DEELONDERZOEK I: Openbare-ordebevoegdheden burgemeester
6. Conclusie
(1) Taakopdracht en bevoegdheden: deels scherpe, op één punt onscherpe verdeling tussen burgemeester en college
De bevoegdheidsverdeling tussen college en burgemeester voor wat betreft ordehandhaving is grotendeels helder neergelegd in artikel 160 en 174 Gemw. De Gemw bevat echter geen expliciete grondslag om de burgemeester aan te wijzen als bevoegd ambt voor uitvoering van verordeningen die ordehandhaving op/aan de openbare weg betreffen, maar die buiten het toezicht van artikel 174 vallen. Volgens de letter van artikel 160 lid 1 sub b is het college hier bevoegd. De rechter heeft echter in enkele gevallen de burgemeester aangewezen als exclusief bevoegde instantie, vanwege de taak die exclusief aan de burgemeester is opgedragen in artikel 172 lid 1. Op welk terrein de burgemeester exclusief bevoegd is, is echter niet eenvoudig te achterhalen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het om feitelijke, daadwerkelijke openbare-ordehandhaving moet gaan, waarbij snel en daadkrachtig moet worden opgetreden. Oudere jurisprudentie sluit daarbij aan, maar in de recente vuurwerk-jurisprudentie wordt door de voorzieningenrechter een ruimer begrip gehanteerd. De Afdeling bestuursrechtspraak moet zich nog uitspreken hierover. Uit het praktijkonderzoek dat wij verrichtten in zestien gemeenten bleek dat burgemeesters inderdaad uitvoerende bevoegdheden krijgen. Het betreft met name gebiedsaanwijzingen, gebiedsverboden en handhaving door middel van bestuursdwang en dwangsom. In deze zestien gemeenten leidde dat vrijwel nergens tot discussie binnen het gemeentebestuur. In deelonderzoek II wordt verder op dit onderwerp ingegaan.
(2) Lichte bevelsbevoegdheid, ingrijpende besluiten en grondrechten
De lichte bevelsbevoegdheid voorziet in een behoefte: zij wordt in de praktijk regelmatig gebruikt. Terugkerende discussie en onzekerheid voor de praktijk betreft de vraag hoe ingrijpend de bevelen mogen zijn. Dit is inmiddels een echt knelpunt. De jurisprudentie en het praktijkonderzoek dat wij verrichtten illustreren dit. De wet en de parlementaire geschiedenis bieden geen uitsluitsel over de vraag in hoeverre met de lichte bevelsbevoegdheid grondwettelijk beschermde grondrechten beperkt mogen worden. Aangezien het hier een “lichte” bevoegdheid betreft en niet expliciet is aangegeven dat grondrechtenbeperking is toegestaan, mag men aannemen van niet. De jurisprudentie is echter inmiddels niet eenduidig meer: de laatste jaren staan sommige voorzieningenrechters beperking van het recht op privacy (o.a. huisverbod) toe en in een enkel geval van de uitingsvrijheid. In andere jurisprudentie, veelal van hogere instanties waaronder de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, wordt benadrukt dat geen ingrijpende maatregelen zijn toegestaan. Hoe ingrijpend echter?
Beperking van louter verdragsrechtelijk beschermde grondrechten, zoals de bewegingsvrijheid, is wel toegestaan, mits niet te ingrijpend. Wanneer dat het geval is, kan niet in zijn algemeenheid aangegeven worden.
(3) Bevel tegen anderen dan de ordeverstoorders toegestaan?
Sinds enkele jaren is een voorzichtige lijn te zien dat, mits extra gemotiveerd, de rechter het toelaatbaar acht dat de burgemeester de ordeverstoring bestrijdt door de persoon die niet zelf de orde verstoort een gebiedsverbod te geven. Zowel praktisch als juridisch is dit in veel gevallen problematisch. De openbare orde in die gemeente kan met een dergelijke maatregel gediend zijn, maar het probleem verplaatst zich meestal meteen naar een andere gemeente, waar betrokkene mogelijk ook weer een gebiedsverbod krijgt. Dit leidt tot een onevenredig grote inbreuk op de grondrechten van betrokkene, waaronder het recht op privacy. De maatregel lijkt veeleer beveiliging van de lokale gemeenschap tot doel te hebben, niet zozeer openbare-ordehandhaving c.q. voorkoming van een concrete, actuele ordeverstoring. Er zijn (inmiddels) alternatieven in het strafrecht die soms uitkomst kunnen bieden: de rechter kan als maatregel bij een veroordeling voor een langere periode gebieds- en contactverboden opleggen, die zich zelfs tot de (directe omgeving van de) woning van betrokkene kunnen uitstrekken (artikel 38v Sr). De officier van justitie (OvJ) kan langdurige gedragsaanwijzingen opleggen in de aanloop naar een proces (artikel 509hh Sv).
(4) Relatie tot andere bevoegdheden is vrij helder Relatie tot de APV en reguliere bevoegdheden:
Toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid komt pas aan de orde als reguliere bevoegdheden, inclusief de APV geen uitkomst bieden. Voor zover daar onduidelijkheid over bestond is dit door de jurisprudentie verduidelijkt. Daarbij benadrukt de rechter dat regelgeving in de APV de voorkeur geniet boven ad-hoc-bevelen van de burgemeester, omdat de APV is vastgesteld door een democratisch gelegitimeerd orgaan en dergelijke regelingen uit het oogpunt van rechtszekerheid te prefereren zijn.
Relatie tot artikel 172a:
In de verhouding tot artikel 172a heeft de wetgever bewust gekozen voor overlap. Artikel 172a lid 1 kan worden toegepast onverminderd de mogelijkheden van artikel 172 lid 3. In de praktijk valt de overlap mee als tenminste wordt vastgehouden aan de eis dat de lichte bevelsbevoegdheid geen basis is voor ingrijpende en/of langdurige bevelen. Artikel 172a vormt dan de basis voor bevelen die wel een langere duur hebben en/of meer ingrijpende gedragsaanwijzingen bevatten zoals een groepsverbod of meldingsplicht.
Relatie tot artikel 174:
Het toepassingsbereik van artikel 174 is in het algemeen goed afgebakend omdat het toezicht van artikel 174 en de daarbij behorende bevelsbevoegdheid van artikel 174 lid 2,
evenals de uitvoerende bevoegdheden die voortvloeien uit lid 3, aan concrete inrichtingen, vermakelijkheden en in het eerste lid omschreven gebeurtenissen zijn gekoppeld. Daarbuiten heeft de burgemeester o.a. de lichte bevelsbevoegdheid.
(5) Artikel 172 bezien tegen de achtergrond van de wettelijke regeling inzake openbare-orderecht
De lichte bevelsbevoegdheid voorziet met enige regelmaat in een behoefte als wegens concrete, acute openbare-ordeverstoringen opgetreden moet worden met maatregelen die niet ogenblikkelijk uitgewerkt zijn. Langetermijnmaatregelen passen niet bij deze lichte bevoegdheid, maar daarvoor heeft de burgemeester weer andere bevoegdheden, zoals artikel 172a. Bovendien behoort ook het reguliere recht, zoals de APV of andere wetgeving een oplossing te bieden als het om langetermijnproblemen gaat. Artikel 172 lid 3 fungeert min of meer op dezelfde wijze als de bevelsbevoegdheid van artikel 174 lid 2, die specifiek voor het toezicht van artikel 174 is bedoeld: een bevelsbevoegdheid waarmee voor korte tijd een weinig ingrijpende maatregel getroffen kan worden. Zoals aangegeven is hier echter ook sprake van een probleem omdat regelmatig ingrijpende bevelen worden uitgevaardigd, waarmee grondwettelijk beschermde grondrechten worden beperkt. Bij de totstandkoming van artikel 172 lid 3 is niet aan een dergelijke toepassing gedacht en gelet op de aard van de problematiek, de benodigde maatregelen en bescherming van grondrechten zou daarvoor een maatregel van de rechter een betere basis zijn. Het betreft in de meeste gevallen geen echte lokale (openbare-orde)problematiek, maar het gaat meer om beveiliging van de samenleving c.q. het voorkomen van liquidaties.