Blijkens de literatuur is er een schreeuw om een goed werkend akkoord buiten faillissement. Het huidig arsenaal aan akkoorden in Nederland functioneert niet goed genoeg. Het buitengerechtelijk akkoord valt dan wel te typeren als een informele procedure, waarmee alle negatieve gevolgen van een formele procedure buiten beeld blijven. Toch kent akkoord een groot nadeel. Om een zo efficiënt mogelijk akkoord op tafel te leggen, dienen alle, zo niet zo veel mogelijk, schuldeisers mee te werken aan het akkoord. Wanneer er echter weigerende crediteuren aan de onderhandelingstafel zitten, kunnen deze naar huidig recht niet of nauwelijks worden gedwongen om mee te werken aan de herstructurering. Een inefficiënt akkoord is doorgaans het gevolg.
Het surseanceakkoord kent wel de mogelijkheid om weigerende schuldeisers mee te laten werken aan het akkoord, daar dit in de wet ligt verankerd. Het veelgenoemde probleem van een surseanceakkoord is echter dat het surseanceakkoord een formele procedure behelst. Het feit dat het een formeel instrument betreft, brengt met zich mee dat enkele negatieve gevolgen optreden jegens de schuldenaar, welke de gehele waarde van de onderneming geen goed doet.
In 2014 is de consultatieversie van het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II verschenen. Een schuldenaar die een onderneming drijft en financieel in zwaar weer verkeert, krijgt de mogelijkheid om zijn schuldeisers en aandeelhouders in een vroeg stadium een akkoord aan te bieden. Dit akkoord strekt tot financiële herstructurering. Tevens wordt door het door de WCO II mogelijk om medewerking van partijen af te dwingen.
Een van de noviteiten van de WCO II is dat het voorstel voorziet in een gedwongen debt for equity swap buiten insolventie. Deze vorm van herstructurering kan aantrekkelijk zijn wanneer een onderneming te maken heeft met een hoge schuldenlast, maar desondanks goede onderliggende financiële resultaten boekt. In deze scriptie stond de volgende vraag centraal:
Welke rechtvaardigingsgronden kunnen worden aangevoerd ter gronding van een beperking van rechten van partijen bij een gedwongen debt for equity swap, en welke vormen van rechtsbescherming staan beide partijen ten dienste tegen een gedwongen omzetting?
Er zijn verschillende rechtvaardigingsgronden te construeren om een aandeelhouder te dwingen aan een debt for equity swap. Allereerst door de rechtspositie van de aandeelhouder. In het streven naar de economische werkelijkheid mogen partijen wier vordering of investering ‘onder water’ staat het akkoord niet weigeren, aldus de wetgever. In geval van vereffening in faillissement staat de investering van een aandeelhouder vaak ‘onder water’. Deze economische werkelijkheid brengt met zich mee dat een aandeelhouder verwatering van diens belang, en andere gevolgen van een dwangakkoord, moet accepteren en niet mag tegenwerken.
Ten tweede is een gedwongen beperking van rechten, welke aan de aandeelhouder toekomen, gerechtvaardigd ter voorkoming van schadelijke ‘incentives’. Door schadelijk hold out-gedrag van de aandeelhouder, wordt door de aandeelhouder geprobeerd de kosten van de herstructurering te verschuiven naar de crediteuren, waarna de aandeelhouder zelf de vruchten blijft plukken van een geherstructureerde onderneming. Ter voorkoming van dergelijke incentives, en daarbij de crediteuren, die opdraaien voor de kosten van de herstructurering, mee te laten profiteren van de financieel gezonde onderneming, is een gedwongen debt for equity swap gerechtvaardigd.
Ten derde wordt uit de jurisprudentie duidelijk dat de rechtsprekende macht steeds meer een beperking in de rechten van de aandeelhouder accepteert. Dit is met name het geval wanneer dit in het belang is van de noodlijdende onderneming, en de daarbij behorende stakeholders.
Een rechtvaardiging om een schuldeiser te binden aan een dwangakkoord is, evenals dat het geval is bij de aandeelhouder, het voorkomen van het onredelijk tegenwerken van een akkoord ten gevolge van diens hold out-gedrag. Zoals is aangetoond, wordt de nuisance value van de schuldeiser groter wanneer er geen mogelijkheid is tot dwangdeelname aan een akkoord. De schuldenaar is, om het akkoord toch op tafel te krijgen, bij afwezigheid van een mogelijkheid tot dwangdeelname, eerder geneigd om de vordering van de schuldeiser te voldoen. Dit
komt het gehele akkoord niet ten goede. Om een zo efficiënt mogelijk akkoord tot stand te brengen, is de mogelijkheid tot dwangdeelname noodzakelijk.
Wat betreft de waarborgen is gekeken naar de geboden bescherming tegen de cram
down bepalingen. Geconstateerd is dat de waarborgen onvoldoende bescherming
lijken te bieden aan aandeelhouders of schuldeisers die tegen een akkoord stemmen. Ten opzichte van de eerste cram down zijn er de twee vangnetbepalingen, welke er voor dienen te zorgen dat het akkoord de belangen van betrokken partijen niet onredelijk schaadt of om andere zwaarwegende redenen niet dient te worden aangenomen. Het is echter onvoldoende duidelijk wat de wetgever bedoelt met deze bepalingen. Daardoor blijft onduidelijk welke mate van bescherming kan worden genoten als tegenstemmende partij.
Als waarborg tegen de tweede cram down is naast de vangnetbepalingen ook een vermogensvergelijkingstoets voorgeschreven. Wanneer onder het akkoord meer wordt uitgekeerd dan dat het geval is onder vereffening in faillissement, wordt het tegenstemmen gezien als onredelijk. Deze onredelijkheid maakt dat de rechter het afgewezen akkoord toch homologeert. De vermogensvergelijkingstoets lijkt een ongeschikte toets wanneer het gaat om aandeelhouders en concurrente schuldeisers, daar deze partijen in geval van faillissement haast in alle gevallen geen uitkering krijgen uit vereffening. Het akkoord is deswege altijd beter dan faillissementsvereffening.
Tevens is opgemerkt dat de flexibel opgeschreven norm omtrent het moment van aanbieden van het akkoord een ander probleem in het leven roept. Wanneer de aandeelhouders of schuldeisers bewogen worden om een akkoord ‘te vroeg’ aan te bieden, en er voor zorgen dat uitkering onder het akkoord hoger ligt dan in faillissement, kan de tegenstemmende partij in zeer beperkte mate beschermd worden tegen een dwangakkoord. Dit kan misbruik van het middel dwangakkoord buiten faillissement opleveren.
Alhoewel de wetgever met het akkoord een gewenste aftrap heeft gegeven voor een in de praktijk gewenste oplossing, zijn er echter wel punten van aandacht welke nadere bestudering verdienen. De mogelijkheid voor beide partijen om een akkoord onder dwang op tafel te krijgen ter herstructurering maakt het mogelijk om patstellingen te doorbreken. De voorgestelde regelging biedt echter onvoldoende waarborgen tegen
een cram down, waardoor tegenstemmende partijen op te gemakkelijke wijze opzij kunnen worden geschoven. Dit terwijl de tegenstemmende partijen natuurlijk zelf ook gerechtvaardigde belangen kunnen hebben om niet in te stemmen met een akkoord. Op dit moment lijken deze belangen te veel uit het oog verloren.
Bronnenlijst
Adriaanse e.a. 2004
J.A.A. Adriaanse, N.J.H. Huls, J.G. Kuijl, P. Vos, Informele reorganisatie in he
perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement (WODC-rapport
nr.224), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004 Bergervoet 2015
G.J.L. Bergervoet, De positie van de aandeelhouder bij een gedwongen omzetting van schuld in aandelenkapitaal buiten insolventie, Maandblad voor vermogensrecht, 2015 Bork 2012
R. Bork, Rescuing companies in England and Germany, Oxford: Oxford University
Press, 2012
European Commission Recommendation 2014
European Commission Recommendation, on a new approach to business failure and
insolvency, 2014
Hermans & Vriesendorp 2014
R.M. Hermans & R.D. Vriesendorp, ‘Het dwangakkoord in het insolventierecht: vrijheid in gebondenheid?’,
Houben 2006
I.S.J. Houben, Het onderhands dwangakkoord, TvI 2006 Hummelen 2016
J.M. Hummelen, Het dwangakkoord buiten faillissement: WCO II en belangenconflicten onderzocht, RMT 2016
Hummelen 2016a
J.M. Hummelen, ‘Aandeelhouders, Absolute Prioriteit en de Debt-for-Equity Swap (Shareholders, Absolute Priority and the Debt-for-Equity Swap), University of Groningen Faculty of Law Research Paper 07/2014. Available at SSRN.
Jol 2013
J. Jol, Wettelijk faciliteren van (financiële) herstructureringen: het dwangakkoord,
Legal Houdini 2013
Jol 2015
J. Jol, Gedwongen medewerking aan een debt for equity swap; een (on)mogelijkheid?, Legal Houdini 2015
Kemp 2015
B. Kemp, De rol en positie van de aandeelhouder bij een kapitaalvennootschap in financiële problemen, TvOB 2015
Koster 2015
H. Koster, Voorstel voor een regeling van een dwangakkoord buiten faillissement,
Juridische Berichten voor het Notariaat 2015
Mennens & Vedder 2015
A.M. Mennens & P.M. Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2
Ontwerp toelichting 2014
Memorie van Toelichting, Wet Continuïteit Ondernemingen II, consultatieversie Polak 2014
N.J. Polak, Insolventierecht, Kluwer 2014 Reumers 2015
M. Reumers, Tijdig ingrijpen bij vennootschappen in financiële moeilijkheden: hoe bevordert men dat?, Ondernemingsrecht 2015
Soedira 2011
Spinath 2008
I. Spinath, ‘Titel 7: Voorzieningen buiten insolventie’, BB 2008, 55 Van den Berg 2014
S.W. van den Berg. Art. – WCO II: de cram down beschouwd vanuit
waarderingsperspectief, FIP (tijdschrift Financiering, Zekerheden en
Insolventierechtpraktijk) 2014
Van den Berg 2015
S.W. van den Berg, (Rechtsvergelijkende) beschouwing over waarde allocatie bij herstructureringen, Tijdschrift voor Insolventierecht 2015
Van Schilfgaarde 2013
P. van Schilfgaarde (bewerkt door J. Winter & J.B. Wezeman), Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer 2013
Vriesendorp 2013
R. Vriesendorp, Insolventierecht, Kluwer 2013 Vriesendorp e.a. 2013
R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.A.J. de Vries, Wetsvoorstel tot aanpassing van de Faillissementswet door uitbreiding van titel IV, Tijdschrift voor Insolventierecht 2013
Vriesendorp, Hermans & De Vries 2013
R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.A.J. de Vries, Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?, TvI 2013
Vriesendorp 2014
R.D. Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-voorstel WCO II,
Wessels 2013
B. Wessels, Insolventierecht VI. Het akkoord, Deventer: Kluwer 2013. Jurisprudentie
Hoge Raad
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate) HR 26 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7076 (Inter Access) Gerechtshoven
Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3812 (Skygate) Hof Amsterdam 11 maart 2004 (Spoed KG), ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ6712 (Pito/Booij)
Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680 (Inter Access)