De belangrijkste kerninstrumenten voor decentrale overheden

Voordat nader in wordt gegaan om de kerninstrumenten, is het allereerst noodzakelijk om stil te staan bij het uitgangspunt van de Ow, namelijk ‘decentraal tenzij’. Op grond van artikel 2.3 Ow lid 1 worden taken en bevoegdheden overgelaten aan een gemeente, tenzij bij dit bij wet anders is geregeld. Een provincie is pas bevoegd gezag indien er sprake is van een

provinciaal belang en dat belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden behartigd (lid 2). Dit geeft duidelijk uitdrukking aan het uitgangspunt ‘decentraal, tenzij’.

In het huidige omgevingsrecht ligt dit momenteel nog anders. Op grond van artikel 2.4 Wabo jo artikel 3.1 Bor is in beginsel de gemeente bevoegd, maar wordt de provincie bevoegd indien sprake is van een ‘provinciaal belang’. Op grond hiervan, wanneer er dus een

provinciaal belang verondersteld wordt, is de provincie bevoegd gezag. Door de formulering van artikel 2.3 Ow zal dit onder de Ow minder snel het geval zijn, alleen in de gevallen dat de doelmatigheid en doeltreffendheid dit vereisen. Er zal dus veel meer decentraal een keuze gemaakt moeten worden, waardoor er uitvoering wordt gegeven aan de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft met de Ow namelijk ook beoogd dat keuzes zo veel mogelijk gemaakt worden door het bevoegd gezag dat het dichtst bij de bevolking staat en dat lokale keuzes meer gerespecteerd worden.83 _{De verwachting is dan ook dat de gemeente voor}

behandeling van veel meer omgevingsvergunningsaanvragen bevoegd gezag zal worden. Wanneer ingrijpen door een hoger bestuursorgaan toegestaan is zal door deze formulering wel een punt van discussie blijven. Momenteel kan nog lastig bepaald worden of dit alleen het geval is wanneer het niet doelmatig of doeltreffend geregeld kan worden op decentraal niveau. Ook is het daarbij nog de vraag wanneer bijvoorbeeld de provincie misbruik maakt van zijn bevoegdheden. Is dit het geval wanneer een provincie gebruik maakt van zijn

83

bevoegdheid terwijl dat gezien de doelmatigheid en doeltreffendheid ook prima op gemeentelijk niveau had gekund? En kan een eventueel noodzakelijk ingrijpen door de provincie bij de rechter worden afgedwongen? Op deze vraagstukken zullen nog antwoorden moeten komen in de jurisprudentie.

De bevoegdheidsverdeling zal concreter worden indien we de relevante instrumenten van de Ow gaan bespreken. Voor dit onderzoek zijn dat de provinciale omgevingsverordening, het gemeentelijke omgevingsplan en de omgevingsvergunning.

Doorwerking naar provinciaal niveau

Het beleid dat provincies in hun omgevingsvisie en omgevingsverordening vastleggen, is natuurlijk in grote mate afhankelijk van de lijn die door de rijksoverheid is uitgezet. Immers, uiteindelijk bepaalt de rijksoverheid nog altijd hoe duurzaam Nederland de komende jaren al dan niet moet gaan zijn. Om deze doelstellingen te behalen, dient het provinciale beleid hier ook goed op aan te sluiten. Een provincie heeft dan ook verschillende instrumenten tot zijn beschikking om vorm te geven aan het beleid dat (onder andere) toeziet op duurzame verwarming van huizen en gebouwen.

Ten eerste is het op grond van artikel 3.1 lid 1-3 jo 3.2 Ow voor zowel het Rijk, de provincie en de gemeente verplicht om een omgevingsvisie vast te stellen. In deze visie, vergelijkbaar met de structuurvisie zoals die nu geregeld is in de Wro (artikel 2.1 – 2.3), worden de hoofdlijnen van het ruimtelijk beleid vastgelegd. Met het vastleggen van dit beleid bindt de desbetreffende (decentrale) overheid alleen zichzelf en niet zijn burgers. In deze visie wordt een integrale langetermijnvisie vastgelegd, om zo tijdig in te spelen op ontwikkelingen die gaande zijn in de maatschappij.84

Over het algemeen wordt het beleid in een omgevingsvisie heel globaal vastgelegd, maar een bestuursorgaan kan dit desgewenst ook gedetailleerder doen. De omgevingsvisie is bij uitstek het instrument waarin het bestuursorgaan zijn ambities omtrent (in dit geval) duurzame verwarming, vast kan leggen.

De Ow kent geen specifieke regels over de mate van doorwerking van de Rijks-

omgevingsvisie naar de provinciale en gemeentelijke omgevingsvisie. Hieromtrent bestaat dus voor met name provincies een mate van vrijheid om qua ambities een eigen lijn te

trekken, los van de Rijksoverheid. Echter, voor de hand ligt het wel dat een provincie niet een minder ambitieus beleid gaat formuleren dan voor Nederland als geheel is geformuleerd. Maar, zoals al eerder aangehaald, hangt het ambitieniveau van een provincie wat dat betreft in grote mate af van de ambities en doelstellingen die op centraal niveau gesteld zijn. Indien een centrale overheid geen of weinig ambities heeft in het geval van bijvoorbeeld duurzame verwarming, ligt het niet voor de hand dat provincies en gemeentes dit wel in hun beleid vastleggen. Immers, aannemelijk kan worden geacht dat de wet- en regelgeving zich hiervoor

84

ook niet zal lenen. Maar, de ruimte bestaat er desondanks wel voor een provincie om een ambitieuzer beleid dan dat van de rijksoverheid vast te stellen.

Voorts is het voor provincies op basis van artikel 2.6 Ow verplicht om een

omgevingsverordening op te stellen waarin alle regels omtrent de fysieke leefomgeving worden vastgelegd. Een provincie kan hierin de regels vastleggen die zij stelt aan duurzame verwarming van huizen en gebouwen. Ook kan de provincie op grond van artikel 2.20 Ow, met in achtneming van artikel 2.3 Ow, locaties aanwijzen waar duurzame energiebronnen kunnen worden gerealiseerd, bijvoorbeeld windmolenparken.

Het Rijk heeft ook de bevoegdheid om instructieregels te geven die doorwerken naar de provincie en gemeente. De grondslag hiervoor is artikel 2.24 jo 2.25 Ow.

Of het Rijk gebruik dient te maken van deze bevoegdheid om instructieregels te stellen, hangt wederom af van de ambities die het Rijk gesteld heeft. Immers, indien het Rijk erg ambitieus is op het gebied van duurzame verwarming en een provincie stelt regels op die daarmee niet in lijn zijn, ligt het voor de hand om middels instructieregels in te grijpen. Op die manier is er dus sprake van doorwerking van het Rijk naar provincies toe.

Het stellen van instructieregels zal vanzelfsprekend niet nodig zijn indien een provincie een ambitieuzere omgevingsverordening vaststelt dan dat het Rijk in eerste instantie van haar verwacht. In die zin blijft er voor provincies ruimte over om eigen, nadere regels te stellen omtrent duurzame verwarming. Nogmaals, dit zal echter alleen nodig zijn indien het Rijk zelf niet ambitieus genoeg is.

Doorwerking naar gemeentelijk niveau

In het licht van het uitgangspunt van de Ow, ‘decentraal tenzij,’ is de doorwerking van algemene regels naar gemeenten wellicht nog het meest interessant om nader te onderzoeken. Dit omdat, zoals eerder uiteengezet, de bevoegdheid grotendeels bij gemeenten komt te liggen en niet zonder meer bij provincies.

Eén van de twee belangrijkste instrumenten voor een gemeente is het omgevingsplan. Op grond van artikel 2.4 Ow is elke gemeente verplicht om een omgevingsplan vast te stellen, met daarin regels omtrent de fysieke leefomgeving. Het ligt voor de hand dat de regels die de gemeente vastlegt in het omgevingsplan, aansluiten bij de visie die is vastgelegd in de eerder genoemde omgevingsvisie. Waar de omgevingsvisie puur de hoofdlijnen wat betreft het beleid op lange termijn behelst, is het omgevingsplan veel gedetailleerder en is daarmee ook bindend voor de burger. Het omgevingsplan is dan ook te vergelijken met het eerder

genoemde bestemmingsplan zoals nu geregeld in artikel 3.1 Wro. Echter, door de verbrede reikwijdte van de Ow, het hanteren van het begrip ‘fysieke leefomgeving’ en het loslaten van ‘een goede ruimtelijke ordening’ lenen de omgevingsvisie, maar met name het

omgevingsplan zich er uitstekend voor om naast de klassieke onderdelen van de fysieke leefomgeving ook zaken als duurzame energie erin te reguleren.

De regels die een provincie stelt met betrekking tot duurzame verwarming van huizen en gebouwen, kunnen ook doorwerken naar de gemeenten binnen die provincie. Dit gaat middels de instructieregels op grond van artikel 2.22 Ow. Deze instructieregels kunnen niet alleen doorwerken in het omgevingsplan, zo stelt artikel 2.23 lid 3 sub c Ow, maar ook in de omgevingsvergunning op basis 2.23 lid 3 sub a Ow. Het ligt voor de hand dat een provincie alleen van deze bevoegdheid gebruik maakt indien een gemeente een stuk minder ambitieus is in zijn omgevingsplan dan de provincie zelf is. Indien een gemeente juist ambitieuzer wil zijn, bestaat er voor een provincie in beginsel natuurlijk helemaal geen reden om

instructieregels te geven voor het omgevingsplan. In die zin kan er gesteld worden dat er voor een gemeente ruimte is om extra regels te stellen omtrent duurzame verwarming van huizen en gebouwen. Nogmaals, ook hier weer met de kanttekening dat in dit geval de Ow dit wel mogelijk moet maken. Dit is wederom helemaal afhankelijk van de ambities van de overheid. Voorts biedt artikel 4.1 Ow de mogelijkheid om decentrale regels te stellen omtrent

activiteiten in de fysieke leefomgeving. Dit artikel impliceert dat de wetgever aan provincies, maar in het kader van dit onderzoek met name aan gemeenten, de mogelijkheid heeft gegeven om extra regels te stellen over onderdelen van de fysieke leefomgeving waar de wetgever dit niet heeft gedaan. Gezien de reikwijdte van dit artikel, zou een gemeente in zijn

omgevingsplan ook (extra) regels kunnen opnemen over de duurzame verwarming van huizen en gebouwen. Op grond van artikel 4.5 Ow kunnen er decentrale regels zoals bedoeld in 4.1 Ow verbonden worden aan een omgevingsvergunning in de vorm van

maatwerkvoorschriften, indien er sprake is van een vergunningplichtige activiteit (artikel 4.5 lid 3 Ow). De wijziging van de Warmtewet per 1 januari 2018, geeft gemeenten in dit

verband ook meer ruimte om in te spelen op duurzame verwarming van huizen en gebouwen. Nu de gasaansluiting niet meer verplicht is, kan het bevoegd gezag middels artikel 10

Warmtewet gebieden aanwijzen waar alleen nog maar aardgasloze wijken dan wel gebouwen ontwikkeld mogen worden. Dit artikel geeft gemeenten dus de mogelijkheid om zelf een ‘stapje extra’ te zetten om zo meer omtrent duurzame verwarming te kunnen regelen. Wel van belang is dat dit wel in lijn is met de provinciale regels is en dat het wettelijk kader (Ow en Bbl) dit ook mogelijk maakt. Mocht er toch strijdigheid met provinciale regels optreden, dan bestaat er altijd nog een mogelijkheid om middels instructieregels in te grijpen.

Of een gemeente gebruik dient te maken van de bevoegdheid uit artikel 4.6 Ow, hangt wederom af van de ambities en doelstellingen van het Rijk. Indien de wetgever zelf al

voorzien heeft in een wettelijke basis die het mogelijk maakt om ambitieuze doelstellingen op het gebied van duurzame verwarming te realiseren, bestaat er weinig noodzaak tot het

gebruik maken van bovenstaande bevoegdheid.

Middels artikel 4.6 Ow is het eveneens mogelijk om in het omgevingsplan maatwerkregels op te nemen omtrent onderwerpen waarover op grond van artikel 4.1 Ow regels zijn gesteld in de omgevingsverordening. Op grond van dit artikel (lid 2) is het ook mogelijk om rijksregels

te laten doorwerken in het omgevingsplan of de omgevingsverordening. Hiermee kan er worden afgeweken van de algemeen geldende provinciale regels of de algemeen geldende rijksregels. Nu het Rijk en de provincie deze mogelijkheid heeft, biedt dit ook ruimte om eigen, nadere regels te formuleren en dit decentraal te laten doorwerken. Dit artikel is dan ook een duidelijk voorbeeld van hoe rijksregels en provinciale regels kunnen doorwerken in de omgevingsverordening en het omgevingsplan.

Meer specifiek toeziend op duurzame verwarming van huizen en gebouwen biedt artikel 4.7 Bbl de mogelijkheid tot het stellen van maatwerkregels. Deze maatwerkregels kunnen ingevolge lid 1 worden gesteld over artikel 4.155 Bbl (de energieprestatiecoëfficiënt) en artikel 4.165 (de milieuprestatie). Zoals eerder aangehaald in paragraaf 3.3, geeft de waarde van de EPC aan hoe energiezuinig een woning is. Hoe lager de EPC is, hoe energiezuiniger een woning is. Middels maatwerkregels kan bepaald worden dat de EPC voor nieuwbouw lager moet zijn dan de eisen die het Bbl stelt aan de EPC. Het is ingevolge artikel 4.156 lid 2 Bbl niet mogelijk om een hogere EPC vast te stellen dan verplicht is op basis van het Bbl. Van belang is wel om te realiseren dat deze maatwerkregels alleen gelden voor nieuwbouw en niet voor bestaande bouw. De mogelijkheid om een lagere EPC te mogen en kunnen afdwingen middels maatwerkregels, geeft aan dat gemeenten de mogelijkheid hebben om op dit punt een ‘stapje extra’ te doen en zo meer duurzaamheid kunnen gaan afdwingen bij initiatiefnemers.

In het Bouwbesluit is zoals genoemd in paragraaf 3.3 ook een regeling opgenomen over de EPC (artikel 5.2 – 5.7 Bouwbesluit). Deze bevatte echter nog niet de mogelijkheid om via maatwerkregels een lagere EPC af te dwingen. Echter, om te kunnen voldoen aan de landelijke doelstellingen (vastgelegd in het Energieakkoord, maar afgesproken in richtlijn energieprestatie gebouwen) en vooruit te lopen op het Bbl, treden vanaf 2019 en 2020 twee extra leden van artikel 5.2 Bouwbesluit in werking. Deze leden houden in dat nieuwe overheidsgebouwen vanaf 1 januari 2019 bijna energieneutraal moeten zijn, en voor nieuwe niet-overheidsgebouwen deze eis vanaf 31 december 2020 geldt. Hiermee wordt dus al vooruit gelopen op artikelen over de EPC in het Bbl.

Tot slot zal in het kader van de kerninstrumenten die van belang zijn voor een gemeente, nog worden stil gestaan bij de omgevingsvergunning. Op grond van artikel 5.1 lid 1 sub a Ow is het verboden om zonder vergunning een bouwactiviteit te verrichten. Alle werkzaamheden die aan bestaande bouw worden verricht, maar ook de bouw van alle nieuwbouwwoningen of gebouwen zijn dus vergunningplichtig.

Zoals eerder genoemd, is het op basis van artikel 4.6 Ow mogelijk om via rijksregels dan wel provinciale regels invloed uit te oefenen op het omgevingsplan. Dit is dan ook een duidelijke vorm van doorwerking van hoger naar de decentrale overheden.

Ingevolge artikel 5.18 jo 5.20 Ow kunnen er beoordelingsregels worden gesteld waarop een vergunning voor een bouwactiviteit geweigerd mag worden. Dit is relevant indien een gemeente nadere regels heeft gesteld omtrent het duurzaam verwarmen van huizen en gebouwen die van toepassing zijn op een vergunningsaanvraag. Op grond van artikel 5.34 Ow kunnen deze nadere regels verbonden worden aan een omgevingsvergunning. Wel moeten deze regels ingevolge artikel 5.35 Ow niet strijdig zijn met rijksregels en moeten de voorschriften een hoger beschermingsniveau bieden dan de algemene rijksregels. Dit biedt dus voor gemeenten de mogelijkheid om strengere eisen te stellen aan duurzame verwarming van huizen en gebouwen dan dat wettelijk verplicht is. Deze grondslag biedt voor gemeenten dus een mooie mogelijkheid om een stapje extra te doen inzake het stellen van regels inzake duurzame verwarming. Echter, dit is natuurlijk alleen nodig indien het Rijk achterblijft met het stellen van regels. Indien het Rijk zelf ambitieus genoeg is en gemeenten daar voldoende mee vooruit kunnen, bestaat er geen noodzaak om nadere regels te stellen.

Naast nadere regels waarop een vergunning geweigerd of verleend kan worden, kunnen aan de omgevingsvergunning zelf de eerder genoemde maatwerkvoorschriften worden

verbonden. Meer specifiek biedt het Bbl ook deze grondslag voor het verbinden van

maatwerkvoorschriften aan een omgevingsvergunning. Indien er sprake is van een bestaand bouwwerk, dan is hoofdstuk 3 Bbl van toepassing.

Artikel 3.6 Bbl biedt hier de grondslag voor. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat deze maatwerkvoorschriften ook kunnen toezien op duurzaamheid en bruikbaarheid van een gebouw. Dit geeft een gemeente dus de grondslag om, indien zij zelf nadere regels hebben gesteld omtrent duurzame verwarming van woningen en gebouwen, deze te verbinden aan de omgevingsvergunning. Op grond van artikel 3.7 Bbl is hier wel de beperking aan gesteld dat deze maatwerkvoorschriften niet strenger mogen zijn dan de eisen die gesteld worden aan nieuwbouwwoningen en gebouwen.

Hoofdstuk 4 Bbl ziet toe op nieuwbouw en ook is in dit hoofdstuk een grondslag te vinden voor de mogelijkheid tot het verbinden van maatwerkvoorschriften aan een

omgevingsvergunning. Artikel 4.5 Bbl is hier de grondslag voor. Artikel 4.6 Bbl perkt deze mogelijkheid wel enigszins in, aangezien maatwerkvoorschriften alleen in uitzonderlijke gevallen zijn toegestaan (lid 1). De reden dat de wetgever dit zo geformuleerd heeft, is

waarschijnlijk omdat de eisen omtrent (in dit geval) duurzaamheid al behoorlijk streng zijn en het stellen van nog strengere maatregelen te ingewikkeld wordt voor de initiatiefnemer. De mogelijkheid tot het verbinden van maatwerkvoorschriften aan een omgevingsvergunning teneinde strengere eisen te stellen dan op basis van landelijke wetgeving verplicht is, bestaat in het Bouwbesluit momenteel nog niet. De enige mogelijkheid die daar momenteel voor is, is via artikel 7a Woningwet (het experimenteerartikel), maar daar wordt niet veelvuldig gebruik van gemaakt. Verder is bepaald in de in paragraaf 3.3.2 aangehaalde jurisprudentie

dat energiezuinigheid in het kader van goede ruimtelijke ordening zich er niet voor leent om extra voorwaarden om aan (bijvoorbeeld) een omgevingsvergunning te verbinden. Mede gezien het feit dat de afweging of de voorwaarde die relatie houdt met ‘een goede ruimtelijke ordening’ losgelaten wordt en onder de Ow de afweging in het licht van ‘een goede fysieke leefomgeving’ gemaakt gaat worden, zorgt dit voor een veel breder toepassingsbereik van de Ow en in dit geval ook het Bbl. De mogelijkheid tot het stellen van maatwerkvoorschriften naast de eisen van het Bbl is dan ook wel degelijk een vergroting van de mogelijkheid om nadere regels te stellen bij omgevingsvergunning voor duurzame verwarming. Indien een gemeente dus veel ambitieuzer is dan het Rijk is, bieden maatregels prima de mogelijkheid om deze ambities en eisen aan een omgevingsvergunning te verbinden. De Ow leent zich, in tegenstelling tot de Wabo, hier veel beter voor.

De reeds aangehaalde voorgenomen wijziging van de Warmtewet speelt hier ook een rol. Bij verlening van een omgevingsvergunning kan een gemeente als voorwaarde stellen dat een nieuw te bouwen huis of gebouw zonder gasaansluiting gebouwd gaat worden.

Interessant wordt nog wel in hoeverre de burger dan wel belangengroepen gaan proberen om duurzame verwarming af te dwingen bij een gemeente. Immers, in recente zaken tegen de Staat der Nederlanden is gebleken dat de aanpak van klimaatverandering en luchtvervuiling wel met succes kan worden afgedwongen bij de rechter.85 _{Rekening gehouden zou moeten}

worden met de mogelijkheid dat belanghebbenden dit nu ook bij een gemeente gaan proberen om zo het gebruik van aardgas tegen te gaan. Hierover is echter nog geen jurisprudentie, dus het is nog afwachten hoe zich dit in de toekomst gaat ontwikkelen.

4.4 Passen de doelstellingen en maatregelen van de provincie Utrecht en de gemeente Zeist straks nog in het kader van de Omgevingswet?

Inleiding

De doelstelling en maatregelen die nu gehanteerd worden in de provincie Utrecht en de gemeente Zeist, zijn grotendeels al opgesteld voor de komst van de Ow. In deze paragraaf is onderzocht of deze doelstellingen en maatregelen passen binnen het kader van de Ow, of dat deze wellicht aangepast dienen te worden.