproepen van grote aantallen buitenlandse benadeelden. Ter beperking van de kosten zou er wellicht wel nog meer gebruik kunnen worden gemaakt van het internet om buitenlandse benadeelden op te roepen. Indien de oproeping van
benadeelden tevens in de opt-out fase goed verloopt en benadeelden daadwerkelijk op de hoogte worden gesteld van deze mogelijkheid en de gevolgen daarvan, acht ik de kans dat de opt-out mogelijkheid daadwerkelijk een inbreuk op artikel 6 EVRM zal kunnen opleveren, niet aanwezig.
Ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van de verbindendverklaring van een schikking, heeft de wijziging van Brussel I met betrekking tot de erkenning grote gevolgen. Waar voorafgaand aan de invoering van de Brussel I herschikking nog kon worden verdedigd
dat de verbindendverklaring van een schikking onder het begrip ‘beslissing’ diende te vallen, lijkt dit op grond van de huidige bewoordingen van de Brussel I herschikking niet meer mogelijk te zijn. Dit heeft complicerende gevolgen voor de erkenning van een WCAM- schikking, nu artikel 59 Brussel I herschikking enkel ziet op de tenuitvoerlegging van een gerechtelijke schikking en niet op erkenning. Ten aanzien van zowel een benadeelde als een schadeveroorzakende partij zal een verbindend verklaarde WCAM-schikking derhalve onder de Brussel I herschikking niet in andere lidstaten kunnen worden afgedwongen.
Verzet tegen de tenuitvoerlegging zal naar mijn verwachting slechts in zeer beperkte gevallen slagen, gezien het feit dat de bevoegdheid van het Hof Amsterdam niet mag worden getoetst en in geen enkel geval zal worden overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de door het Hof Amsterdam gegeven beslissing. Strijdigheid van een WCAM-schikking met de