Criminele levenswijze kritisch bezien

‘Moet een beroep op noodweer(exces) bij geweld in het criminele milieu door

een persoon met een criminele levenswijze, kritischer bezien worden uit een

oogpunt van anterieure verwijtbaarheid?’

De hoofdvraag of een beroep op noodweer of noodweerexces door een persoon met een criminele levenswijze kritischer bezien moet worden op grond van anterieure verwijtbaarheid, zal ik stapsgewijs beantwoorden aan de hand van de volgende onderwerpen. Ten eerste wordt onderstreept dat ook een persoon met een criminele levenswijze in beginsel een noodweerbevoegdheid toekomt. Dan zal bepleit worden dat een criminele levenswijze, in tegenstelling tot wat sommige auteurs beweren, als persoonlijk kenmerk van de verdachte in de noodweerbeoordeling betrokken mag worden. Ten derde is de gevolgtrekking dat de belangenafweging die door een noodweerberoep wordt geïmpliceerd, niet maakt dat een criminele levenswijze altijd een invloedrijke rol speelt, maar wel dat bij een beroep eventueel hogere eisen mogen gelden. Ten slotte geef ik mijn visie over de manier waarop een criminele levenswijze in de beoordeling betrokken zou moeten worden: daarbij kan niet vooraf bepaald worden welk gewicht moet worden toegekend aan een criminele levenswijze, maar mag wel meer transparantie inzake de rechterlijke gedachtegang verwacht worden.

Een ieder heeft een noodweerbevoegdheid

Ten eerste dient met klem benadrukt te worden dat ook personen met een criminele levenswijze in beginsel een noodweerbevoegdheid toekomen. We hebben immers gezien dat de noodweerbevoegdheid een verdedigingsrecht is dat ieder mens van nature bezit. Op eigen kracht leven, lichaam en goederen verdedigen, maar vooral verdediging van eigen leven en lichaam, wordt als onmisbaar en een noodzakelijke voorwaarde gezien voor overdracht van rechten en vrijheden aan de overheid. Het kan niet vaak genoeg gezegd worden dat die overdracht alleen plaats heeft voor zover het zelfbehoud niet anders vergt. Men ruilt bevoegdheden voor bescherming en wanneer de overheid dit niet kan bieden wijkt het verbod van eigenrichting en het geweldsmonopolie van de staat voor de individuele noodweerbevoegdheid. Nadere eis is wel dat een burger de rechtsorde via zijn noodweer moet verdedigen. Ook daar wordt in beginsel aan voldaan bij een aanval tegen een persoon met een criminele levenswijze: ook hij krijgt immers te maken met een wederrechtelijke aanranding. Wat de fundamenten van zijn noodweerbevoegdheid doet wankelen is het gegeven dat de criminele levensstijl aanleiding kan zijn geweest tot die wederrechtelijke aanranding en de rechtsverdediging aantast.

Mag een criminele levenswijze in de beoordeling betrokken worden?

De gedachte dat personen zich vrijwillig in vormen van criminaliteit begeven waarbij geweld niet wordt geschuwd, dat die personen zich in een positie begeven waarin het tot gewelddadige conflicten komt, impliceert een aanname van eigen schuld. En op grond van ons onderzoek kunnen we inderdaad concluderen dat het aannemen van een criminele levenswijze in de zin van zich bewust begeven in een crimineel milieu waarin conflicten met geweld worden opgelost, als anterieur verwijtbaar gezien kan worden. Veel verschillende soorten gedragingen van de aangerande voorafgaande aan een wederrechtelijke aanranding, kunnen immers als eigen schuld gekwalificeerd worden. Door zich actief ten bate van een drugsnetwerk in te zetten, waarbij conflicten gewelddadig worden opgelost en waarbij die conflicten een redelijk vanzelfsprekend onderdeel van het werk zijn (denk aan plotselinge ripdeals of de constante drang om het afzetgebied en territorium te vergroten), aanvaardt men het risico op geweld. De aangerande heeft (voorwaardelijk) opzettelijk of verwijtbaar – tenminste voor een deel – zelf de situatie veroorzaakt waarin hij zich op noodweer(exces) heeft willen beroepen.

Buruma meent dat geen rekening gehouden mag worden met kenmerken van de persoon van de aangerande en De Hullu benadrukt dat een criminele levenswijze als eigen schuld-factor te globaal is. Deze uitspraken zijn gezien de objectieve én subjectieve beoordelingswijze van een noodweersituatie niet correct. We hebben in hoofdstuk 2 gezien dat een beroep op noodweer(exces) eerst objectief wordt beoordeeld vanuit de gedachte wat de normale, gemiddelde rechtsgenoot onder de gegeven omstandigheden kan en behoort te doen. Het gedrag van iemand met criminele ervaring wordt dus vergeleken met het gedrag van iemand zonder (of beperkte) criminele ervaring, namelijk de redelijke en verstandige burger die zich loyaal tegenover de rechtsorde opstelt. Mits waarneembaar voor de objectieve toeschouwer, kan hier het gedrag van verdachte en het redelijke gedrag van zijn hypothetische verstandige tweelingbroer al wat uiteen lopen, als een persoon met een criminele levenswijze in zijn uiterlijke gedragingen niet loyaal is aan de eisen van de rechtsorde. Daarnaast is er ook de subjectieve toets die kijkt naar de sociaal-ethische omstandigheden waarin de aanrander en aangerande verkeren, waarbij de criminele levenswijze helemaal volledig in beeld gebracht kan worden. We hebben gezien dat dit omstandigheden zijn die invloed moeten kunnen hebben op de noodweerbevoegdheid (in dit geval via eigen schuld) en betrekking kunnen hebben op zowel de persoon van de aanrander, als op de persoon van de aangerande, zolang het maar geen eigenaardigheden van het karakter van de aangerande betreffen. Ook uit de rechtspraak valt deze subjectieve beoordeling op te maken. We zagen in verschillende zaken dat werd bekeken wat de verdachte in casu mocht verwachten en in hoeverre hij kon voorzien dat de aanrander zou

65

overgaan tot geweld. Aan de opmerking van Buruma dat kenmerken van de persoon van de aangerande niet in de beoordeling betrokken mogen worden, meer specifiek zijn criminele levenswijze, ontbreekt dus elke grond. Ook valt niet in te zien waarom een criminele levenswijze als factor te globaal is, nu een Garantenstellung bijvoorbeeld ook als sociaal-ethische omstandigheid meegenomen wordt, waarbij meerdere beroepsgroepen in het algemeen te maken krijgen met strengere eisen inzake subsidiariteit, proportionaliteit en zelfcontrole.

Niet vergeten mag worden dat de auteurs hun uitspraken weer in een nadere context hebben gedaan, te weten dat er geen rekening gehouden mag worden met de criminele levenswijze omdat ieder een recht heeft op terechte verdediging respectievelijk omdat nadere aandacht voor de omstandigheden van het geval noodzakelijk is. De Jong benadrukt in dat kader dat een criminele levensstijl niet rechtstreeks in verband met de aanranding kan staan. Ook deze nadere gevolgtrekkingen houden geen stand. Immers, het gegeven dat men rekening houdt met een criminele levenswijze van de aangerande betekent niet noodzakelijkerwijze dat geen rekening gehouden meer kan worden met (andere) omstandigheden van het geval, evenals onderstreept moet worden dat de ene criminele levenswijze in ver verband met de aanranding staat (bijvoorbeeld temporeel) en een andere aanranding direct kan voortvloeien uit een tijdens de criminele activiteiten opgedaan conflict. Het gegeven dat iedereen recht heeft op terechte verdediging is juist. Een criminele levenswijze kan door de anterieure verwijtbaarheid die zo’n vrijwillige levenskeuze meedraagt, verdediging nu juist onterecht maken. Aldus is de gedachte dat het betrekken van persoonlijke kenmerken van de aangerande in de noodweerbeoordeling zou afdoen aan het recht op terechte verdediging, ook niet juist.

Speelt een criminele levenswijze als beoordelingsfactor een betekenisvolle rol?

Belangrijk is, zoals we gezien hebben, dat anterieure verwijtbaarheid maar beperkt corrigerend werkt. Dat een criminele levenswijze anterieur verwijtbaar kan zijn, doet nog niet af aan het feit dat eigen schuld noodweer(exces) niet snel blokkeert. Daarbij geldt het gegeven dat men niet iedere confrontatie of intimidatie over z’n kant hoeft laten gaan wanneer de overheid afwezig is. Daar valt met betrekking tot het onderwerp van deze scriptie weer tegen in te brengen dat intimidatie nu juist frequent onderdeel is van het criminele spel: intimidatie is zelfs een uitkomst van de werkwijze waarbij conflicten met geweld worden opgelost. We zouden aldus kunnen redeneren dat iemand met een criminele levenswijze zo’n grote, niet-incidentele marge van intimidatie en maatschappelijke verharding aanvaardt dat hij confrontaties wél uit de weg zou moeten gaan en handhaving aan de overheid zou moeten overlaten. Natuurlijk wordt hierbij altijd weer naar casuı̈stische omstandigheden teruggegrepen omdat er sprake kan zijn van verschillende gradaties van criminele levenswijzen in relatie tot verschillende soorten

aanrandingen. In zoverre acht ik de uitspraak van Fokkens dat toewijzing van een beroep op noodweer(exces) bij geweld in het criminele milieu afhangt van de omstandigheden van het geval, juist maar nog te abstract. Noodweer en noodweerexces zijn casuı̈stische leerstukken die in al hun aspecten en voorwaarden pas in relatie tot de feiten van een zaak betekenis krijgen, maar de vraag is juist hoe men nadere concretisering moet waarderen. Als de aangerande vlak voor de aanranding een gewelddadige aanval op de latere aanrander heeft gepleegd, dan is deze uiting van een strafbare levensstijl een opzettelijk gezochte confrontatie die een tegenaanval uitlokte. Maar zit de aangerande bij een vriend in de auto wanneer die besluit een wapenhandelaar op te zoeken, dan zou men kunnen beargumenteren dat het aanwezig zijn in die risicovolle situatie nog niet een doorslaggevende mate van eigen schuld vertegenwoordigt. Vaak zal een criminele levenswijze van aanrander en aangerande in dikke nevelen gehuld zijn of gewoonweg niet kunnen worden vastgesteld: de betrokkenen willen er niet open over spreken of kunnen geen feiten aandragen. In dit verband zijn de woorden van de Hoofdofficier van Justitie van Amsterdam, Theo Hofstee, over liquidaties in criminele netwerken relevant:

‘Niemand verklaart over het algemeen in deze wereld, d’r wordt weinig forensisch bewijs gevonden en deze

groepen zijn heel erg vluchtig, van een wisselende samenstelling, waarbij telkens mensen voor een bepaald klusje worden ingehuurd en dan weer weg zijn...’479

Om rekening te kunnen houden met een criminele setting moeten de levenswijze en het conflict dat daaruit voortvloeit wel vastgesteld kunnen worden. In het hierboven eerstgenoemde voorbeeld van gezochte confrontatie door een opzettelijke eerste aanval maakt het echter niet zoveel uit als die feiten niet vast komen te staan, omdat men niet per se een criminele levenswijze hoeft vast te stellen om uit te gaan van uitlokking. Met andere woorden: de gewelddadige aanval zelf betreft zo duidelijk eigen schuld dat ook wanneer men dit niet beschouwt als een criminele levensuiting, alsnog sprake is van een gezochte confrontatie. In het tweede geval maakt het waarschijnlijk óók niet uit dat een criminele levenswijze van de autopassagier niet vastgesteld kan worden: wanneer dat wel zou lukken, zou onvoorzichtig verwijtbaar handelen ter discussie staan. Bij verwijtbaar gedrag staat de eigen bijdrage vaak niet aan een noodweersituatie in de weg en is de basis zo dunnetjes dat het mogelijk corrigerend effect van een criminele levenswijze vermoedelijk geen rol van betekenis kan spelen. Concluderend heeft een rechter een criminele levenswijze pas als anterieur verwijtbaar beoordelingselement ‘nodig’, als niet op een andere wijze al duidelijk sprake is van uitlokking. Verder kan geconcludeerd worden dat een criminele levenswijze pas een rol bij de eigen schuld kan spelen, als deze vastgesteld kan worden én tegelijkertijd van opzet en ernst getuigt. Daarbij

67

is nog specifiek relevant voor gewelddadige aanvallen tussen personen met een criminele levenswijze, de jurisprudentie inhoudende dat ondanks een opgezochte confrontatie toch een beroep op noodweer(exces) gehonoreerd moet worden als een aanranding ernstiger blijkt dan voorzien. Verwacht de dief een vuistslag, maar krijgt hij een mitrailleur onder zijn neus, dan heeft ook hij bij uitlokking nog recht op noodweer(exces). Criminelen mogen zich zelfs illegaal bewapenen ter beveiliging tegen een aanval: het vooraf bewapenen wordt (doorgaans) niet als eigen schuld in de beoordeling betrokken.

Het is niet alleen belangrijk om je af te vragen of een criminele levenswijze een voldoende mate van eigen schuld kan opleveren om in de noodweerbeoordeling enige rol van betekenis te kunnen spelen, ook moet men beseffen wat er aan die beoordeling vooraf gaat. De Hoge Raad heeft bepaald dat de rechter eerst moet onderzoeken of aan alle wettelijke vereisten voor noodweer(exces) is voldaan voordat hij eventuele anterieure verwijtbaarheid behandelt, om de invloed van eigen schuld op een noodweerberoep beperkt te houden. En als al toegekomen wordt aan beoordeling van anterieure verwijtbaarheid, dan staat deze in verband met de ernst van de aanranding, subsidiariteit en proportionaliteit. Dit zijn communicerende vaten in een totaaloordeel op grond van de omstandigheden van het geval. Zo kan het dus zo zijn dat, ondanks dat sprake is van een criminele levenswijze, de aangerande zich toch mocht verweren omdat zijn reactie in verhouding tot de zeer ernstige aanval van een zware crimineel proportioneel was en hij onmogelijk kon vluchten. Honorering van een beroep op noodweer(exces) blijft hoe dan ook een afweging van belangen ten opzichte van de feiten. Dit zijn de belangen die in de ratio van de noodweerbevoegdheid verscholen liggen. Het hangt van het specifieke geval af of voorrang toekomt aan het individuele recht op zelfverdediging van de persoon met een criminele levenswijze, of aan het algemene belang van rechtsverdediging zonder bescherming van illegale belangen en anterieur verwijtbare gedragingen. Zoals hierboven al aangegeven betekent de belangenafweging dat men niet in het algemeen kan zeggen – welke houding soms juist wel in de besproken jurisprudentie naar voren kwam – dat een persoon met een criminele levenswijze altijd een noodweerbevoegdheid ontzegd moet worden omdat hij nooit in rechtsverdediging kan handelen, of juist altijd een zelfverdedigingsrecht gegund moet worden ongeacht zijn criminele levensstijl. Bij de invoering van het noodweerrecht in ons Wetboek van Strafrecht is nooit een voorkeur voor zelfverdediging, dan wel voor rechtsverdediging uitgesproken. Hierboven bleek dat beide grondslagen ook bij een aanval op een persoon met een criminele levenswijze in beginsel aanwezig zijn, maar dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtsordehandhaving door de anterieur verwijtbare verdediging van illegale belangen. Er zijn auteurs die vinden dat juist rechtsverdediging als extra dimensie een noodweerrecht geoorloofd maakt. Voortbordurende op die gedachten, is aantasting van de rechtsverdediging zeer kwalijk. Aan de andere kant kan naar

mijn mening het gewicht van het fundamentele mensenrecht op zelfverdediging ook niet onderschat worden, zeker als het belang van rechtsverdediging niet totaal afwezig is omdat er nog steeds een wederrechtelijke aanval gehandhaafd wordt.

De uitkomst van de belangenafweging kan vooraf niet vaststaan, maar het is mijn inziens in sommige gevallen vanwege de bescherming van illegale belangen wel gerechtvaardigd om hogere eisen te stellen aan een beroep op noodweer in crimineel milieu. Hetzelfde kan gezegd worden met betrekking tot de belangenafweging bij noodweerexces. Als de aangerande met criminele levenswijze zich disproportioneel verdedigt, is ook daarbij nog ruimte voor een belangenafweging in het kader van diens ratio, billijkheid. Daarbij is van belang dat noodweerexces in beginsel billijk wordt geacht omdat de aangerande niet geremd zou moeten worden in rechtsverdediging, dat hoge eisen aan de aangerande onwenselijk zijn en dat noodweerexces in het algemeen belang en effectief is. Maar juist bij iemand met een criminele levenswijze is sprake van een mindere mate van rechtsverdediging en is een confrontatie tussen twee criminelen niet in het algemeen belang en effectief te noemen als daarbij schade wordt toegebracht aan omstanders en omgeving. Bij een dergelijke aangerande zouden dus juist hogere eisen wenselijk kunnen zijn. Bijvoorbeeld een crimineel die er niet voor terugdeinst om een aanvaller zwaar te verminken. Bij hem zou minder snel voldaan moeten zijn aan het causaal verband tussen de hevige gemoedsbeweging en het exces, óf sneller gesproken moeten worden van een exces-exces waarin sowieso de normatieve stelling besloten ligt dat grensoverschrijdend gedrag redelijk moet zijn. Ten slotte mag niet vergeten worden dat voor noodweerexces bij een ruzie al weinig ruimte is: wraak, vijandschap of rationaliteit zijn bij een conflict vaakvoorkomend maar worden niet geaccepteerd in een noodweerexcessituatie.

Een criminele levenswijze speelt aldus geen zelfstandige rol: soms kan al op andere gronden een noodweerbevoegdheid verworpen worden en de factor wordt altijd in samenhang met andere voorwaarden en de omstandigheden van het geval bezien. Een criminele levenswijze kan een betekenisvolle rol spelen indien het een duidelijke, opzettelijke, ernstige levensstijl betreft: de uitkomst hangt echter af van een belangenafweging door de rechter.

Hoe zou een criminele levenswijze in de beoordeling betrokken moeten worden?

We mogen ook daadwerkelijk uit de jurisprudentie afleiden dat in het kader van geweld in het criminele milieu hogere eisen gesteld kunnen worden aan een beroep op noodweer(exces) door een persoon met een criminele levenswijze. Een criminele levenswijze kan namelijk impliciet doorwerken in de regulatieve beginselen: subsidiariteit, proportionaliteit, en eigen schuld. Dit is opvallend wanneer men bedenkt dat er bij een noodweerberoep in het algemeen juist – zowel in de doctrine als jurisprudentie – een relativering van het vluchtvereiste en de proportionaliteit

69

wordt benadrukt. Maar gezien de gedachten die aan die relativerende tendensen ten grondslag liggen, is het begrijpelijk dat de rechter bij een persoon met een criminele levenswijze die relativeringen niet toepast. Redenen voor de relativering zijn de rechtsordehandhaving en psychologische beleving van een noodweersituatie door de gemiddelde burger die ongevraagd, onverwachts en ongeoefend wordt aangevallen. Dit zijn de elementen waar het aan schort bij een persoon met een criminele levenswijze: hij kan ervaring in gewelddadige conflictbeslechting hebben, kan met zijn dagelijkse bezigheden aanvallen op zich afroepen en begaat met zijn criminele levensstijl bezien in een maatschappelijk geheel een twijfelachtige rechtsverdediging. Deze uitgangspunten in aanmerking genomen, moeten het vluchtvereiste en de proportionaliteit bij noodweer(exces) in een criminele setting dus strenger beoordeeld worden.

We hebben kunnen zien dat het Hof Den Bosch een criminele levenswijze in een noodweersituatie wel in acht nam als onderdeel van een gezochte confrontatie en daarbij onder andere de voorzienbaarheid van geweld door de wederpartij en de bescherming van illegale belangen benadrukte. Ik vind dit een juiste manier om een criminele levensstijl in de beoordeling te betrekken, omdat dit aansluit bij en tegenpool is van het in het Taxichauffeurarrest gegeven criterium dat bescherming van redelijke belangen voorzienbaarheid niet in de weg staat. Momenteel besteedt de rechter in de Nederlandse rechtspraak meestal geen aandacht aan een criminele levenswijze en het eerdere conflict tussen partijen. Dit is begrijpelijk wanneer een beroep op noodweer(exces) al op wettelijke eisen kan worden afgedaan zoals subsidiariteit of proportionaliteit, of op anterieure verwijtbaarheid in de vorm van een (anderszins duidelijk) gezochte confrontatie. Maar als de criminele levenswijze indirect en onbenoemd een rol speelt binnen het kader van deze regulatieve beginselen, vind ik dit niet transparant. Transparantie wordt ook door de Hoge Raad van waarde geacht, als we kijken naar de strenge motiveringseisen die in Ripdeal flatwoning worden aangehouden. De indirecte handelwijze is in zoverre juist, dat hierdoor recht kan worden gedaan aan het feit dat men hier niet te maken heeft met de gemiddelde burger maar met een burger met criminele ervaring. De praktijk is echter ook onjuist omdat men weigert een omstandigheid te bespreken die van invloed is geweest op de toedracht en inschatting van gevaar. OÒf de criminele levensstijl een betekenisvolle rol wordt toegekend in de beoordeling, is aan de rechter, maar ik vind het zuiverder om de criminele