ECLI:NL:GHSHE:2018:
3.5.3. Andere gezichtspunten
In de beschikkingen werden ook andere gezichtspunten meegewogen bij de
vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding dan enkel de gezichtspunten die de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking heeft belicht. Deze ‘andere’
gezichtspunten heb ik opgesplitst per wetsartikel op grond waarvan de billijke 110 Kruit 2017 (1), paragraaf 3.1; Jansen en Rietveld 2017, paragraaf 6
vergoeding is toegekend. - art. 7:671b BW :
o vergoeding van immateriële schade: in verband met het verspreiden van informatie door werkgever aan derden over werknemer111; in verband met slapeloosheid, piekeren, prikkelbaarheid, emotionele stabiliteit en depressieve klachten van werknemer door het ontslag112; in verband met het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever113;
o het diffamerende karakter van: langdurige non-actiefstelling van werknemer114; het ontslag op staande voet voor werknemer115;
o rekening moet worden gehouden met de vergoedingen die werknemer als boventallig verklaarde werknemer op grond van het sociaal plan zou hebben gekregen116;
o de transitievergoeding wordt niet altijd in mindering gebracht op de billijke vergoeding, omdat die vergoeding ook bedoeld is om werknemer in staat te stellen ander werk te verkrijgen. In verband met re-integratie zal werknemer (extra) kosten moeten maken117;
o de rechter is niet gebonden aan de in de WNT opgenomen maximering, maar dat neemt niet weg dat het doel en de strekking van die wet als relevante omstandigheid wordt betrokken (het gaat in deze zaak om werknemer die werkzaam is in de zorg) 118;
o rekening dient te worden gehouden met de duur van de opzegtermijn, waarin werknemer het recht behoudt op loon, zonder dat daar nog werkzaamheden tegenover staan119;
o het feit dat werknemer ondanks dat deze pas kort in dienst is bij werkgever, al veel langer werkzaamheden verricht voor werkgever120;
o het feit dat werknemer niet meer werkzaam zal kunnen zijn in dezelfde 111 Rechtbank Limburg 25-08-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, r.o. 4.20
112 Rechtbank Limburg 06-10-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9730, r.o. 4.18 113 Rechtbank Noord-Holland 23-05-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:4410, r.o. 5.14 114 Rechtbank Limburg 25-08-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, r.o. 4.20
115 Rechtbank Overijssel 18-09-2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3621, r.o. 6.11; Rechtbank Overijssel 28-09-2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3723, r.o. 5.14
116 Rechtbank Midden-Nederland 02-10-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6856, r.o. 5.7 117 Rechtbank Noord-Holland 20-10-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9027, r.o. 5.18 118 Rechtbank Midden-Nederland 20-10-2017, ECLI:NL:RBMNEL:2017:5467, r.o. 5.15 119 Rechtbank Midden-Nederland 20-10-2017, ECLI:NL:RBMNEL:2017:5467, r.o. 5.15 120 Rechtbank Noord-Holland 26-01-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:1796, r.o. 5.14
branche, omdat werkgever daarin een monopolypositie heeft. Werknemer zal zich moeten laten omscholen.121
- art. 7:671c BW :
o de transitievergoeding wordt niet altijd van de billijke vergoeding afgehaald, bijvoorbeeld in verband met het feit dat werknemer naar verwachting kosten zal moeten maken voor re-integratie122;
- art. 7:673 : geen
- art. 7:681 BW :
o de omstandigheid dat werknemer geen tegenprestatie meer hoeft te verrichten, maar nog wel loon ontvangt, geeft een neerwaartse correctie op de uiteindelijke hoogte van de billijke vergoeding 123;
o dat werkgever nadeel heeft ondervonden van de afwezigheid van werknemer geeft een neerwaartse correctie op de hoogte van de billijke vergoeding124;
o immateriële schadevergoeding: in verband met het psychisch leed dat werkgever werknemer heeft aangedaan125; in verband met een
eventuele mishandeling van werknemer126; werknemer heeft recht op immateriële schadevergoeding die geen punitief karakter heeft, maar wel tot doel heeft in de concrete individuele omstandigheden van het geval recht te doen aan de omstandigheid dat door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een eind komt aan de
arbeidsovereenkomst. Bij de begroting daarvan weegt mee dat 121 Rechtbank Den Haag 01-03-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2361, r.o. 5.15
122 Rechtbank Noord-Holland 05-12-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10537, r.o. 5.21
123 Rechtbank Amsterdam 07-07-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4883, r.o. 19; Gerechtshof Den Haag 28-07-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2467, r.o. 3.32
124 Rechtbank Amsterdam 07-07-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4883, r.o. 19
125 Rechtbank Noord-Nederland 13-07-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2700, r.o. 5.10; Gerechtshof Den Haag 30-01-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:57, r.o. 3.13
werkgever niet juist heeft gehandeld richting collega’s en de buitenwereld door hen voorafgaand te horen en in te lichten127;
o de omstandigheid dat werknemer niet van plan is per einddatum nieuw werk te gaan zoeken 128;
o het feit dat werkneemster geen afscheid meer heeft kunnen nemen van haar collega’s en relaties129;
o diffamerende werking: van het ontslag op staande voet130; van de handelswijze van werkgever131; de wijze waarop werknemer is ontslagen132; doordat potentiele werkgevers en collega’s weten dat werknemer dit is overkomen. Dat het ontslag vervolgens geen stand houdt is een feit dat doorgaans minder bekend wordt133;
o het deel van de transitievergoeding dat voor verwervingskosten is bedoeld mag niet van de billijke vergoeding worden afgetrokken, omdat dit een inbreuk maakt op de doelstelling van de
transitievergoeding134;
o de vergoeding wegens onregelmatige opzegging wordt niet altijd in mindering gebracht op de billijke vergoeding. Het komt voor rekening van werkgever dat zij heeft gekozen voor een ontslag op staande voet dat én niet onverwijld is gegeven én waarvoor geen dringende reden bestond, in de wetenschap dat de arbeidsovereenkomst al zou eindigen door opzegging door werknemer. Het in mindering brengen van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging op de billijke vergoeding zou onvoldoende recht doen aan het uitgangspunt dat werknemer gecompenseerd moet worden voor het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever135; de vergoeding in verband met de onregelmatige
127 Rechtbank Midden-Nederland 20-04-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1648, r.o. 5.18 128 Rechtbank Amsterdam 31-08-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6681, r.o. 15
129 Rechtbank Amsterdam 31-08-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6681, r.o. 15
130 Rechtbank Limburg 06-09-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8702, r.o. 4.11; Gerechtshof ’s- Hertogenbosch 01-02-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:355, r.o. 3.9
131 Rechtbank Rotterdam 10-10-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7750, r.o. 5.17
132 Rechtbank Noord-Holland 12-09-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7424, r.o. 5.16; Rechtbank Rotterdam 10-10-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7750, r.o. 5.17
133 Rechtbank Limburg 23-04-2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3878, r.o. 4.19
134 Rechtbank Noord-Holland 12-09-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7424, r.o. 5.19; Rechtbank Midden-Nederland 12-01-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:100, r.o. 6:20
opzegging wordt niet van de billijke vergoeding afgetrokken. Het dient voor risico van werkgever te komen dat deze werknemer ten onrechte op staande voet heeft ontslagen136;
o de omstandigheid dat werknemer zich van een advocaat heeft moeten voorzien om de kwestie recht te zetten. Dat brengt niet alleen kosten met zich mee, maar vergt ook tijd en moeite. 137 Ook de advocaatkosten zelf wegen mee138;
o op de billijke vergoeding wordt de vergoeding in verband met de onregelmatige opzegging niet altijd in mindering gebracht. Het dient voor risico van werkgever te komen dat werkgever werknemer ten onrechte heeft ontslagen139;
o het feit dat werknemer bij zijn nieuwe werkgever geen leaseauto meer heeft140;
o rekening wordt gehouden met de toegekende gefixeerde schadevergoeding141;
o de omstandigheid dat werknemer, doordat zij geen inkomen meer had, in de problemen kwam met de wettelijke schuldsanering en zij zich moest wenden tot de Voedselbank 142;
o de bijstandsuitkering die werknemer heeft ontvangen na het ontslag op staande voet zal buiten beschouwing worden gelaten, aangezien de beschermingsbewindvoerder van werknemer onweersproken heeft gesteld dat door de gemeente leenbijstand is verstrekt, die zij zal moeten terugbetalen als een billijke vergoeding wordt betaald door werkgever.143
136 Rechtbank Limburg 23-04-2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3878, r.o. 4.19 137 Rechtbank Limburg 23-04-2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3878, r.o. 4.19
138 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13-12-2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:8161, r.o. 7.6; dit wijkt af van Hoge Raad 30-06-2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), r.o. 3.5.2, waarin wordt bepaald dat de advocaatkosten geen verband houden met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarom niet worden meegenomen in de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.
139 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18-01-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:144, r.o. 3.19; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25-01-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:340, r.o. 3.34
140 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 01-03-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:851, r.o. 3.32 141 Gerechtshof Den Haag 20-03-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:473, r.o. 27
142 Gerechtshof Den Haag 20-03-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:473, r.o. 28 143 Gerechtshof Den Haag 20-03-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:473, r.o. 28
- art. 7:682 BW :
o de gemiste kans die werknemer door het ontslag heeft in het behalen van een positief bedrijfsresultaat (ontslag statutair bestuurder)144;
o immateriële schadevergoeding bestaande enerzijds uit de diffamerende wijze waarop partijen uit elkaar zijn gegaan, de daarmee
samenhangende imagoschade en psychische schade die werknemer heeft ondervonden van het gedwongen vertrek (uit de (mede) door hem opgebouwde onderneming)145;
o de omstandigheid dat werknemer arbeidsongeschikt is146;
o gelet op de ernstige verwijtbaarheid van werkgever, de leeftijd van werknemer en de duur van het dienstverband ziet de kantonrechter niet altijd aanleiding om de billijke vergoeding te verrekenen met de
transitievergoeding 147;
o de omstandigheid dat doordat werknemer op non-actief gesteld is, werknemer geen aanspraak kan maken op een gunstige belastingregel (expatregeling148)149;
o er moet rekening worden gehouden met het pakket van aandelen en opties waar werknemer bij goed functioneren recht op heeft.150
- art. 7:683 BW :
o het feit dat werknemer lange tijd zonder inkomen heeft gezeten151;
o de moeite die werknemer heeft moeten doen om het ontslag aan te vechten.152
Immateriële schadecomponent en diffamerende werking
De immateriële schadecomponent153 (in 8 van de 76 beschikkingen) en de 144 Rechtbank Noord-Nederland 11-07-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726, r.o. 5.1 145 Rechtbank Noord-Nederland 11-07-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726, r.o. 5.1 146 Rechtbank Noord-Nederland 11-07-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726, r.o. 5.1 147 Rechtbank Noord-Holland 16-01-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:310, r.o. 5.24 148 Rechtbank Noord-Holland 16-01-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:310, r.o. 5.26 – 5.29 149 Rechtbank Noord-Holland 16-01-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:310, r.o. 5.24 150 Rechtbank Noord-Holland 16-01-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:310, r.o. 5.24 151 Gerechtshof Den Haag 28-02-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:355, r.o. 3.11 152 Gerechtshof Den Haag 28-02-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:355, r.o. 3.11
153 Rechtbank Limburg 25-08-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, r.o. 4.20; Rechtbank Limburg 06- 10-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9730, r.o. 4.18; Rechtbank Noord-Holland 23-05-2018,
ECLI:NL:RBNHO:2018:4410, r.o. 5.14; Rechtbank Noord-Nederland 13-07-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2700, r.o. 5.10; Gerechtshof Den Haag 30-01-2018,
ECLI:NL:GHDHA:2018:57, r.o. 3.13; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13-12-2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:8161, r.o. 7.6; Rechtbank Midden-Nederland 20-04-2018,
diffamerende werking154 (in 9 van de 76 beschikkingen) van ontslag worden door rechters apart aangehaald. Jansen en Rietveld benadrukken dat de wijze waarop de opzegging (zonder instemming) plaatsvindt ook een ernstig verwijtbare gedraging zou kunnen zijn, waarbij compensatie van de immateriële schade op zijn plaats zou zijn.155 Ook Teuben en de Jong benadrukken dat de immateriële schade als aparte component zou moeten worden gezien.Zij stellen dat volgens vaste rechtspraak alleen een beroep kan worden gedaan op immateriële schadevergoeding indien sprake is van geestelijk letsel, in het algemeen bestaande uit een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Teuben en de Jong merken op dat daar bij een vernietigbare opzegging echter niet snel sprake van zal zijn.156 Voor wat betreft de aparte immateriële schadecomponent ben ik het met Jansen, Rietveld Teuben en de Jong eens. Rechters gaan apart in op de
immateriële schadecomponent en diffamerende werking. Met de gevolgtrekking dat niet makkelijk een beroep kan worden gedaan bij een vernietigbare opzegging op immateriële schadevergoeding ben ik het niet eens. Mijn onderzoek toont aan dat een beroep daarop makkelijker is dan Teuben en de Jong stellen.
Kruit concludeert verkeerd dat het punitief karakter, de immateriële schade en het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever gezien worden als dezelfde component.157 Zeker nu vrijwel alle rechters in de door mij onderzochte beschikkingen overwegen dat van een punitief karakter van de billijke vergoeding geen sprake is, maar evenwel in een aantal zaken immateriële schadevergoedingen en vergoedingen in verband met het diffamerende karakter van het ontslag worden toegekend.
Punitieve karakter van de billijke vergoeding
Opvallend is dat in slechts 4 van de 76 beschikkingen die ik heb geanalyseerd een ECLI:NL:RBMNE:2018:1648, r.o. 5.18; Rechtbank Noord-Nederland 11-07-2017,
ECLI:NL:RBNNE:2017:2726, r.o. 5.1
154 Rechtbank Limburg 25-08-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, r.o. 4.20; Rechtbank Overijssel 18-09-2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3621, r.o. 6.11; Rechtbank Overijssel 28-09-2017,
ECLI:NL:RBOVE:2017:3723, r.o. 5.14; Rechtbank Limburg 06-09-2017,
ECLI:NL:RBLIM:2017:8702, r.o. 4.11; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 01-02-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:355, r.o. 3.9; Rechtbank Rotterdam 10-10-2017,
ECLI:NL:RBROT:2017:7750, r.o. 5.17; Rechtbank Noord-Holland 12-09-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7424, r.o. 5.16; Rechtbank Rotterdam 10-10-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7750, r.o. 5.17; Rechtbank Limburg 23-04-2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3878, r.o. 4.19
155 Jansen & Rietveld 2017, paragraaf 4.2 156 Teuben & de Jong 2018, paragraaf 4 157 Kruit 2017 (2), paragraaf 3
vergoeding wordt toegekend in verband met het punitieve karakter van de billijke vergoeding. Het punitieve karakter van de vergoeding was voor de New Hairstyle- beschikking leidend als het ging om de begroting van de billijke vergoeding. De Hoge Raad heeft voor een grote ommezwaai in de rechtspraak gezorgd.
Financiële situatie van werkgever
Een ander gezichtspunt dat aandacht verdient is de financiële situatie van werkgever, waarmee rekening kan worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. 158 Kantonrechters zien dit gezichtspunt niet over het hoofd159, ondanks dat de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking daar geen aandacht aan heeft besteed.