Alternatief IV: een constructie naar analogie van de maatschap

Een ander alternatief is het regelen van de samenwerking bij ketenzorg naar analogie van de constructie van de maatschap.306 _{Ondanks de verschillen, bestaande uit de omstandigheid dat}

de verschillende zorgverleners binnen de zorgketen niet altijd overleg plegen en in een directe relatie tot elkaar staan waardoor een nauwe en intensieve samenwerking ontbreekt en het feit dat de zorgverleners eenvoudig kunnen worden vervangen, zouden mijns inziens wegens de overeenkomsten bepalingen met eenzelfde strekking als die van de maatschap kunnen gelden voor het samenwerkingsverband bij ketenzorg.307 _{Zowel bij de maatschap als bij ketenzorg is}

302 _{Doppegieter, TvGR 2005/3, p. 212.}

303 _{Uitvoeringstoets Mededingingsanalyse zorggroepen Samenwerken en concurreren in ketenzorg 2010, p. 29.} 304 _{Sluijters & Biesaart 2005, p. 133.}

305 _{Kamerstukken II 2007-2008, 31 476, nr. 1, p. 8.} 306 _{Tjong Tjin Tai e.a., NTBR 2009/30, p. 242.}

307 _{Kroeze, Timmerman & Wezeman 2013, p. 8, Zegveld 2018, p. 199, Tjong Tjin Tai & Zegveld, Journal on Chain and}

sprake van samenwerking op voet van gelijkheid en van inbreng, bij ketenzorg in de vorm van arbeid.308 _{Bovendien is, desondanks dat bij ketenzorg het bijdragen aan de gezondheid van de}

patiënt vooropstaat, de betaalbaarheid van de zorg een element dat meespeelt bij de keuze voor samenwerking met als gevolg dat het behalen van vermogensrechtelijk voordeel, weliswaar in mindere mate en meer op de achtergrond, een rol speelt bij ketenzorg. Er is dan ook geen sprake van een zuiver ideëel doel.309 _{Voorts is er bij ketenzorg in abstracto sprake van samenwerking}

met een gemeenschappelijk doel, inhoudende het vanuit de eigen discipline bijdragen aan het welzijn en de gezondheidstoestand van de patiënt.310

De maatschap is een rechtsbetrekking gegrond op een overeenkomst tussen maten. Zij bezit geen rechtspersoonlijkheid. Desalniettemin kan de maatschap in het maatschappelijk verkeer optreden.311 _{In beginsel wordt bij een openbare maatschap gecontracteerd met de maatschap als}

zodanig, hetgeen betekent dat een overeenkomst wordt gesloten met de gezamenlijke maten. Artikel 7:407 lid 2 BW is daarbij van toepassing. Dit betekent dat bij de aanwezigheid van een fout de individuele maten hoofdelijk aansprakelijk zijn, tenzij toerekenbaarheid ontbreekt.312

Van een gezamenlijk aanvaarde opdracht kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer meerdere zorgverleners binnen de maatschap gelijktijdig betrokken zijn bij de behandeling van de patiënt.313 _{Bestaan er aanwijzingen dat de overeenkomst is gesloten met een bepaald persoon,}

dan kan niet worden gesproken van een gezamenlijk aanvaarde opdracht en mist artikel 7:407 lid 2 BW toepassing.314 _{Hiervan is sprake wanneer de patiënt aan een of meer kenbare}

zorgverlener(s) een opdracht tot geneeskundige behandeling heeft gegeven.315 _{Wanneer is}

bepaald welke zorgverlener de opdracht moet uitvoeren, is artikel 7:404 BW van belang.316 _In

dat geval is de zorgverlener hoofdelijk aansprakelijk in geval van een gebrekkige uitvoering van de opdracht.317

Indien niet wordt gecontracteerd met de maatschap, bijvoorbeeld doordat de patiënt met het bestaan daarvan niet bekend is, maar een overeenkomst wordt gesloten met een individuele maat binnen de maatschap, geldt dat alleen de maat die een fout heeft gemaakt daarvoor

308 _{Mohr & Meijers 2013, p. 11 en 38.}

309 _{Mohr & Meijers 2013, p. 15 en Tjong Tjin Tai e.a., NTBR 2009/30, p. 245.} 310 _{Tjong Tjin Tai e.a., NTBR 2009/30, p. 245 en Assink, AA 2018/1, p. 49.}

311 _{Assink, AA 2018/1, p. 50 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, NJ 2017/8, r.o. 3.4.1.} 312 _{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/78 en Wijne 2017a, p. 153.}

313 _{Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, artikel 7:446 BW, aant. 5.2.} 314 _{Wijne 2017a, p. 153.}

315 _{Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, artikel 7:446 BW, aant. 5.3.} 316 _{Wijne 2017a, p. 154.}

aansprakelijk is.318 _{Dit ligt echter anders indien de maten gezamenlijk hebben opgetreden, bij}

optreden van bestuurders of wanneer als gevolg van volmacht, toerekenbare schijn daarvan, bekrachtiging of baat het optreden van een maat de maatschap en daarmee de andere maten bindt. Alle maten zijn dan naar gelijke delen aansprakelijk.319 _{Voorts rest nog de mogelijkheid}

dat alle maten aansprakelijk zijn doordat de door een maat gemaakte fout naar verkeersopvatting heeft te gelden als een fout van de maatschap, zodat de maatschap, en daarmee dus de individuele maten, aansprakelijk is/zijn.320 _{Daarbij is onder meer relevant of de}

gedragingen van de maat kenmerkend zijn voor de werkzaamheden van de maatschap.321

Volgens Mohr en Meijers kan het naar verkeersopvatting aanmerken van een fout als een fout van de maatschap leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de individuele maten.322

Mijns inziens is het invoeren van eenzelfde constructie als die van de maatschap niet de aangewezen route om adequate wettelijke bescherming te bewerkstelligen voor de patiënt die bij ketenzorg schade lijdt/heeft geleden. Aan de rechtspositie van de patiënt zal weinig veranderen, omdat de overeenkomst vaak wordt gesloten met individuele zorgverleners binnen de maatschap. Alleen de zorgverlener die een fout heeft gemaakt is daarvoor dan aansprakelijk.323 _{Dit betekent dat ook bij deze constructie de patiënt vaak, bij gebreke van een}

centraal adres, een of meerdere zorgverlener(s) binnen de zorgketen aansprakelijk zal moeten stellen voor eigen fouten waardoor dezelfde problemen worden ervaren als onder het huidige recht.324 _{Van hoofdelijke aansprakelijkheid zal om meerdere redenen doorgaans geen sprake}

zijn. Ten eerste weet de patiënt vaak niet dat de zorg is verleend door een samenwerkingsverband van zorgverleners, waardoor artikel 7:407 lid 2 BW toepassing mist.325

Ten tweede leidt dit ertoe dat een in de zorgketen gemaakte fout naar verkeersopvatting niet heeft te gelden als een fout van het samenwerkingsverband.326 _{Ten derde is, indien de patiënt}

wel bekend is met het samenwerkingsverband, mijns inziens, gelet op de aard van de persoonlijke dienstverlening door zorgverleners, doorgaans geen sprake van een gezamenlijk

318 _{Mohr & Meijers 2013, p. 98, 110 en 115 en Wijne 2017a, p. 153 en Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, artikel}

7:446 BW, aant. 5.3.

319 _{Mohr & Meijers 2013, p. 110.}

320 _{Mohr & Meijers 2013, p. 114 en HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34, r.o. 1 (Kleuterschool}

Babbel).

321 _{Hoekzema 2000, p. 209.} 322 _{Mohr & Meijers 2013, p. 114.}

323 _{Mohr & Meijers 2013, p. 98, 110, 115 en Wijne 2017a, p. 153-154 en Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, artikel}

7:446 BW, aant. 5.3.

324 _{Mohr & Meijers 2013, p. 97.} 325 _{Zegveld 2018, p. 168.} 326 _{Mohr & Meijers 2013, p. 99.}

aanvaarde opdracht.327 _{Dit kan anders zijn bij het dienstenmodel, omdat de patiënt dan}

gelijktijdig bij verschillende zorgverleners onder behandeling staat.328 _{Ten vierde zal vaak geen}

sprake zijn van toerekenbaarheid. Volgens Tjong Tjin Tai moet bij beoordeling van de aanwezigheid van toerekenbaarheid worden gelet op de concrete opdracht. Indien deze ziet op een gezamenlijk te bereiken resultaat waarvoor het samenwerkingsverband is opgericht en waarbij de daarbij betrokken personen eigen taken hebben, is volgens hem eerder sprake van toerekenbaarheid dan wanneer het een individueel uit te voeren opdracht betreft waarbij anderen slechts indirect zijn betrokken. Nu de samenwerking bij ketenzorg niet is aangegaan voor de uitvoering van een individuele opdracht, is mijns inziens toerekenbaarheid slechts aanwezig wanneer de zorgverlener een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt of nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om fouten te voorkomen.329