De aandeelhouder en noodzaakfinanciering: de ingezette lijn in de jurisprudentie

De aandeelhouder wordt normaliter gezien als de meest geschikte partij om nieuw kapitaal te verschaffen wanneer een onderneming in financieel zwaar weer

verkeert.191 Onder het Nederlands recht is een aandeelhouder daar echter daar niet toe

geboden.192 Althans, in beginsel.

In beginsel, omdat uit de jurisprudentie een zekere lijn te construeren valt waaruit blijkt dat een aandeelhouder onder omstandigheden gehouden is mee te werken aan noodfinanciering, dan wel te accepteren dat diens belang zal verwateren. In het voorgaande is reeds ingegaan op de jurisprudentie omtrent noodfinanciering

en/of medewerking van aandeelhouders.193

Een aandeelhouder dient mee te werken aan een emissie van aandelen indien dit noodzakelijk is om surseance of faillissement te voorkomen, zelfs als dit indruist tegen een statutaire bepaling ter voorkoming van verwatering van het belang van de

meerderheidsaandeelhouder. 194 De Hoge Raad kwam tot oordeel dat de

aandeelhouder mee dient te werken inden er een billijke afweging is gemaakt van de gerechtvaardigde belangen van de betrokken partijen.

In de Inter Access zaak werd et voorkeursrecht van een

meerderheidsaandeelhouder uitgesloten door de OK.195 _{Tot dit oordeel kwam de OK,}

gesteund door de Hoge Raad196_{, door te stellen dat het belang van de continuïteit van}

de onderneming van meer gewicht was dan het belang van de desbetreffende

grootaandeelhouder.197

Uit deze twee uitspraken, en uit overige uitspraken welke in de tussentijd zijn

gewezen198, blijkt dat het in bepaalde gevallen gerechtvaardigd is om de rechten van

191 _{Jol 2013, p.4; Kemp 2015, p. 220}

192 _{Hof Amsterdam (OK) 11 maart 2004, JOR 2004, 190 (Pito BV/Booij)}

193 _{Zie nader hoofdstuk 3 paragraaf 2.1.1 en 2.1.2. Voor de relevante feiten en overwegingen verwijs ik}

naar hetgeen hierover is geschreven.

194 _{HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (m.nt. J.M.M. Maeijer) (Skygate), r.o. 3.6}

195 _{Hof Amsterdam (OK) 31-12-2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680, (Inter Access),} 196 _{HR 25-2-2011, ECLI:NL:HR:2011: BO7067 (Inter Access)}

197 _{HR 25-2-2011, ECLI:NL:HR:2011: BO7067 (Inter Access); MvT, p. 19}

198 _{Hof Amsterdam (OK) 15 november 2001, JOR 2002/6 (Decidewise); 25 april 2002, JOR 2002/128}

een aandeelhouder op te schorten ten nadele van het belang van continuïteit van de onderneming. De WCO II, waarin mogelijk wordt gemaakt om aandeelhouders te dwingen, sluit aldus aan bij de ontwikkeling van de jurisprudentie.199 Uit de besproken jurisprudentie blijkt dat het onder omstandigheden gerechtvaardigd is om voorkeursrechten van grootaandeelhouders aan banden te leggen, hetgeen een belangrijk onderdeel is om een debt for equity swap te doen slagen. De WCO II, strevend naar een akkoord welke het onmogelijk moet maken voor partijen om op onredelijke of onzakelijke gronden het akkoord te torpederen, past binnen de ingezette lijn in de jurisprudentie.

4.3 Rechtvaardiging om schuldeisers aan debt for equity swap te binden; Voorkomen van schadelijk incentives van schuldeiser

Tijdens het bespreken van het buitengerechtelijk akkoord zoals deze nu geldt onder het Nederlands recht, en de daarmee samenhangende knelpunten, is duidelijk

geworden dat schuldeisers een sterke positie hebben tijdens de onderhandelingen.200

Evenals het geval is bij de aandeelhouder, kan een schuldeiser bewogen worden om het aangeboden akkoord te weigeren om diens nuisance value te verzilveren. Het wetsvoorstel is mede in het leven geroepen om als remedie te dienen tegen

dwarsliggende schuldeisers die deze nuisance value ten gelden willen maken.201

De nuisance value van de schuldenaar kan onder andere ontstaan door het proces van

herstructurering te vertragen door diens medewerking niet te verlenen.202 De

schuldenaar staat in dat geval voor een dilemma: leidt het frustreren van de schuldeiser tot het stranden van een poging tot een akkoord of betaald de schuldenaar

de betreffende schuldeiser diens vordering volledig?203 _{Wanneer de schuldenaar niet}

anders kan dan de schuldeiser afbetalen door diens vordering in zijn geheel te voldoen, breekt dit met het uitgangspunt van de economische werkelijkheid. Het is namelijk mogelijk dat de vordering van de schuldeiser ‘onder water’ staat in geval

199 _{Zie ook MvT, p. 19}

200 _{Zie hierover hoofdstuk 2 paragraaf 1.1 en 1.2en Vriesendorp 2013, p. 50} 201 _{Van den Berg 2014, par. 4; MvT, p. 3; Hermans & De Vries 2013, par. 4} 202 _{MvT, p. 3-4}

van faillissement, waardoor deze diens vordering niet voldaan zou zien worden of slechts tot een kleiner bedrag dan in het akkoord.204

Buiten faillissement wordt de te verzilveren nuisance value voor de schuldeiser hoger

dan in faillissement. 205 Dit heeft met de huidige regeling omtrent het

surseanceakkoord en faillissementsakkoord te maken. Binnen deze twee akkoorden is het namelijk wel mogelijk om een dwarsliggende schuldeiser te dwingen mee te

werken aan het akkoord.206 _{Voordat er sprake is van surseance of van faillissement, en}

daardoor ook de mogelijkheid tot het aanbieden van een surseance- en faillissementsakkoord, is de schuldenaar sterk afhankelijk van de schuldeiser. Het is

de afhankelijkheid die de positie van de crediteur waardevol maakt.207 Aldus lijkt het

erop dat in de fase waarin een buitengerechtelijk akkoord tot stand dient te komen, het meest geschikte moment voor de schuldeiser is om de druk op de schuldenaar op te voeren.

Doordat rond die periode de afhankelijkheid ten opzichte van de dwarsliggende crediteur het grootst is, is daarmee het verschil ten opzichte van de economische werkelijkheid ook het grootst.208 Zoals we reeds zagen is dat het uitgangspunt van de WCO II, te weten de situatie brengen naar de economische werkelijkheid, een rechtvaardigingsgrond om een aandeelhouder te binden aan een

dwangakkoord.209 _{Ik meen dat dit analoog kan worden toegepast op de situatie van de}

dwarsliggende schuldeiser. De schuldeiser maakt door diens streven naar zijn

nuisance value de totstandkoming van een efficiënt akkoord schier onmogelijk,

waardoor het gemeenschappelijke belang nadelen ondervindt van dergelijk hold out gedrag.210

Om dit te voorkomen, en om de mogelijke situatie te voorkomen waarin de positie van de schuldeiser af gaat wijken van de economische werkelijkheid, is het gerechtvaardigd om schuldeisers te binden aan een dwangakkoord.

204 _{MvT, p. 3-4}

205 _{Van den Berg 2014, par. 4}

206 _{Vriesendorp 2013, p. 103; Van den Berg 2014, par. 4} 207 _{Van den Berg 2014, par. 4}

208 _{Doordat de schuldenaar in toenemende mate afhankelijker wordt naarmate faillissement nadert, zal}

de schuldenaar steeds meer geneigd zijn om de vordering van de schuldeiser te voldoen. Hierdoor wordt het te verzilveren bedrag in de nuisance value groter. Elke euro die de schuldeiser meer krijgt dan het geval zou zijn in faillissement, strookt met de economische werkelijkheid. Dit is hetgeen de WCO II poogt te voorkomen door een dwangakkoord in het leven te roepen.

209 _{Zie hoofdstuk 4 paragraaf 2.4}