Artikel 197A van die 1995 WA

Artikel 197A van die 1995 WAV het, net soos artikel 197(1), ten doel om die werknemer te beskerm teen onbillike arbeidspraktyke en om daarvoor te voorsien dat werknemers by die oordrag van 'n insolvente besigheid saam met die besigheid oorgedra word na die nuwe werkgewer op 'n wyse

as lopende saak slegs kon plaasvind indien die werkgewers daartoe ooreengekom het. Die Konstitusionele Hof het egter hierdie siening verwerp omdat dit te veel gefokus het op die belange van die werkgewers en nie ag geslaan het op die beskerming van die werknemers nie. Die hof het beslis dat die toets vir die oordrag van 'n besigheid as lopende saak 'n objektiewe toets is, oneag die wense van die geaffekteerde partye.

144 Bosch 2004 ILJ 1866; Todd Business Transfers 48-49. Dit sal oorweeg word in die lig van elke saak se unieke feite. Dit moet aanvaar word dat geen faktor meer gewig as 'n ander dra nie. Om te voorkom dat 'n mens verstrengel raak in tegniese puntjies en om 'n wyer omvang aan artikel 197 te verleen, is dit voldoende dat die besigheid wesenlik dieselfde bly.

145 Thompson Restructuring and Retrenchment 64; CEPPWAWU v Cordero 2008JOL21095(LC)13.

wat billik is vir alle partye betrokke. Hierdie oordrag onderbreek dus nie die dienslewering van die werknemers nie. Die regte van die werknemers word egter nie ook oorgedra nie. In terme van artikel 197A(2)(b) bly die regte en verpligtinge van onderskeidelik die werknemers en die oorspronklike werkgewer afdwingbaar tussen die werknemers en die vorige werkgewer.148

Die werknemers se dienskontrakte bly egter van krag teenoor die nuwe werkgewer asof die kontrakte gesluit is tussen die werknemers en die nuwe werkgewer.149 In teenstelling hiermee kan werkgewers by die oordrag van solvente besighede (na konsultasie met die werknemers) besluit of die kontrakte eerder beeindig moet word as wat dit voortgesit word.150

Ingevolge artikel 197A(1)151 sal 'n werknemer by die oordrag van 'n insolvente besigheid as lopende saak outomaties oorgedra word wanneer die werkgewer insolvent verklaar word of wanneer 'n reelingskema of kompromis aangegaan word om likwidasie of sekwestrasie te voorkom. Hierdie artikel verseker dat die werknemers nie onbillik ontslaan word nie, behalwe as daar 'n regsgeldige rede vir die ontslag is.

Verder, in terme van artikel 197A(2)(c)152, sal alles wat deur die vorige werkgewer in verband met sy werknemers gedoen is voor die oordrag, na die oordrag geag word gedoen te gewees het deur die vorige werkgewer.153 Alle eise wat die werknemers teen die vorige werkgewer gehad het, moet aan die likwidateure van die vorige werkgewer gerig word.

147 Todd Business Transfers 128.

148 Grogan Dismissal 418; Todd Business Transfers 128-129. Die doel hiervan is sodat die nuwe werkgewer nie belas word deur eise wat die werknemers oorspronklik teen die vorige werkgewer gehad het nie. Die rede hiervoor is omdat die vrywaring wat 'n ontvanger/nuwe werkgewer normaalweg teen toekomstige risiko tydens oordrag van solvente besighede vanaf die vorige werkgewer ontvang, nie by insolvente besighede tot sy beskikking is nie - derhalwe moet die nuwe werkgewer op 'n ander manier beskerm word.

149 Du Toit Labour Relations Law 457; Grogan Dismissal 418; Thompson

Restructuring and Retrenchment 28; Van Jaarsveld Kompendium van Arbeidsreg 201.

150 Grogan Dismissal 418; Todd Business Transfers 135. 151 A 197A(1) Wet op Arbeidsverhoudinge 66 van 1995. 152 A 197A(2)(c) Wet op Arbeidsverhoudinge 66 van 1995. 153 Grogan Dismissal 418.

Die dienskontrak tussen die werknemers en die nuwe werkgewer begin nuut, sonder dat hul werksvoortsetting onderbreek word.154

Voor die 2002 wysiging was die saak SA Agricultural Plantation of Allied

Workers Union v H L Hall & Sons (Group Services) Z_to155 beslis. Die hof moes die vraag beantwoord of werknemers wat nie saam met die insolvente besigheid oorgedra is nie, ontslaan was. In die saak het die werkgewer van 'n insolvente besigheid gedreig om sekere werknemers wat

by 'n beskermde staking teenwoordig was, te ontslaan. Die vakbond het aansoek gedoen om 'n interdik wat die besigheid verbied het om sy dreigement van ontslag van sy werknemers uit te voer. Die hof het die aansoek afgewys aangesien die beeindiging van die kontrak deur die werkgewer, nie sou neerkom op ontslag nie, aangesien werknemers se dienskontrakte in terme van artikel 38 van die Insolvensiewe?56 outomaties eindig.

Die hof het beslis dat die werknemers se dienskontrakte beeindig word omdat dit so deur artikel 38 voorgeskryf word. Die hof kon dus nie 'n aansoek om 'n interdik toestaan om sodanige kontrakbeeindiging te voorkom nie, want dit sou strydig wees met wetgewing. Daar was ook geen "dreigement" van ontslag nie, dit was bloot 'n uitvoering van 'n wetsbepaling. Die werknemers se dienskontrakte moes beeindig word waarna hulle kon eis vir skadevergoeding.157

Sedert artikel 197A in werking getree het, sal werknemers outomaties saam met die insolvente besigheid na die nuwe werkgewer oorgedra word.

Die vraag ontstaan egter of werknemers geregtig is daarop om vergoeding te eis vir werk wat gedoen was nadat die sekwestrasie plaasgevind het. Dit gebeur soms dat die trustees van 'n insolvente besigheid deur die

154 Grogan Workplace Law 9th ed 255.

155 SA Agricultural Plantation of Allied Workers Union v H L Hall & Sons (Group

Services) Ltd 1999 20 ILJ 399 (LC) 404A; Grogan Dismissal 418.

156 A 38 Insolvensiewet 24 van 36.

157 SA Agricultural Plantation of Allied Workers Union v H L Hall & Sons (Group

krediteure beveel word om voort te gaan met die besigheid asof dit solvent is totdat die besigheid oorgedra kan word. So 'n eis van 'n werknemer sal klassifiseer as 'n preferente eis teen die besigheid se insolvente boedel.158

'n Ander saak wat voor die 2002 wysiging na vore gekom het is Hugo v

Shandelier Hotel Group CC.™9 Die kommissaris het beslis dat artikel 197 ook aanwending vind in gevalle waar 'n werknemer onbepaald tydens 'n likwidasieproses in 'n insolvente werkgewer se diens was.160 Die kommissaris het gesteun op die reg van 'n werknemer in terme van artikel 23 van die Grondwet om nie aan 'n onbillike arbeidspraktyk onderwerp te word nie.161 Dus was die werknemers in die betrokke geval deur artikel 197 beskerm en 'n bevel vir vergoeding was teen die insolvente werkgewer gemaak.162 Hierdie situasie het na die 2002 wysiging onveranderd gebly.

Die werknemers van insolvente besighede word egter by die oordrag van sodanige besighede nie net deur die 1995 WAV beskerm nie, maar ook deur die Insolvensiewet.