Beroep op oneerlijke handelspraktijk

4.4.1. Oneerlijke handelspraktijken

Op de informatieverstrekking van zorgaanbieders is, naast de Wmg en de

Transparantieregeling, de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: Wet OHP) van toepassing.129 De Wet OHP is neergelegd in afdeling 3A, titel 3, boek 6 BW en is van toepassing op producten en diensten in alle economische sectoren, waaronder de zorg. Het weglaten of onjuist verstrekken van informatie als bedoeld in artikel 38 Wmg of 4 artikel Transparantieregeling is onder omstandigheden aan te merken als een misleidende handelspraktijk of omissie.

Het vaststellen van een oneerlijke handelspraktijk begint bij een toets van de zwarte lijsten van de artikelen 6:193g en 6:193i BW130. Zo is het ingevolge artikel 6:193g onder a BW onder alle omstandigheden misleidend te beweren aan een beroepscode gebonden te zijn en daarnaar te handelen, wanneer dit niet het geval is.131 _{Als de handelspraktijk niet op de}

zwarte lijsten staat, dan bieden de subnormen van de misleidende handelspraktijk (artikel 6:193c BW), misleidende omissie (artikel 6:193d BW) of agressieve handelspraktijk (artikel

126 _{Asser/Sieburgh 6-III* 2018/208 (online, laatst bijgewerkt op 2 november 2018).} 127 _{Zie hierover Van der Weiden 2020, p. 112.}

128 _{Van der Weiden 2020, p. 115.}

129 _{Nederlandse Zorgautoriteit 2010, p. 23.} 130 _Idem.

6:193h BW) mogelijk uitkomst. Wanneer die niet van toepassing zijn, kan echter nog steeds sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van de hoofdnorm van artikel 6:193b BW. Belangrijk is telkens of de gemiddelde consument door de handelspraktijk een besluit over de transactie neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.132

In het Richtsnoer Informatieverstrekking Zorgaanbieders legt de Nederlandse Zorgautoriteit de link tussen de Wmg en de Wet OHP, met name inzake de misleidende handelspraktijk of omissie. Artikel 4 van de Transparantieregeling, welke een nadere uitwerking vormt van artikel 38 lid 7 en 39 Wmg, sluit ook aan bij het verbod op misleiding. Hieronder valt tevens het onjuist informeren van de consument dat zorg wordt vergoed vanuit de

basisverzekering.133

Hoewel er uit de Wet OHP niet direct een informatieplicht voortvloeit ten aanzien van de tarieven van de behandeling of eigen bijdragen, kan het weglaten of onjuist verstrekken van die informatie onder omstandigheden wel worden aangemerkt als een misleidende

handelspraktijk of omissie. Daarnaast worden misleidende handelspraktijken in de literatuur gelinkt aan dwaling en bedrog.134

4.4.2. Misleidende handelspraktijken

In de Wet OHP wordt het begrip misleiding nader uitgewerkt. Ingevolge artikel 6:193c BW is sprake van een misleidende handelspraktijk als zorgaanbieders informatie verstrekken die:

- feitelijk onjuist is;

- feitelijk juist is, maar die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden,

bijvoorbeeld over de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, het bestaan van een specifiek prijsvoordeel (artikel 6:193c onder d BW) of de noodzaak van een dienst (artikel 6:193c onder e BW).

Ingevolge artikel 6:193d lid 1 BW is een handelspraktijk bovendien misleidend als sprake is van een misleidende omissie. Hiervan is volgens het tweede en derde lid sprake indien zorgaanbieders:

- essentiële informatie weglaten, welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde

132 _{Met uitzondering van de zwarte lijsten, waar dit wordt verondersteld.} 133 _{Toelichting bij art. 6 Regeling Transparantie Zorgaanbieders (TH/NR-018).} 134 _{Pavillon & Tigelaar 2018, p.79.}

consument een besluit over de aankoop neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Gedacht kan worden aan informatie over de prijs135_.

- essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen houden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel te laat verstrekken, dat de gemiddelde consument een besluit over de overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

De essentiële informatie bestaat ingevolge artikel 6:193e BW onder meer uit de prijs,

inclusief belastingen of, als het gaat om een product of dienst waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en in

voorkomend geval de extra kosten of het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald (artikel 6:193e onder c BW). Het artikel geldt ook voor een uitnodiging tot aankoop of een te verrichten dienst.136

Zowel artikel 6:193c als artikel 6:193d BW biedt aldus naar de letter der wet

aanknopingspunten voor een beroep op misleiding, wanneer de zorgaanbieder zijn patiënt onjuiste informatie verschaft over het tarief, de vergoeding of eigen bijdrage en/of wanneer hij andere essentiële informatie verborgen houdt of die informatie zo onbegrijpelijk,

dubbelzinnig of ‘verstopt’ is dat de gemiddelde consument c.q. patiënt een besluit neemt dat hij anders niet had genomen.

Volgens de NZa is sprake van misleiding ingeval de zorgaanbieder misleidende informatie verstrekt ten aanzien van het tarief voor (nog) niet bestaande prestaties, bijvoorbeeld door aan te geven dat de zorg door de zorgverzekeraar wordt vergoed.137 Volgens de NZa is ook het onjuist informeren van de consument over de vraag of de geleverde zorg onder de

Zorgverzekeringswet valt, bijvoorbeeld door aan te geven dat voor de vergoeding van zorg door de zorgverzekeraar geen verwijzing nodig is, misleiding.

Voor de vaststelling of een handelspraktijk misleidend is, is niet nodig dat de consument daadwerkelijk is misleid.138 De consument hoeft dan ook niet daadwerkelijk een besluit te nemen of tot aankoop over te gaan.

135 _{Consumentenautoriteit 2009, p. 11.} 136 _{Verkade 2016, p. 47.}

137 _{Nederlandse Zorgautoriteit 2010, p. 17.} 138 _{Consumentenautoriteit 2009, p. 10.}

Doorslaggevend is al dat de gemiddelde consument door de misleidende handelspraktijk een onjuist beeld had kunnen krijgen en daardoor tot aanschaf van een product of dienst had kunnen overgaan, waar hij dat anders mogelijk niet had gedaan.

4.4.3. Stelplicht en bewijslast

De consument c.q. patiënt draagt de stelplicht ter zake van het bestaan van een misleidende handelspraktijk of omissie. Hij dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat niet de gemiddelde consument maar hij als individuele consument daadwerkelijk door de praktijk is beïnvloed toen hij besloot te contracteren139. Deze causaliteit is vereist voor een geslaagd beroep op de hierna te bespreken artikel 6:193j lid 3 BW. De bewijslast ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie van de artikelen 6:193c en 6:193d BW rust ingevolge het eerste lid van artikel 6:193j BW op de handelaar c.q. zorgaanbieder, in

afwijking op de hoofdregel van artikel 150 Rv. De consument staat daarmee in een gunstige bewijspositie en ziet zich zo tegemoetgekomen bij het inroepen van de vernietiging. Hierbij vermeldt artikel 6:193j, eerste lid, BW dat dit het geval is “als dat passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure”.

4.4.4. Rechtsgevolgen geslaagd beroep op artikel 6:193c of 6:193d BW

Een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen is vernietigbaar, aldus artikel 6:193j lid 3 BW. Daarbij kan sprake zijn van algehele of partiële (artikel 3:41 BW) vernietiging van de overeenkomst.140 De toepassing van artikel 6:193j lid 3 BW blijkt in de praktijk echter buitengewoon schaars.141 In de literatuur is daarom onderzoek gedaan naar de hanteerbaarheid van de sanctie. Hieruit wordt geconcludeerd dat het nog geen breed toegepaste sanctie is maar de toegankelijkheid en de gebruiksvriendelijkheid ervan groot is. Het aantonen van een misleidende handelspraktijk of omissie blijkt, gelet op artikel 6:193j lid 1 en 2 BW namelijk tamelijk eenvoudig.142

Daarnaast wordt de misleidende handelspraktijk gelinkt aan de wilsgebreken dwaling en bedrog.143 Tussen de regeling OHP en de wilsgebreken kan sprake zijn van samenloop.

139 _{Pavillon & Tigelaar 2018, p. 74-75.} 140 _{Pavillon & Tigelaar 2018, p. 78-79.} 141 _{Pavillon & Tigelaar 2018, p. 71.} 142 _{Pavillon & Tigelaar 2018, p. 79.} 143 _{Pavillon & Tigelaar 2018, p. 75.}

Daarbij dient wel te worden bedacht dat een zorgaanbieder die zich bedient van een misleidende handelspraktijk onrechtmatig handelt, terwijl een zorgaanbieder die zich schuldig heeft gemaakt aan dwaling dat niet per definitie doet.144 Indien de patiënt schade heeft geleden, dan doet hij er daarom goed aan om de vordering te baseren op een

misleidende handelspraktijk, omdat daarmee ook de onrechtmatigheid is gegeven.