De plaats van de Francovich-aansprakelijkheid

Francovich-aansprakelijkheid heeft ten opzichte van de andere twee doorwer- kingsmethoden in beginsel een subsidiair karakter.'' ^ Voorop staan de rechtstreek­

se werking en/of de gemeenschapsrechtconforme uitleg: hiermee kan het door het gemeenschapsrecht voorgeschreven resultaat zelf worden bereikt. Schieten deze methoden om een of andere reden in een bepaalde zaak te kort dan heeft de betrokkene, wanneer althans voldaan is aan de door het Hof gestelde voorwaarden voor het ontstaan van Francovich-aansprakelijkheid, recht op een plaatsvervan­

gende schadevergoeding. Met het subsidiaire karakter van de Francovich-aan­

sprakelijkheid zijn echter niet alle vragen over de verhouding met de andere twee doorwerkingsmethoden beantwoord. In de eerste plaats kan de vraag worden opgeworpen of er naast de directe toepassing van EG-recht met behulp van rechtstreekse werking of conforme uitleg überhaupt nog ruimte bestaat voor Francovich-aansprakelijkheid. Daarnaast is er de kwestie welke consequenties het subsidiaire karakter van de Francovich-aansprakelijkheid moet hebben voor particulieren die hebben nagelaten tevoren beschikbare nationale (bestuursrech­

telijke) rechtswegen te volgen waarbinnen een beroep had kunnen worden gedaan op beide andere doorwerkingsinstrumenten.

Over de eerste vraag kunnen we kort zijn. In het Francovich-arrest heeft het Hof in algemene zin het beginsel van gemeenschapsrecht erkend, dat de Lid-Sta- ten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van EG-recht die hun kunnen worden toegerekend. Deze mogelijkheid van schadevergoeding doet zich - aldus het Hof - ‘als bijzonder noodzakelijk gevoelen’ wanneer particulieren de hun door het EG-recht toege­

kende rechten niet voor de nationale rechter kunnen doen gelden met behulp van rechtstreekse werking of gemeenschapsrechtconforme uitleg."^ In die situatie is de Francovich-aansprakelijkheid een alternatief \ooy beide andere

doorwerkings-111 Vgl. Conclusie van A-G Tesauro van 28 november 1995, gev. zaken C-178 en 179/94, C-188 t/m 190/94, DiUenköfer e.a., n.n.g.

112 S. Prechal. a.w. 1995. p. 341-343; vgl. de zaak Facciiü Don, r.o. 27, waaruit het .subsidiaire karakter valt af te leiden: ‘(•••) wanneer het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet via uitlegging kan worden bereikt, zijn de Lid-Staten (...) krachtens het gemeenschapsrecht gehouden tot vergoeding van de schade die aan particulieren is veroorzaakt doordat een richtlijn in nationaal recht is omgezet (...)’.

113 Zaak Francovich, r.o. 34.

instrumenten. Uit het feit dat het Hof Francovich-aansprakelijkheid hierbij als

‘bijzonder noodzakelijk’ aanmerkt, kan mijns inziens echter reeds worden afge­

leid dat deze aansprakelijkheid niet beperkt is tot situaties waarin de andere doorwerkingsinstrumenten niet van toepassing zijn. De ruime formulering van het beginsel van overheidsaansprakelijkheid in het Francovich-arrest wijst even­

eens in die richting. Wel zal de Francovich-aansprakelijkheid in de situatie dat (ook) een ander doorwerkingsinstrument van toepassing is, een aanvullende functie vervullen.' Als gevolg van de rechtstreekse werking of conforme uitleg kan een particulier zijn aan het EG-recht ontleende materiële rechten immers voor een deel, dan wel vanaf een bepaald moment reeds effectueren; in zoverre bestaat er geen behoefte meer aan een vervangende schadevergoeding. Voorzover deze instrumenten echter te kort schieten in die zin dat zij geen volledig rechtsherstel bieden heeft hij, mede gelet op het beginsel van effectieve rechtsbescherming, recht op aanvullende schadevergoeding. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan de schade die ontstaat doordat een particulier als gevolg van een te late omzetting van een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling zijn aan het EG-recht ontleende rechten te laat kan effectueren."^ Daarnaast kan de schade worden genoemd die een bedrijf heeft geleden doordat een Lid-Staat Jarenlang, in strijd met artikel 30 EG-Verdrag, de import van de produkten van dat bedrijf heeft verboden,"^ alsook schade die is geleden door visserijbedrijven doordat zij enige Jaren zijn belemmerd in hun visserij-activiteiten als gevolg van nationale wetge­

ving die op een later moment door het Hof in strijd met een Verdragsbepaling is verklaard."^

Gelet op het subsidiaire karakter van de Francovich-aansprakelijkheid ligt het voor de hand dat er zekere consequenties worden verbonden aan het feit dat een particulier niet eerst de beschikbare nationale (bestuursrechtelijke) rechtswegen heeft doorlopen. Binnen deze rechtsgangen kan de onverenigbaarheid van een nationale handeling met het gemeenschapsrecht immers worden vastgesteld en met behulp van rechtstreekse werking of conforme uitleg zelfs geheel of gedeel­

telijk worden ‘hersteld’. Welke deze consequenties zijn, is echter moeilijker te bepalen. Twee systemen zijn in elk geval denkbaar.

In de eerste plaats kan de aansprakelijkheidsactie afhankelijk worden gesteld van het doorlopen van de in het nationale recht beschikbare beroepsgangen tegen

114 Vgl. A-G Tesauro, in de zaken Brasserie de Pêcheiir en Factormme UI, r.o. 34; S. Prechal, a.w. 1995, p. 342.

115 Zie bijv. de al genoemde uitspraak van de Rb. Utrecht, 25 oktober 1995, JB 1995, nr. 305, waarin op basis van het Francovich-arre.st (aanvullende) renteschade wordt toegekend, nadat een particulier pas in 1989 haar aan het EG-recht ontleende WWV-uitkering voor de periode van december 1984 tot 1 juli 1986 was toegekend.

1 16 Vgl. de casuspositie in de zaak Brasserie de Pêcheur (C-46I9?>). Vanaf 1981 had dit Franse bedrijf geen bier meer kunnen invoeren omdat dit in strijd was met zogenaamde Reinheits- gebot. In 1987 verklaarde het Hof het Reinheitsgebot in strijd met artikel 30 EG-Verdrag.

Het bedrijf vorderde .schadevergoeding voor de zes jaar dat het ten onrechte geen bier had kunnen invoeren.

1 17 Vgl. de casuspositie in Facrorranie III (C-48/93).

het omstreden besluit. Een dergelijk systeem geldt in Nederland voor besluiten die bij de bestuursrechter kunnen worden aangevochten. Ten einde schadevergoe­

ding te verkrijgen vanwege de onrechtmatigheid van zo’n besluit, is het in principe noodzakelijk dat binnen de geldende beroepstermijn eerst het besluit zelf wordt aangevochten bij de bestuursrechter. Doet men dat niet (tijdig) dan wordt het besluit rechtens onaantastbaar en heeft het in een daarop volgende schadepro­

cedure formele rechtskracht: het besluit wordt zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft geacht in beginsel in overeenstemming te zijn met de desbetreffende wettelijke voorschriften en de algemene rechtsbeginse­

len.'’* De schadevordering zal derhalve worden afgewezen. Toegepast op de Francovich-aansprakelijkheid zou dit systeem ertoe kunnen leiden dat een scha- deverzoek niet wordt gehonoreerd, omdat men niet tijdig bij de bestuursrechter beroep heeft ingesteld tegen het besluit dat in strijd is met het gemeenschapsrecht.

De Francovich-aansprakelijkheid stuit dan derhalve af op het gegeven dat men de nationale beroepsgangen niet heeft doorlopen. Dit ligt alleen anders wanneer de schending van het EG-recht de niet tijdige of incorrecte omzetting van richtlijnen betreft. Immers, op grond van de uitspraak van het Hof in de zaak Emmott kan de overheid in dat geval de overschrijding van nationale beroepster­

mijnen niet tegenwerpen aan een particulier.

Daarnaast is een ander systeem denkbaar, waarin het subsidiaire karakter van de Francovich-aansprakelijkheid op een andere, minder ingrijpende wijze wordt verdisconteerd. Een dergelijk systeem sluit enigszins aan bij de wijze waarop het Hof zelf de verhouding tussen de buitencontractuele aansprakelijkheid van de gemeenschap op grond van de artikelen 178 juncto 215, tweede lid, EG-Verdrag en de beschikbare communautaire of nationale (nietigheids)beroepswegen bena­

dert. In dit systeem wordt de zelfstandigheid van de Francovich-aansprakelijk- heidsactie op zich erkend. Om het subsidiaire karakter hiervan tot zijn recht te laten komen, geldt echter een tweetal beperkingen. In de eerste plaats kan een schadevordering worden afgewezen, indien een particulier geen gebruik heeft gemaakt van een nationale rechtsweg, die hem effectieve bescherming had kunnen bieden doordat het volgen hiervan tot vergoeding van de gestelde schade had kunnen leiden.In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat iemand een aansprakelijkheidsactie instelt tegen een in strijd met het EG-recht opgelegde heffing, terwijl hij het beschikbare nietigheidsberoep bij de bestuursrechter niet heeft benut. Omdat met het nietigheidsberoep hetzelfde resultaat had kunnen worden bereikt als met de aansprakelijkheidsactie wordt beoogd, namelijk het krijgen van compensatie voor de heffing, wordt de laatst­

genoemde actie afgewezen. In de tweede plaats kan ter beperking van de aanspra­

kelijkheid het door het Hof erkende algemene rechtsbeginsel worden toegepast

‘volgens hetwelk de benadeelde zich redelijke inspanningen moet getroosten om

119

I 18 HR 16 mei 1986, AB 1986. 573 (Heesch-Van den Akker), AB Klassiek, nr. 17, m.nt. Ten Berge.

I 19 HvJEG25juli 1991, zaakC-208/90, £mmor/, Jur. 1991, p. 1-4269, AB 1992, l,m.nt,Meij.

120 Vgl. HvJEG 26 februari 1986, zaak 175/84, Krohn, Jur. 1986, p. 796, r.o. 27; HvJEG zaak 281/82, Unifrex, Jur. 1984, p. 1982, r.o. 11.

de omvang van de schade te beperken, omdat hij anders de schade zelf zal moeten betalen’.*^' Wanneer een particulier geen gebruik heeft gemaakt van een natio­

nale rechtsweg waarbinnen de schending van het gemeenschapsrecht met behulp van de rechtstreekse werking of conforme uitleg geheel of gedeeltelijk had kunnen worden ‘hersteld’, schiet men in elk geval gedeeltelijk te kort in de plicht tot schadebeperking. Door dit niet-handelen is het causale verband tussen de schending van gemeenschapsrecht en de geleden schade deels doorbroken.

Alsdan zal de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding dienovereenkomstig worden beperkt.

Of het Hof een van deze systemen, of wellicht een ander, zal voorschrijven aan de Lid-Staten is overigens de vraag. Mijns inziens is het zeker niet uitgesloten dat het Hof de vraag in hoeverre een Francovich-aansprakelijkheidsactie afhan­

kelijk kan worden gesteld van het volgen van de beschikbare nationale beroeps­

gangen, aanmerkt als een van de formele condities die als een aangelegenheid van de nationale procesrechtsorde moeten worden beschouwd. Alsdan kunnen de Lid-Staten hun eigen systeem toepassen, zij het dat dit moet voldoen aan de vereisten van non-discriminatie en effectiviteit. Wat betreft het laatste vereiste kan worden opgemerkt dat beide hier beschreven systemen mijns inziens in zoverre niet problematisch zijn, dat de effectieve doorwerking van gemeen­

schapsrecht met behulp van Francovich-aansprakelijkheid in algemene zin niet onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt. Men zal alleen tijdig gebruik moeten maken van de openstaande nationale rechtsgangen. Is deze inschatting juist dan kunnen Nederlandse rechters - behalve in het geval van incorrecte of niet-omzetting van richtlijnen (vgl. Emmott) - gelet op het vereiste van non-dis- criminatie het beginsel van formele rechtskracht ook toepassen op Francovich- schadevorderingen. Deze kunnen dan worden afgewezen wanneer een particulier het onderliggende besluit dat in strijd is met het gemeenschapsrecht, niet tijdig heeft aangevochten in de beschikbare nationale rechtsgangen.

122

124

121 HvJ 19 mei 1992, gev. zaken C-104/89 en C-37/90, Mulder II, Jur. 1992, p. 1-3061, AB 1993, 170, m.nt. FHvdB, AB-Klassiek nr. 30, m.nt. Van Male. Vgl. ook artikel 6:101 BW.

122 Vgl. A.W.H. Meij, Rechtsbescherming bij gedeeld bestuur in de EG, NTB 1993, p. 75-87, i.h.b. p. 82-83.

123 Vgl. A-G Léger in de zaak Hedley Lomas, r.o. 201; zie ook A-G Tesauro in de gev. zaken Brasserie de Pêcheur en Factortame III, r.o. 104.

124 Vgl. CRvB 5 juli 1995, JB 1995, 266, waarin deze rechter alleen hen die zijn opgekomen tegen een met het EG-recht strijdig nationaal besluit in aanmerking laat komen voor - naar ik aanneem Francovich - compensatie. Niet aangevochten besluiten worden, althans voor wat betreft compensatie, als onaantastbaar aangemerkt. Opmerkelijk is overigens dat de Centrale Raad geen expliciete aandacht aan het Emmott-arrest besteedt, terwijl de schen­

ding van het EG-recht in casu het niet tijdig omzetten van een richtlijn betrof.

3.4 Abstract-formele versus concreet-inhoudelijke toetsing