De criteria toegepast op de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen Misschien wel het belangrijkste uitgangspunt bij de Wet modernisering Vpb-plicht

overheidsondernemingen was dat de nieuwe regeling compliant moest zijn met het Europese recht.103 Het moest, met andere woorden, antwoord geven aan het verzoek van de Europese Commissie tot het treffen van dienstige maatregelen om de staatssteun, zoals de oude regeling werd gekwalificeerd, op te heffen. Oftewel niet langer mochten overheidsondernemingen die economische activiteiten verrichtten en daarmee deelnamen aan het economisch verkeer onbelast blijven voor de vennootschapsbelasting. Het mocht niet leiden tot ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten. De nieuwe regeling voorziet erin dat overheidsondernemingen worden belast voor de vennootschapsbelasting. Door

overheidsondernemingen nu te belasten is niet langer sprake van een voordeel zoals vereist voor kwalificatie van verboden staatssteun. Echter bevatte sommige onderdelen van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen karakteristieken die in strijd geacht kunnen worden met het verbod op staatssteun.104

Een van die onderdelen is de fictie die er voor zorgt dat wanneer een publiekrechtelijk

rechtspersoon meerdere ondernemingen drijft deze geacht worden één onderneming te zijn. Dit heeft tot gevolg dat de winsten en verliezen die voortkomen uit deze verschillende

ondernemingen binnen dezelfde rechtspersoon kunnen worden verrekkend. De Raad van State heeft te kennen gegeven dat dit mogelijk een voordeel betreft enkel voor de

overheidsonderneming waardoor staatssteun op de loer ligt.105 Doch is Stevens van mening dat er geen sprake is van een bevoordeling.106 Met een verwijzing naar art. 2 lid 5 Vpb maakt hij duidelijk dat private NV’s en BV’s geacht worden met hun hele vermogen een onderneming te drijven en dat er daarbij geen verschil is tussen private ondernemingen en

overheidsondernemingen.

Een ander onderdeel waarop kritiek kwam van de Raad van State is de inmiddels verwijderde vrijstelling voor zeehavens. De Raad vraagt zich af of bij het opstellen van de wet niet te veel is

103 _{Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 4, H1.}

104 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, par 2 sub b onder iii.} 105 _{Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 4. Par 4.1.2.}

gekeken hoe de wet zou moeten passen binnen het huidige stelsel en systemattiek van de Wet Vpb 1969 in plaats van kijken of de wet in overeenstemming is met het EU-recht.107

Zoals reeds eerder is opgemerkt hanteert het Europese Recht een andere definitie van een onderneming. Hierover merkt de Afdeling advisering van de Raad van State het volgende op. Voor het bepalen van de belastingplicht voor indirecte overheidsondernemingen zou het niet zoals nu in de wet is opgenomen moeten gaan om de juridische verschijningsvorm (BV/NV) maar zou er nauwere aansluiting gezocht moeten worden bij het Europeesrechtelijke begrip ‘economische activiteit’.108 Dit zou er immers toe leiden dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds overheidsondernemingen waarvoor, ongeacht de juridische verschijningsvorm, wordt aangesloten bij het begrip ‘economische activiteit’ en anderzijds niet-

overheidsondernemingen waarvoor het bestaande recht zou blijven bestaan. Dit zou er voor zorgen er een nieuwe ongelijkheid wordt gecreëerd. Het is volgens de Raad nog altijd onzeker of deze ongelijke behandeling te rechtvaardigen is.109 Mocht dit niet het geval zijn dan zou mogelijk het gehele systeem van belastingheffen over winst moeten worden aangepast zodat wordt aangesloten bij de economische activiteit.110

Daarnaast merkt de Afdeling op dat er een afwijkende uitleg van het begrip onderneming voor directe overheidsondernemingen gebruikt wordt in de nieuwe wet. In de nationale

ondernemingsdefinitie is een geobjectiveerd winststreven opgenomen, dit ontbreekt echter in de Europeesrechtelijke definitie.111 Als een publiekrechtelijk lichaam, een stichting of een

vereniging met een potentieel als onderneming kwalificeerde activiteit winst maakt is er materieel gezien weinig verschil tussen de beide definities. Het zal in beide gevallen leiden tot de conclusie dat er een subject is van wie vennootschapsbelasting wordt geheven, alsmede een object waarover belasting wordt geheven. Doch is er mogelijk wel een formeel verschil wanneer er met de economische activiteit verliezen worden gemaakt. Er is dan als de nationale ondernemingsdefinitie wordt gevolgd geen onderneming omdat er geen geobjectiveerd

winststreven is, daarmee is er noch een subject noch een object van heffing. Echter wanneer de Europese ondernemingsdefinitie zou worden gevolgd is er wel sprake van een belastingplicht

107 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, par 2 sub c.}

108 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.} 109 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.} 110 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.} 111 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.}

doch is er dan geen winst waardoor het object van heffing ontbreekt.112 Of de Commissie dit onderscheid zal aanmerken als verboden Staatssteun is zeer de vraag nu dit enkel

administratieve lasten met zich mee zou brengen voor overheden en er geen enkele belastingopbrengst tegenover staat.113 Het zou volgens het kabinet dan ook niet

marktverstorend werken.114 Te meer nu zowel voor de publieke als private ondernemingen dezelfde ondernemingsdefinitie geldt.115 Daarnaast is het kabinet van mening dat de nieuwe wet het meest tegemoet komt aan het streven naar een gelijk speelveld.116

112 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.} 113 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.} 114 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.} 115 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.} 116 _{Advies Raad van State, W06.14.0252/III, nader rapport par. 2 onderdeel b.}

3.8 Deelconclusie

In dit hoofdstuk is gezocht naar een antwoord op de vraag wanneer er sprake is van verboden staatssteun op grond van artikel 107 VWEU.

Om te voldoen aan de criteria van staatssteun moet getoetst worden aan vier vereisten. Ten eerste moet er sprake zijn van een voordeel ten tweede moet er sprake zijn van een voordeel wat afkomstig is van de staat dan wel door staatsmiddelen bekostigd ten derde moet voldaan zijn aan de eis dat het voordeel de mededinging binnen de Europese Unie vervalst of het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloed. Tot slot moet er sprake zijn van een voordeel wat enkel aan een bepaalde groep van ondernemingen ten goede komt.

Daarnaast is er gekeken wanneer voldaan is aan de eisen om te kunnen spreken van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van art 106 lid 2 VWEU.

Wanneer aan deze criteria is voldaan kan er toch nog een uitzondering gevonden worden in het tweede en derde lid van art. 107 VWEU. Waarbij het tweede lid ziet op onvoorwaardelijke uitzonderingsgronden en het derde lid op voorwaardelijke uitzonderingsgronden.

Verder zijn de oude regeling en de nieuwe Wet modernisering Vpb-plicht

overheidsonderneming getoetst aan de hand van de criteria van het staatssteunverbod. Duidelijk is dat de oude regeling in strijd was met het staatssteun verbod uit art. 107 VWEU nu aan alle criteria was voldaan. De Wet modernisering Vpb-plicht lijkt in eerste instantie het voordeel van het niet belasten van overheidsondernemingen weg te nemen en daarmee niet aan alle criteria voor verboden staatssteun te voldoen. Desalniettemin waarschuwt de Raad van State dat, met de in de wet opgenomen fictie dat meerdere ondernemingen binnen één

publiekrechtelijke rechtspersoon geacht worden één onderneming te drijven toch een voordeel gecreëerd wordt door het verlies van verlieslatende activiteiten van winst creërende activiteiten af te trekken waardoor er nauwelijks belastbare winst overblijft. In de literatuur is betoogd dat deze fictie niet direct zou leiden tot een voordeel.