Het concurrentiebeding.

7.1. Inleiding.

Een werkgever wil zo veel mogelijk voorkomen dat een werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst belangrijke bedrijfsgegevens of klanten meeneemt naar een andere werkgever (lees: concurrent) of deze informatie als zelfstandig ondernemer zelf gaat gebruiken. Ook wil de werkgever goodwill, kennis of door hem gedane investeringen veiligstellen. Daartegenover staat het belang van de werknemer om na het einde van zijn arbeidsovereenkomst vrij te zijn in de keuze om ergens anders te gaan werken.

Ook een BVO investeert in haar werknemers door veel te trainen, waar zij de concurrent niet van wenst te laten profiteren. Tijdens de duur van het spelerscontract is dat geen probleem, omdat de BVO er dan zelf voor kan kiezen al dan niet mee te werken aan een overschrijving van de speler naar een concurrerende BVO.180 De situatie is echter anders indien een speler de periode van zijn contract heeft uitgediend en daarmee transfervrij is. In deze situatie zou een speler bij een concurrerende BVO kunnen gaan spelen, waardoor de huidige BVO dubbel nadeel zou hebben. Ten eerste ontvangt die BVO geen vergoeding voor de gedane investering vanwege de transfervrije status en ten tweede kan een directe concurrent versterkt worden vanwege de gedane investeringen. Om dit probleem te voorkomen zou een BVO een concurrentiebeding op kunnen nemen in het spelerscontract, zoals in het bedrijfsleven vanzelfsprekender is en gebruikelijker.

7.2. Rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding in het arbeidsrecht. 7.2.1. Wettelijke vereisten.

Het staat partijen vrij om een concurrentiebeding overeen te komen op grond van het beginsel van contractsvrijheid, maar deze vrijheid wordt vanwege het nadelige effect op de werknemer beperkt in artikel 7:653 lid 1 BW. De wet stelt daarin twee formele eisen aan een

concurrentiebeding, namelijk dat een concurrentiebeding geldig is als de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Het

schriftelijkheidsvereiste kan tot geschillen leiden, indien het concurrentiebeding niet in de (ondertekende) arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen. In 2008 sprak de Hoge Raad in het arrest Philips/Oostendorp181 _{zich uit over de vraag wanneer een beding schriftelijk is overeen}

gekomen bij stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst. Daarin bepaalde de Hoge Raad dat er in ieder geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst, waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander

geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend.

Naast de formele eisen moet de rechter op grond van art. 7:653 lid 2 ook een

belangenafweging maken om te bepalen of het concurrentiebeding billijk is. De geldigheid van een concurrentiebeding hangt dus ook af van de inhoud van het beding en de concrete omstandigheden van het geval. Uit de jurisprudentie blijkt dat een rechter voornamelijk voor wat betreft de duur van het concurrentiebeding wel rekening houdt met het feit dat de

arbeidsovereenkomst slechts is aangegaan voor een bepaalde (korte) tijd. Zo matigde het hof

180 _{Zie paragraaf 3.4.}

Den Haag183 een concurrentiebeding van 24 maanden naar 6 maanden, waarbij het hof onder meer meewoog dat de werknemer voor slechts anderhalf jaar in dienst was geweest en niet zelf ontslag had genomen. De omstandigheid, dat de werknemer bij het sluiten van het beding benadeling kon voorzien, is volgens de Hoge Raad184 _{geen beletsel voor de rechter om het}

beding te vernietigen. De benadeling van de werknemer moet naar het oordeel van de rechter onbillijk zijn. De (gedeeltelijke) vernietiging hangt af van de duur van de

arbeidsovereenkomst, het geografische bereik van het beding, de omvang van de arbeidsbeperking en de hoogte van de schadevergoeding.

7.2.2. Vrijheid van arbeidskeuze.

De verhouding tussen het grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze en het

concurrentiebeding is in de memorie van toelichting,185 waarbij is opgemerkt dat in het licht van dit grondrecht beperkende maatregelen proportioneel en subsidiair behoren te zijn. Dit betekent, dat de reikwijdte van het concurrentiebeding in verhouding moet staan tot de eventuele aantasting van het bedrijfsbelang van de werkgever en dat minder verstrekkende maatregelen niet beschikbaar zijn.

7.3. De Wet werk en zekerheid 2015 t.a.v. het concurrentiebeding.

In beginsel is met de Wet werk en zekerheid 2015 een concurrentiebeding niet meer toegestaan in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, behalve indien er voor het

opnemen van het concurrentiebeding zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen bestaan. Uit de parlementaire geschiedenis186 blijkt dat de wetgever heeft beoogd om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet dubbel nadeel te laten ondervinden indien zij niet alleen met een aflopende arbeidsovereenkomst worden geconfronteerd, maar ook worden beperkt in hun grondwettelijke recht op vrije arbeidskeuze. De werkgever die een

concurrentiebeding wil overeenkomen met een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, moet gelijktijdig met het aangaan van dit beding een schriftelijke motivering geven, waaruit de noodzaak van het beding blijkt. Die noodzaak moet zijn gelegen in zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Zonder motivering is het beding nietig. Door de werkgever reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de noodzaak van het

concurrentiebeding te laten motiveren, moet worden voorkomen dat de werkgever al te makkelijk overgaat tot het overeenkomen van een concurrentiebeding in een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook hier is het schriftelijkheidsvereiste van belang. De motivering kan direct bij het beding of als bijlage worden opgenomen, mits dat geschrift tegelijkertijd met het beding wordt opgemaakt en door beide partijen wordt.

7.3.1. Zwaarwichtig bedrijfs- of dienstbelang.

Uit het wetsvoorstel of de parlementaire geschiedenis blijkt niet duidelijk wat moet worden verstaan onder zwaarwichtig bedrijfs- of dienstbelang.187 _{Dit maakt het voor werkgevers}

moeilijk om een voldoende motivering voor het concurrentiebeding te geven. Om toch nader inzicht te krijgen in een mogelijke invulling van het begrip ‘zwaarwegend bedrijfs- of

dienstbelang’ kan worden gekeken naar rechtspraak uit het verleden over het concurrentiebeding in een tijdelijk arbeidsovereenkomst.

183 _{Gerechtshof Den Haag 10 januari 2011, LJN BP2984.} 184 _{HR 25 juni 1926, NJ 1926.}

185 _{Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 2.} 186 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3} 187 _{Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C.}

Zo is het niet redelijk om een concurrentiebeding langer te laten duren dan dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, aldus de Kantonrechter Hilversum.188 De rechter accepteert een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dus niet zonder meer. Het feit dat de rechter in bepaalde gevallen matigt en dus niet vernietigt betekent echter dat het in bepaalde omstandigheden wel gerechtvaardigd wordt geacht dat

een concurrentiebeding in een tijdelijk arbeidsovereenkomst wordt opgenomen. Bij de beoordeling of er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang kunnen de volgende handvatten worden gebruikt:189

I. Opgedane kennis. II. Gedane investeringen.

III. De mate van beperking van het beding.