Beperkingen aan de overdraagbaarheid van aandelen: statutaire lock-up in de zin van 2:

In beginsel zijn de aandelen overdraagbaar. In de BV kan beslotenheid worden gecreëerd door de kring van aandeelhouders besloten te houden of aandeelhouders voor een bepaalde periode aan de BV te binden. Dit is mogelijk door de overdraagbaarheid van de aandelen te beperken in de zin van artikel 2:195 BW of de overdraagbaarheid van de aandelen voor een bepaalde periode geheel uit te sluiten, een zogenoemde statutaire 'lock-up', in de zin van artikel 2:195 lid 3 BW. Een soortgelijke figuur bestaat niet voor de opzeggingsbevoegdheid van een lid van een coöperatie, de opzeggingsbevoegdheid van een lid kan nimmer worden beperkt of uitgesloten.

Het is sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (hierna: Wet Flex-BV)119 _{per 1 oktober 2012 niet langer verplicht om een}

blokkeringsregeling in de statuten van de BV op te nemen. Het stellen van beperkingen aan de overdraagbaarheid van aandelen is nu facultatief. Deze beperkingen kunnen niet grenzeloos plaatsvinden. De beperkingen mogen er niet toe leiden dat de overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt, ingevolge artikel 2:195 lid 5 BW. Met deze bepaling kan voor de coöperatie een parallel worden gevonden in de

uittredingsvoorwaarden in de zin van artikel 2:60 BW.120

119_{Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en}

flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) Stb. 2012, 300

44 Algehele uitsluiting overdraagbaarheid aandelen voor een bepaalde termijn

Een beperking aan de overdraagbaarheid van aandelen welke tot gevolg heeft dat de overdraagbaarheid van de aandelen voor een bepaalde termijn geheel wordt uitgesloten is de statutaire lock-up in de zin van artikel 2:195 lid 3 BW. Deze beperking heeft

goederenrechtelijk effect.121

In de praktijk werd reeds in aandeelhoudersovereenkomsten regelmatig gebruik gemaakt van een lock-up. Omtrent de toelaatbaarheid van een dergelijke lock-up bestond veel onduidelijkheid.122 _{Met de invoering van artikel 2:195 lid 3 BW met de Wet Flex-BV is}

beoogd een einde te maken aan de onduidelijkheid die heerste in de literatuur omtrent de toelaatbaarheid van een lock-up.123 _{Het is nu expliciet toegestaan om een lock-up in de}

statuten op te nemen. Het is onder de huidige wet nog steeds mogelijk om een lock-up in een aandeelhouderovereenkomst op te nemen, echter een dergelijke lock-up ontbeert goederenrechtelijke werking.124

Artikel 2:195 lid 3 BW bevat een uitzondering op de hoofdregel. De hoofdregel luidt dat een beperking welke de overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt niet is toegestaan. Een lock-up maakt inbreuk op deze hoofdregel, omdat de overdracht van aandelen onmogelijk wordt gemaakt voor een bepaalde periode. Deze inbreuk wordt door de wet uitdrukkelijk toegestaan met artikel 2:195 lid 5 BW.

Geoorloofde termijn

Een statutaire lock-up is een vergaande beperking van de uittredingsvrijheid van

aandeelhouders. De vraag kan gesteld worden voor welke termijn het geoorloofd is om de overdraagbaarheid van aandelen uit te sluiten, zonder dat de uittredingsvrijheid van een aandeelhouder in het geding komt. Deze vraag dient volgens de memorie van

toelichting beantwoord te worden naar de omstandigheden van het concrete geval. In de memorie van toelichting125 _{wordt opgemerkt dat het antwoord op de vraag of sprake is}

van een geoorloofde termijn, afhangt van de aard van de vennootschap. In de memorie

121 _{Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa), nr. 390} 122 _{zie voor verwijzingen naar literatuur: Rensen (2005), p. 259} 123 _{Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058 nr. 3, p. 50}

124 _{Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058 nr. 3, p. 50} 125 _{Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058 nr. 3, p. 50}

45 van toelichting126 _{wordt in haar algemeenheid aangenomen dat een termijn van vijf jaar}

in overeenstemming is met de in artikel 2:8 BW neergelegde redelijkheid en billijkheid. Of een langere termijn geoorloofd is, hangt af van de specifieke aard van de onderneming of het samenwerkingsverband. Wanneer bij oprichting substantiële investeringen vereist zijn, bijvoorbeeld bij een (al dan niet joint venture) onderneming die hoogtechnologische vindingen ontwikkelt, kan het gerechtvaardigd zijn om een langere termijn op te nemen. In bijzondere gevallen zoals deze zou zelfs een termijn van twintig jaar geoorloofd kunnen zijn, aldus de memorie van toelichting.127

Ik stel vraagtekens bij deze termijn van twintig jaar. Ik denk dat de wetgever een niet toereikende maatstaf gebruikt ter beoordeling of een bepaalde termijn geoorloofd is. Ik trek hier een parallel met de discussie tussen Van der Sangen en van der Ploeg omtrent de maatstaf die wordt gehanteerd bij geoorloofde uittredingsvoorwaarden (zie paragraaf 2.2.2.). De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW speelt een rol, maar het uitgangspunt dient te zijn dat de uittredingsvrijheid van een aandeelhouder wordt beschermd door het in artikel 2:195 lid 5 BW neergelegde criterium dat de

overdraagbaarheid van aandelen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk mag zijn. Van Veen128 _{ondersteunt deze opvatting.}

Van Veen meent dat de geoorloofde termijn voor een lock-up twee jaar bedraagt indien de samenwerking daartoe aanleiding geeft, door een parallel te trekken met het

verenigingsrecht, waar de maximale wettelijke lidmaatschapsduur twee jaar bedraagt.129

Ik vind dit een scherpe vergelijking en meen dat Van Veen deze ook terecht maakt omdat hij het in artikel 2:195 lid 5 BW neergelegde criterium hanteert. De wetgever hanteert slechts de in 2:8 BW neergelegde redelijkheid en billijkheid als maatstaf, maar ik meen dat deze slechts aanvullend werkt omdat artikel 2:195 lid 5 BW een lex specialis is. Eerst zal bekeken moeten worden wat een geoorloofde termijn is op grond van dit laatste artikel. De systematiek is dan als volgt. Als uitgangspunt zou voor de BV een termijn van twee jaar moeten gelden, door een vergelijking te trekken met het verenigingsrecht waar deze maximale termijn van dwingend recht is. De termijn kan bij de BV onder

omstandigheden langer zijn, indien dit noodzakelijk is gezien de aard van de

126 _{Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058 nr. 3, p. 50} 127 _{Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058 nr. 3, p. 50-51} 128 _{Van Veen (2003 I), p. 139}

46 samenwerking, en de aard van de BV. Aangenomen wordt dat een termijn van vijf jaar over het algemeen redelijk is.

Rensen130 _{is een voorstander voor een termijn van vijf jaar als vuistregel. Hij komt tot}

deze conclusie door tevens een parallel met het verenigingsrecht te trekken. Hij vergelijkt de beperkingen aan de overdraagbaarheid van aandelen met uittredingsvoorwaarden, maar ziet hierin wel een belangrijk onderscheid. Het onderscheid komt volgens hem tot uitdrukking door te beoordelen in welk belang de beide regelingen zijn geschreven. De beperkingen aan de overdraagbaarheid van aandelen zijn primair geschreven in het belang van de aandeelhouders zelf.131 _{Uittredingsvoorwaarden zijn primair geschreven in}

het belang van de coöperatie (en de achterblijvende leden). Dit verschil maakt volgens Rensen verdedigbaar dat een lock-up een langere termijn mag hebben dan de op grond van artikel 2:36 lid 1 jo. lid 2 BW toegestane termijn van twee jaar. Het hangt van de omstandigheden van het geval af hoeveel langer die termijn mag zijn. In sommige

gevallen is een termijn van drie jaar geoorloofd, in andere gevallen zes jaar. Hij neemt als vuistregel een termijn van vijf jaar. 132

Rechtspraak met betrekking tot de geoorloofde termijn voor een lock-up in de zin van artikel 2:195 lid 3 BW is niet voor handen. Dit valt wellicht te verklaren door het feit dat deze wettelijke regeling nog geen twee jaar in werking is.

Wanneer een aandeelhouder gedurende de lock-up periode wil uittreden zal een overnameplicht in de statuten eventueel uitkomst kunnen bieden. Hier heeft de notaris een belangrijke taak. Als een dergelijke regeling niet voor handen is dan kan de wettelijke geschillenregeling in bepaalde gevallen eventueel nog uitkomst bieden. Hierover meer in paragraaf 3.4 en 3.5.

Unanimiteitseis

Een statutaire lock-up maakt een vergaande inbreuk op de uittredingsvrijheid van de aandeelhouder. De wetgever133 _{heeft om die reden gekozen voor een unanimiteitseis voor}

het opnemen van een lock-up in de statuten. Slechts bij unaniem besluit van de algemene

130 _{Rensen (2005), p. 261}

131 _{De Kluiver & Meinema (2002), p. 657} 132 _{Rensen (2005), p. 261}

47 vergadering van aandeelhouders (of de vergadering per soort aandeelhouders als de lock- up slechts toepassing heeft op een bepaalde soort aandelen) is het mogelijk om een lock- up in de statuten op te nemen.

3.2 Beslotenheid in de BV: beperkingen aan de overdraagbaarheid van aandelen