Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat de Commissie op zoek is naar een valide argumentatie om grondslaguitholling en winstverschuivingen te bestrijden met het staatssteunverbod. Daarbij is gebleken dat de opvattingen van de Commissie aangaande de verenigbaarheid van fiscale rulings en staatssteun sinds 2013 een grote ontwikkeling hebben doorgemaakt. In de beschikking aangaande Apple was een duidelijke verbetering van de argumentatie zichtbaar.
Samengevat komt het antwoord op mijn onderzoeksvraag, “Wat zijn de opvattingen en de visie die de Europese Commissie sinds 2013 heeft gevormd aangaande staatssteun en fiscale rulings, en zijn deze ook in overeenstemming met de algemeen geaccepteerde betekenis van staatssteun?”, erop neer dat de Commissie fiscale rulings niet in strijd acht met het staatssteunverbod indien in de rulings verrekenprijzen of de belastbare winst worden vastgesteld welke in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst opleveren. Volgens de Commissie betreft het zakelijkheidsbeginsel een autonoom begrip dat onderdeel uitmaakt van het staatssteunverbod van artikel 107, lid 1, VWEU, hetwelk kan afwijken van het zakelijkheidsbeginsel zoals de OESO dat voorstaat. Hiervan zal met name sprake zijn wanneer de uitkomst in strijd komt met de bescherming van de vrije mededinging. De Commissie heeft bij de keuze van de verrekenprijsmethode een duidelijke voorkeur voor de directe verrekenprijsmethoden zoals de CUP-methode.
Geconcludeerd moet worden dat de opvattingen en visie van de Commissie met betrekking tot het vaststellen van verboden staatssteun bij fiscale rulings op een aantal punten niet volledig in overeenstemming zijn met de algemeen geaccepteerde betekenis van staatssteun. Uit de argumentatie van de Commissie kunnen enkele knelpunten en discussiepunten afgeleid worden. Wat het Europese zakelijkheidsbeginsel zwak maakt is dat de Commissie meent dat het onderdeel is van artikel 107, eerste lid, VWEU, en al gehanteerd is in het Forum 187 arrest terwijl de Commissie zelf pas met het bestaan ervan op de proppen kwam nadat het al een Ontwerpmededeling in 2014 had uitgegeven waarin hierover niet werd gesproken en haar openingsbeschikkingen aan bijvoorbeeld Fiat en Starbucks niet stoelde op dit beginsel, maar op de voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer. Daarnaast lijkt het Forum 187 arrest een beetje uit zijn verband getrokken te worden door de Commissie. Het Hof van Justitie doelde
in het arrest waarschijnlijk op het zakelijkheidsbeginsel zoals de OESO dat voorstaat, en niet op een Europees zakelijkheidsbeginsel dat voortvloeit uit artikel 107, eerste lid, VWEU. Ondanks dat de OESO Transfer Pricing Guidelines niet bindend zijn is het wel begrijpelijk dat de Commissie hierop terugvalt. De Commissie moet er echter voor waken dat het niet overkomt alsof zij enkel van de Guidelines gebruik maakt wanneer het haar uitkomt. Het is van belang dat hier op een consistente wijze gebruik van wordt gemaakt. Verder lijkt het vermoeden van selectiviteit bij individuele rulings bewezen, de Commissie leek echter te vergeten dat een vermoeden geen bewijs is. Hier heeft zij lering uitgetrokken door bij de Applebeschikking ook het selectiviteitscriterium te behandelen.248 Daarbij zal zij overigens groepsondernemingen en onafhankelijke ondernemingen kunnen vergelijken nu beide zich in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevinden ten aanzien van de doelstellingen van de belastingregelingen. Wat echter ook is gebleken is dat de Commissie haar argumentatie veel meer kracht had kunnen bijzetten indien zij gebruik had gemaakt van het Gibraltararrest. Het is uitermate interessant wat voor ontwikkeling het staatssteunverbod aangaande fiscale rulings zal gaan doormaken en wat voor invloeden de mogelijke uitkomsten zullen hebben van de aanhangige beroepen. Helaas zullen we daar nog even op moeten wachten.
248 Hetwelk zij overigens ook heeft gedaan in de formele openingsbeschikking aangaande GDF Suez (ENGIE), zie Possible State aid in favour of GDF Suez (PbEU 2017/C 036/13), punt 91-92.
7. Literatuurlijst
7.1. Aangehaalde literatuur Cachia, Tax Review 2017
F. Cachia, ‘Analysing the European Commission’s Final Decisions on Apple, Starbucks, Amazon and Fiat Finance & Trade’, Tax Review 2017, afl. 1, p. 23-35.
Gormsen, Journal of European Competition Law & Practice 2016
L.L. Gormsen, ‘EU State Aid Law and Transfer Pricing: A Critical Introduction to a New Saga’, Journal of European Competition Law & Practice 2016, afl. 6, p. 369-382.
Gunn & Luts, Tax Review 2015
A. Gunn & J. Luts, ‘Tax Rulings, APAs and State Aid: Legal Issues’, Tax Review 2015, afl. 2, p. 119-125
Jaeger, Journal of European Competition Law & Practice 2017
T. Jaeger, ‘Tax Concessions for Multinationals: In or Out of the Reach of State Aid Law?’, Journal of European Competition Law & Practice 2017, afl. 4, p. 221-232.
Kyriazis, EStAL 2016
D. A. Kyriazis, ‘From Soft Law to Soft Law Through Hard Law: The Commission’s Approach to the State Aid Assessment of Tax Rulings’, EStAL 2016, afl. 3, p. 428-439.
Luja, Intertax 2016
R. Luja, ‘Just a Notion of Aid: How (Not) to Create A Fiscal State Aid Doctrine’, Intertax 2016, afl. 11, p. 788-790.
Luja, Tax Review 2016
R. Luja, ‘Do State Aid Rules Still Allow European Union Member States to Claim Fiscal Sovereignty?’, Tax review 2016, afl. 5/6, p. 312-324
Luja, NJB 2015/678
R. Luja, ‘Fiscale rulings en staatssteun; Tussen rechtszekerheid en belastingontwijking’, NJB 2015/678, afl. 14, p. 678-873.
Lyal, Fordham International Law Journal 2015
R. Lyal, ‘Transfer Pricing Rules and State Aid’, Fordham International Law Journal 2015, afl. 4, p. 1017-1043.
Nicolaides, EStAL 2016
P. Nicolaides, ‘State Aid Rules and Tax Rulings’, EStAL 2016, afl. 3, p. 416-427. Nicolaides, MJ 2016
P. Nicolaides, ‘Legal Developments; A Critical Review of the Commission Notice on the Notion of State Aid’, MJ 2016, afl. 4, p. 842-864.
Offermanns, European Taxation 2017
R.H.M.J. Offermanns, ‘Sumposium on State Aid’, European Taxation 2017, afl. 4, p. 146- 156
Peters, WFR 2017/87
C.A.T. Peters ‘Staatssteun en tax rulings: over competitie tussen staten en de doodlopende weg van het recht’, WFR 2017/87, afl. 7188 , p. 547-555.
Quigley, Intertax 2012
C. Quigley, ‘Direct Taxation and State Aid: Recent Developments Concerning the Notion of Selectivity’, Intertax 2012, afl. 2, p. 112-119.
Robins & Shamsi, Derivatives & Financial Instruments 2016
N. Robins & S. Shamsi, ‘The European Commission’s State Aid Clampdown: The End of “Selective” Tax Rulings?’, Derivatives & Financial Instruments 2016, afl. 1.
Saanen, NtEr 2016
N. Saanen, ‘Staatssteun. Wat is dat?’, NtEr 2016, afl. 9, p. 311-318. Smit, Tax Review 2016
D.S. Smit, ‘International Juridical Double Non-taxation and State Aid’, Tax Review 2016, afl. 2, p. 109-112.
V-N 2017/7.3
‘Ierse rulings van Apple verboden staatssteun volgens Europese Commissie’, V-N 2017/7.3, afl. 7, p. 13-19.
V-N 2016/28.20
‘Belgische belastingregeling voor overwinst verboden staatssteun volgens Europese Commissie’, V-N 2016/28.20, afl. 28, p. 73-76.
Wattel, Intertax 2016
P.J. Wattel, ‘Stateless Income, State Aid and the (Which?) Arm’s Length Principle’, Intertax 2016, afl. 11, p. 791-801.
Werf, van der, & Wolf, WFR 2015/629
B.M. van der Werf & B.J. Wolf, ‘Verslag van de 7e Rondetafelbijeenkomst ‘Tax Competition in de EU’’, WFR 2015/629, afl. 7096.
7.2. Geraadpleegde literatuur
Blockx, Journal of European Competition Law & Practice 2017
J. Blockx, ‘The Belgian Excess Profit Exemption: Tax Incentives for Multinational Groups as State Aid’, Journal of European Competition Law & Practice 2017, afl. 1, p. 25-26.
Broe, de, Tax Review 2015
L. de Broe, ‘The State Aid Review against Aggresive Tax Planning: ‘Always Look a Gift Horse in the Mouth’’, Tax Review 2015, afl. 6, p. 290-293.
Honoré, EStAL 2015
M. Honoré, ‘State Aid and Taxation – All Clear?’, EStAL 2015, afl. 3, p. 306-308. Kavanagh & Robins, EStAL 2015
J. Kavanagh & N. Robins, ‘Corporate Tax Arrangements Under EU State Aid Scrutiny. The Application of the Market Economy Operator Principle’, EStAL 2015, afl. 3. p. 358-370.
Luja, Trema 2016
R. Luja, ‘Hoe het vermijden van de fiscale rechter kan leiden tot staatssteun. (On)zekerheid vooraf’, Trema 2016, afl. 10, p. 355-360.
Rossi-Maccanico, EStAL 2015
P. Rossi-Maccanico, ‘A New Framework for State Aid Review of Tax Rulings’, EStAL 2015, afl. 3, p. 371-381.
Rossi-Maccanico, Tax Review 2015
P. Rossi-Maccanico, ‘Fiscal State Aids, Tax Base Erosion and Profit Shifting’, Tax Review 2015, afl. 2, p. 63-77.
Schöning & Dauchez, Journal of European Competition Law & Practice 2017
F. Schöning & D. Dauchez, ‘Key Developments in State Aid Law’, Journal of European Competition Law & Practice 2017, afl. 2, p. 126-140.
Smit, WFR 2016/162
D.S. Smit, ‘BEPS en het Europese arm’s-lengthbeginsel’, WFR 2016/162, afl. 7156, p. 1048- 1053.
Soeten, WFR 2015/505
G.H. Soeten, ‘Koffie verkeerd. (Over Starbucks en staatssteun)’, WFR 2015/505, afl. 7092. Vegt, van der, WFR 2017/3
P.C. van der Vegt, ‘Conceptuele dilemma’s ten aanzien van het begrip “selectieve belastingvoordelen”’, WFR 2017/3, afl. 7173, p. 10-26.
V-N 2016/44.3
‘Staatssteun: Ierland kende Apple volgens de Europese Commissie € 13 miljard verboden belastingvoordelen toe’, V-N 2016/44.3, afl. 44, p. 12-19.
Wattel NJB 2016/1707
Wolf, de, TFB 2017
D. de Wolf, ‘Tax rulings in het vizier van de Europese Commissie’, TFB 2017, afl. 2, p. 26- 31.
8. Jurisprudentielijst
Syndicat français de l'Express international (SFEI) e.a./La Poste e.a. HvJ EU 11 juli 1996 ECLI:EU:C:1996:285.
België en Forum 187 VZW/Commissie HvJ EU 22 juni 2006, ECLI:EU:C:2006:416.
Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk HvJ EU 15 november 2011, ECLI:EU:C:2011:732.
P Oy
HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:525.
Finanzamt Linz/Bundesfinanzgericht, Außenstelle Linz
HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:242, Conclusie A-G J. Kokott. Commissie/MOL