Zoals reeds in de probleemstelling werd vermeld omvat het onderzoek een specifieke tijdsperiode, te weten 2000 t/m 2005. Deze periode is niet willekeurig gekozen. In deze periode hebben zich grote veranderingen in Nederland ten aanzien van Corporate governance voltrokken. Deze paragraaf zal daarom eerst een overzicht geven op welke wijze de Corporate governance zich binnen Nederland heeft ontwikkeld. Deze ontwikkeling zal worden beschreven aan de hand van wetgeving, die in der loop van de jaren op het gebied van Corporate governance is geïntroduceerd en de verschillende Corporate governance codes. Na dit overzicht zal de relatie worden geschetst, die bestaat tussen de veranderingen, die zich hebben voltrokken op het gebied van Corporate governance en de gevolgen, die deze mogelijk hebben gehad op de diversiteitskenmerken binnen Raden van Commissarissen.
2.2.1 Historisch perspectief
Corporate governance heeft betrekking op de wijze waarop zeggenschap, bestuur, toezicht en gedrag binnen voornamelijk beursgenoteerde ondernemingen wordt georganiseerd (Raaijmakers 1996). De term corporate governance kan daarom worden gezien als een containerbegrip. Binnen dit wetenschapsgebied worden namelijk vraagstukken behandeld, die raken aan verschillende wetenschapsdisciplines, waaronder bedrijfskunde, rechten, economie, psychologie en politicologie. Met name de huidige aandacht in de media inzake topsalarissen van bestuurders en commissarissen, beschermingsconstructies inzake overnames en verschillende bestuursfraudes binnen multinationals hebben ertoe geleid dat Corporate governance op dit ogenblik een zeer actueel onderwerp is, dat veel aandacht geniet binnen de Nederlandse politiek en de wetenschap (Bezemer et al, 2007).
Ondanks dat Corporate governance zeer actueel is, heeft Nederland al enige eeuwen ervaring met Corporate governance. Deze ervaring komt voort uit de rijke handelsgeschiedenis van Nederland en is te relateren aan de oprichting van De Verenigde Oost-Indische Compagnie (VOC) en de Amsterdamse aandelenbeurs. In die tijd vervulde Nederland een voortrekkersrol op het gebied van Corporate governance (Frentrop, 2002). Binnen de VOC werd door verschillende externe partijen kapitaal bijeengebracht om een vooraf bepaald duurzaam monetair doel te realiseren, namelijk het exploiteren van het monopolie op de handel met de Oost. Deze externe partijen hadden zich verenigd in
verschillende regionale kamers en uit hun midden kozen zij 17 personen, die de dagelijkse leiding van de gehele organisatie voor hun rekening dienden te nemen. De nieuwe rechtsvorm bracht ook de eerste governance vraagstukken met zich mee, die onder andere betrekking hadden op zeggenschap van de aandeelhouders, misbruik van voorkennis en verschaffing van aandeelhoudersinformatie (“disclosure”)(Frentrop, 2002). Onder leiding van de eerste activistische aandeelhouders (de doleanten) werden enkele mistanden aan het licht gebracht en als reactie hierop werd de governance structuur van de VOC aangepast. Een apart orgaan werd in het leven geroepen, die belast werd met het toezicht op de wijze, waarop de bestuurstaken werden vervuld. Dit orgaan had ook inzicht in de financiële bescheiden van de onderneming en diende het belang van de aandeelhouders te waarborgen. In tegenstelling tot het bestuurlijke orgaan dat bestond uit 17 leden bestond dit orgaan slechts uit 9 leden. Dit orgaan werd dan ook wel de heren van IX genoemd. Ook werd de informatieverschaffing aan de aandeelhouders verbeterd, doordat het bestuur werd verplicht om elke 6 jaar rekenschap af te leggen over het gevoerde financiële beleid. De zittingstermijn van de bestuurders werd ook ingekort en de aandeelhouders kregen het recht nieuwe bestuurders aan te stellen.
In navolging op het succes van de VOC werden meerdere ondernemingen in Nederland opgericht, waarin particulieren deel konden nemen in het kapitaal. Dit alles leidde dan ook tot de oprichting van ’s werelds eerste aandelenbeurs in Amsterdam, waar de waardepapieren van de bovengenoemde ondernemingen werden verhandeld. Ook in het buitenland werden vergelijkbare ondernemingen opgericht. In deze periode deden zich dan ook nogal wat fraudegevallen voor. Met behulp van de nieuwe rechtsvorm werd veel kapitaal verzameld voor de meest uiteenlopende doelen. Speculatie en fraude leidden uiteindelijk tot een grote internationale beurskrach in 1720. Dit had tot gevolg dat in Engeland en Frankrijk de naamloze vennootschap bijna werd verboden en voor meer dan een eeuw uit de gratie raakte (Groenewald, 2005; Frentrop 2002).
De VOC kan worden gezien als voorloper van de moderne naamloze vennootschap (NV) (Raaijmakers,1996). De twee ondernemingsorganen, die destijds werden gehanteerd, zijn terug te vinden in het huidige governance stelsel, en wel in de vorm van het bestuur en de Raad van Commissarissen binnen moderne structuurvennootschappen. Geconcludeerd kan worden dat de oprichting van de VOC en de Amsterdamse aandelenbeurs hebben geleid tot vraagstukken inzake zeggenschap, bestuur en toezicht, die ook nu nog aan de basis liggen van het huidige Corporate governance debat.
2.2.2 Corporate governance in de 20e eeuw
In de Nederlandse geschiedenis kunnen twee verschillende stromingen worden geïdentificeerd, die de corporate governance in de 20e eeuw hebben beïnvloed. Namelijk een wettelijke stroming, die zijn oorsprong vindt in de Corporate governance wetgeving (met name het structuurregime) en een stroming, die gebaseerd is op gedragscodes met zelfregulatie als uitgangspunt (Groenewald, 2005: p310). Deze paragraaf tracht een chronologisch overzicht te geven van de ontwikkelingen binnen de Corporate governance in Nederland. Daarom zal eerst het wettelijke kader worden besproken en daarna de gedragscodes worden behandeld.
• Corporate governance wetgeving
In 1960 werd een overheidscommissie, onderleiding van Professor P.J. Verdam, in het leven geroepen om onderzoek te doen of structurele aanpassingen nodig waren binnen grote aan de beursgenoteerde ondernemingen. Met name diende deze commissie te onderzoeken of de ondernemingsstructuur aangepast diende te worden aan de management- en toezichtvraagstukken, waarmee deze grote ondernemingen werden geconfronteerd. De overheid was van mening dat, wanneer grote ondernemingen werden geconfronteerd met veel stakeholders, die zich allen roerden op het gebied van besluitvorming, het gevaar bestond dat deze organisaties mogelijk onbestuurbaar zouden worden. Verder had de overheid ook als wens de zeggenschap van werknemers te verenigen met nieuwe voorstellen omtrent structurele aanpassingen (Groenewald, 2005:p293).
De commissie bracht eind 1964 een rapport uit, waarin verschillende aanbevelingen werden gedaan om de rechten van stakeholders te verbeteren en uit te breiden. De belangrijkste aanbeveling had echter betrekking op het instellen van een toezichthoudend orgaan binnen de onderneming, waaraan belangrijke rechten werden toegekend. Dit toezichthoudend orgaan zou onder andere de bevoegdheid moeten krijgen om bestuurders aan te stellen. Ook zou het bestuur belangrijke beslissingen aan dit toezichthoudend orgaan moeten voorleggen. Het toezichthoudend orgaan zou dan deze beslissingen moeten goedkeuren.
Om aan de wens van medezeggenschap tegemoet te komen zouden werknemers enkele leden van dit toezichthoudend orgaan mogen kiezen (Groenewald, 2005:p292). De commissie was van mening dat alle beursgenoteerde ondernemingen deze governance structuur dienden te hanteren. Dit advies werd in 1971 grotendeels door de overheid gevolgd en werd vertaald in nieuwe wetgeving. Tegenwoordig is deze wetgeving bekend onder de naam “structuurregime”. Het structuurregime vormt de basis van het dualistisch governance stelsel dat in Nederland wordt gehanteerd. Het uitgangspunt van het structuurregime is dat de dagelijkse leiding en de toezichthoudende taken van ondernemingen worden ondergebracht in twee aparte organen binnen de onderneming (de Jong et al,2005)
In lijn met het advies werden ondernemingen, die voldeden aan verschillende grootte criteria, verplicht een toezichthoudend orgaan in te stellen (zgn. Raad van Commissarissen), die bevoegd was om leden van het bestuur aan te stellen en te ontslaan. Tevens diende dit orgaan aan bepaalde zwaarwegende besluiten haar goedkeuring te verlenen. Door middel van een systeem van coöptatie stelde zij zelf haar eigen leden aan. De aandeelhouders, het bestuur en de werknemers hadden het recht kandidaten voor te dragen (zgn. niet bindende voordracht) en mochten ook onder bepaalde voorwaarden benoemingen van kandidaten weigeren (Groenewald, 2005:p293). In afwijking van het advies was het structuurregime niet van toepassing op alle beursgenoteerde ondernemingen. Alleen wanneer ondernemingen aan bepaalde grootte voorwaarden voldeden zouden zij onderworpen zijn aan het structuurregime. Wel stond het ondernemingen vrij om vrijwillig het structuurregime te adopteren (Groenewald, 2005:p294).
Met name groeide in de jaren 1990 de weerstand tegen het systeem van coöptatie. Aandeelhouders, die zich verenigd hadden in de Vereniging van Effecten Bezitters (VEB), waren van mening dat de uiteindelijke zeggenschap aan de aandeelhouders toebehoort. Coöptatie maakt volgens de aandeelhouders dan ook inbreuk op hun fundamentele zeggenschapsrecht (Groenewald, 2005:p297). Ondanks de groeiende weerstand duurde het nog enige jaren voordat de “oude” structuurwetgeving werd aangepast.
Pas in 2000 werd door de overheid advies in gewonnen bij de Sociaal Economische Raad (SER) over de toekomst van het structuurregime en de hiermee samenhangende bevoegdheden voor de commissarissen. Dit advies diende zich toe te spitsen op de vraag op welke wijze kon worden ingegrepen, wanneer de Raad van Commissarissen niet naar behoren functioneerde. Ook het verplicht stellen van het regime voor alle beursgenoteerde ondernemingen diende door de SER te worden onderzocht. Ondanks deze onderzoeksafbakening gaf het SER een veel breder advies. Dit advies sprak zich ook uit over de wijze van benoeming en voordracht van commissarissen en zeggenschap omtrent belangrijke besluiten (Groenewald, 2005:p.299). Dit advies vormde de basis voor enkele wetswijzigingen ten aanzien van het reeds in 1971 geïntroduceerde structuurregime. De belangrijkste wijzigingen hadden betrekking op de rechten, die aan de aandeelhouders en de ondernemingsraad, werden toegekend. Aandeelhouders waren nu onder andere bevoegd om commissarissen aan te stellen, voordrachten af te wijzen en hadden nu ook het recht om de gehele Raad van Commissarissen te ontslaan. De ondernemingsraad mocht 1/3 van de commissarissen voordragen. Echter onder deze nieuwe wetgeving was zij haar bevoegdheid om voordrachten te blokkeren kwijtgeraakt. Gesteld kan worden dat aandeelhouders door deze wetswijziging meer invloed hebben verkregen op de samenstelling van de Raad van Commissarissen dan voorheen het geval was (Groenewald, 2005:p301). De wetswijzigingen inzake het structuurregime zijn ingegaan op 1 januari 2004. Deze aanpassingen zijn, in tegenstelling tot het “oude” structuurregime, wel van toepassing op alle NV’s (Groenewald, 2005:p300).
• Corporate governance gedragscodes
Halverwege de jaren ‘90 ontstond er een roep om een best practice code ten aanzien van Corporate governance in te stellen. Dit in het licht van de reeds ingevoerde vergelijkbare codes in Engeland en Frankrijk (Peters, 2002). De commissie Peters bracht in 1997 een rapport uit, waarin 40 aanbevelingen werden gedaan om de governance binnen Nederlandse ondernemingen te verbeteren (de Jong, 2001). Deze aanbevelingen hadden betrekking op goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording. Met name dienden deze aanbevelingen de transparantie en verantwoording binnen beursgenoteerde ondernemingen te bevorderen (Peters, 2002). In 1998 werd een monitoring commissie corporate governance (MCCG) ingesteld, ook wel Peters II genoemd, die onderzoek verrichtte in hoeverre bedrijven werkelijk gehoor gaven aan de 40 aanbevelingen. Uit onderzoek van de commissie bleek dat de aanbevelingen slechts deels werden opgevolgd. In het bijzonder werd geen gehoor gegeven aan de aanbevelingen, die betrekking hadden op het verbeteren van de zeggenschap van de aandeelhouders (Peters, 2002).
Mede gezien het feit dat niet alle aanbevelingen werden opgevolgd en zelfregulering slechts deels leek te werken kon een kabinetsreactie niet uit blijven. Zij stelde dan ook een wetswijziging voor ten aanzien van die aanbevelingen, waaraan de ondernemingen geen gehoor hadden gegeven. Deze hadden dan ook betrekking op het vergroten van de transparantie van bestuursgegevens, het vergroten van zeggenschap van de aandeelhouders en het toekennen van bevoegdheden bij besluitvorming tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders (Peters, 2002). Deze nieuwe wetswijziging kwam grotendeels tot uiting in de verandering van het structuurregime (zie ook paragraaf Corporate governance wetgeving).
In 2002 werd opnieuw een onderzoek ingesteld naar de naleving van de aanbevelingen van de commissie Peters. De aanleiding van dit nieuwe onderzoek was deels gelegen in de veranderende wetgeving op het gebied van Corporate governance, maar ook door gebeurtenissen op het wereldtoneel (grote boekhoudschandalen in Amerika en Dot.com bubbel). De onderzoekers concludeerden dat ten aanzien van de transparantie en de verantwoording enige vooruitgang was geboekt. Op andere Corporate governance gebieden was er echter sprake van stilstand of zelfs achteruitgang (de Jong, 2002: 927). Een ander onderzoek van de Jong (2005) bevestigt nogmaals dit beeld. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat het rapport als zodanig geen invloed heeft gehad op de gehanteerde governance structuren binnen Nederlandse ondernemingen. Volgens de Jong heeft het rapport niet het gewenste effect gehad omdat zelfregulatie binnen de toenmalige governance structuur in Nederland niet mogelijk was. De aandeelhouders beschikten volgens hem destijds niet over voldoende zeggenschap om de aanbevelingen af te dwingen. Dit was dan ook de voornaamste reden, waarom grote nalevingverschillen bestonden tussen Nederland en andere Europese zelfregulatie initiatieven.
Een andere onderzoeksconclusie van de commissie Peters had betrekking op de mentaliteit van de ondernemingen. Deze was volgens de onderzoekers niet echt positief ten aanzien van het volgen van de gedragsregels. Het ontbrak de ondernemingen aan een proactieve houding inzake het naleven van de code. Veelal anticipeerden zij op de invoering van (toekomstige) wetgeving dan dat zij uit eigenbeweging de code trachten na te leven. Volgens de onderzoekers was er dan ook veel ruimte voor verbetering (de Jong, 2002).
Naar aanleiding van deze onderzoeksuitkomsten heeft de commissie Peters dan ook twee concrete aanbevelingen gedaan. Ten eerste moest volgens de commissie een nieuwe Corporate governance commissie worden ingesteld, teneinde de best Corporate governance practices in kaart te brengen. Ten tweede diende deze nieuwe commissie ook te onderzoeken, op welke wijze de implementatie en de compliance van deze best practices moest worden gemonitord (Groenewald, 2005:301). Ook de overheid voerde de druk op om snel orde op zaken te stellen. Gedreigd werd dat, wanneer een nieuwe Corporate governance code op korte termijn uit zou blijven, nieuwe wetgeving zou worden geïntroduceerd (Groenewald, 2005:301). Kort na publicatie van het rapport van de commissie Peters werd een nieuwe commissie onder leiding van de heer Tabaksblat in het leven geroepen. Deze commissie had tot doel een nieuwe Corporate governance code
te formuleren, die gebaseerd was op de best practices binnen de Corporate governance. Deze code zou dan ook het rapport van de heer Peters, dat in 1997 was uitgebracht, vervangen. Op 1 januari 2004 is de nieuwe Nederlandse Corporate governance code, ook wel code Tabaksblat genoemd, van kracht geworden (Akkermans et al, 2006).
De Nederlandse Corporate governance code bestaat in totaal uit 5 hoofdstukken, waarin principes en bepalingen zijn opgenomen, die personen en partijen, die verbonden zijn aan een vennootschap tegenover elkaar in acht zouden moeten nemen (Tabaksblat, 2003). De vrijblijvendheid inzake naleving van de code is ook deels verdwenen door de invoering van het “comply or explain” principe en de wettelijk vastgelegde rapportage plicht inzake naleving van de code (Staatsblad 747, 2004). Ondernemingen moeten in hun jaarverslag informatie opnemen over de wijze, waarop zij de Corporate governance code binnen hun onderneming toepassen. Wanneer zij afwijken van de code en een best practice bepaling niet toepassen dienen zij uit te leggen waarom zij van deze bepaling zijn afgeweken. Zij dienen dus hun motivatie voor deze afwijking aan het grote publiek kenbaar te maken. Het niet naleven van de code, zowel de verplichte rapportage als het niet voldoen aan de uitleggingverplichting, zou uiteindelijk kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de commissarissen en bestuurders. In dit geval zal er sprake kunnen zijn van onbehoorlijke bestuur met als gevolg dat de bestuurders en commissarissen persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld op basis van het Burgerlijk Wetboek, art. 2:139 of BW 2:150 (Groenewald, 2005).
De nieuwe Nederlandse Corporate governance code is van toepassing op alle beursgenoteerde ondernemingen. In navolging op de invoering van de code Tabaksblat werd dan ook door de overheid op 6 december 2004 een nieuwe commissie ingesteld, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (MCCGC), die als doel had de actualiteit en bruikbaarheid van deze code te waarborgen en de toepassing en naleving van deze code door de beursgenoteerde ondernemingen te onderzoeken (MCCGC, 2005). Deze commissie, onder leiding van de heer Frijns, heeft reeds enkele rapporten uitgebracht, waarin de toepassing en naleving van de code door beursgenoteerde ondernemingen over de boekjaren 2005 en 2006 is onderzocht. Uit deze onderzoeken kwam naar voren dat beursgenoteerde ondernemingen steeds beter de code naleven. In 2005 werd gemiddeld 88% van de code bepalingen door de ondernemingen nageleefd, terwijl dit in 2006 gemiddeld 96% bedroeg (MCCGC, 2005; MCCGC, 2006). Ook heeft de commissie reeds enkele aanbevelingen gedaan, die de bruikbaarheid van de code dienen te bevorderen. Deze aanbevelingen hebben betrekking op het beloningsbeleid en de rapportage inzake de internal control systemen binnen de onderneming (MCCGC, 2005).
2.2.3 Toezichthoudende functie binnen Corporate governance
In Nederland is de Raad van Commissarissen belast met de toezichthoudende functie binnen beursgenoteerde ondernemingen. Deze toezichthoudende functie is bij wet geregeld en vloeit voort uit het structuurregime. Dit structuurregime heeft als basis dat de bestuursfunctie en de toezichthoudende functie door verschillende organen binnen de onderneming dienen te worden uitgevoerd. Nederland hanteert dan ook een dualistisch
(two-tier) governance stelsel. Naast dit stelsel wordt in Europa ook nog het monistische (one-tier ) governance stelsel gebruikt. Beide stelsels zullen dan ook hieronder kort worden toegelicht.
• Dualistisch stelsel
Binnen het dualistische stelsel wordt onderscheid gemaakt tussen een dagelijks bestuur (de directie of het MT) en een toezichthoudend orgaan (RvC) dat het beleid en bestuur van het dagelijks bestuur controleert. Binnen deze stelselvariant wordt een duidelijke scheiding tussen het dagelijkse bestuur en het toezichthoudende orgaan binnen de onderneming aangebracht omdat leden slechts in één orgaan zitting mogen hebben (Maassen et al, 1999). Het doel van dit stelsel is ruimte creëren tussen het bestuur en de toezichthouders (de Raad van Commissarissen), waardoor deze verder van elkaar af komen te staan, zodat de onafhankelijkheid beter wordt gewaarborgd (Raaijmakers,1996:15). In Nederland en Duitsland is in de wet vastgelegd dat beursgenoteerde ondernemingen dit toezichtstelsel moeten hanteren. In Nederland is de Raad van Commissarissen belast met het toezicht op de dagelijkse leiding van een onderneming. In Duitsland vervult de Aufsichtrat een vergelijkbare rol (Cromme et al, 2006). Ook wordt in Noorwegen, Zweden, Denemarken, Oostenrijk, België en Frankrijk een vergelijkbaar dualistisch governance stelsel gehanteerd (Raaijmakers,1996:14).
• Monistisch stelsel
Binnen het monistische stelsel is er geen structurele scheiding aangebracht tussen een toezichthoudend en bestuurlijk orgaan binnen een onderneming. Alle bestuurders hebben zitting in één toezichthoudend orgaan. In de Engelse governance literatuur wordt dit orgaan ook wel aangeduid als “board” of “board of directors”. Sommige leden binnen dit orgaan zijn echter belast met zowel de toezichthoudende als de bestuurlijke taken. Deze leden hebben naast dat zij lid zijn van de “board” ook zitting in het “executive comité”, zijnde de dagelijkse leiding van de onderneming.
Een kenmerk binnen deze structuurvariant is dan ook dat in de governance literatuur onderscheid wordt gemaakt tussen executive en non-executive directors. De executive directors zijn min of meer betrokken bij de operationele bedrijfsvoering en worden verondersteld niet geheel objectief te zijn ten aanzien van de gerealiseerde prestaties van de onderneming. Non-executive directors zijn niet direct betrokken bij de bedrijfsvoering binnen de onderneming (McCahery, 2002). Van hun wordt verondersteld dat zij een objectieve kijk hebben op het gevoerde ondernemingsbeleid en de gerealiseerde resultaten. Non-executive directors worden vaak aangesteld binnen een board omdat zij beschikken over expertise ten aanzien van verschillende functionele organisatiegebieden (marketing, finance, HRM, etc.). Zij zijn samen met de executive directors verantwoordelijk voor de strategievorming binnen de onderneming. Ook dienen zij het gevoerde beleid objectief te evalueren aan de hand van de gerealiseerde prestaties. Van non-executive directors wordt verwacht dat zij door hun expertise en onafhankelijk inzicht tegenwicht kunnen en zullen bieden aan de executive directors. Naast de term “executive/non-executive” wordt vaak in de governance literatuur ook wel de termen “independent/dependent” of “inside/outside” directors gebruikt om het verschil in