4. Alternatieven voor de huidige wijze van verhaal van zorggerelateerde schade
4.3 Alternatief II: proportionele ketenaansprakelijkheid
Een alternatief is toepassing van een op proportionele aansprakelijkheid lijkende benadering.279
Proportionele aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de uitspraak Nefalit/Karamus.280 De
benadering biedt uitkomst in geval van onzekerheid over de aanwezigheid van een causaal verband tussen de normschending en de schade, waarbij deze onzekerheid is ontstaan doordat de schade het gevolg kan zijn van de normschendende gedraging, een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid of van beiden.281 Bij toepassing van proportionele
aansprakelijkheid staat vast dat een bepaalde persoon een fout heeft gemaakt. Bij ketenzorg is
275 Hoekzema 2000, p. 181, Zegveld 2018, p. 212 en Boonekamp 2013, p. 207. 276 Zegveld 2018, p. 178 en Hoekzema 2000, p. 181 en 185.
277 Strafrechtelijke aansprakelijkheid van een zorginstelling wegens fouten gemaakt bij ketenzorg en onder de
verantwoordelijkheid van de zorginstelling wordt reeds aangenomen bij een cumulatie van omstandigheden die op zichzelf onvoldoende zijn voor een strafrechtelijk verwijt. Zie Mevis 2007, p. 149.
278 Hoekzema 2000, p. 150, 177, 181 en 185.
279 Tjong Tjin Tai & Zegveld, Journal on Chain and Network Science 2010/2, p. 6 en Giesen, NTBR 2012/51, p. 383-384. 280 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus) en Peperkamp 2018, p. 13.
nu juist vaak het probleem dat niet kan worden vastgesteld welke zorgverlener de fout heeft gemaakt.282 Door toepassing van een op proportionele aansprakelijkheid lijkende benadering
kan een fout aan bepaalde personen worden toegedicht. Daarmee wordt een oplossing geboden voor de onzekerheid die bij ketenzorg bestaat over de persoon achter de schadetoebrenging. De benadering ziet dus niet op een causaliteitsprobleem. Het gaat om de koppeling van een normschendende gedraging aan bepaalde personen, omdat onzeker is wiens gedraging het betreft. De benadering moet mijns inziens ertoe leiden dat de individuele zorgverleners naar evenredigheid van ieders bijdrage aan de behandeling van de patiënt aansprakelijk zijn.283
Daarbij acht ik de aard, waaronder de complexiteit, van de gedragingen en het geheel aan gedragingen, waarbij ik aanneem dat een optelsom van meerdere gedragingen eerder tot een fout zal leiden, van de verschillende zorgverleners relevant. Indien sprake is van een optelsom van gedragingen die op zichzelf niet in strijd zijn met een norm, kunnen mijns inziens de zorgverleners die daarvoor verantwoordelijk zijn voor een groter deel aansprakelijk worden gehouden waarbij onderling weer gedifferentieerd kan worden naar de uiteenlopende ernst van de gedragingen.284 De benadering brengt dus mee dat, wanneer schade is toegebracht terwijl
(nog) niet de gehele zorgketen is doorlopen, de zorgverleners die geen bijdrage hebben geleverd aan de behandeling van de patiënt niet aansprakelijk zijn.
282 Zegveld 2018, p. 215.
283 Daarbij kan mijns inziens, desondanks dat het in de uitspraak ging om een ander juridisch vraagstuk waarbij bij de
aansprakelijkheidsvraag de bijdrage van verschillende (rechts)personen aan de schadeveroorzaking en dus niet aan de fout centraal stond, naast de uitspraak Nefalit/Karamus inspiratie worden geput uit de uitspraak Kalimijnen. Hierin werd geoordeeld dat op iedere (rechts)persoon die de schade had veroorzaakt een proportionele aansprakelijkheid rustte naar evenredigheid van diens bijdrage aan de schadeveroorzaking. Dit betekende dat, nu tien (rechts)personen afvalzout loosden in de Rijn en ieder van hen een gelijk aandeel had in de totale zoutbelasting, Kalimijnen tien procent van de schade diende te vergoeden. In de uitspraak was het vervuilingsaandeel dus relevant. In de uitspraak Des-dochters werd aansprakelijkheid naar marktaandeel geopperd. Ik zou dan ook bij gebrekkige ketenzorg willen spreken van
aansprakelijkheid naar behandelingsaandeel. Zie HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD5713, NJ 1989/743, r.o. 3.1 en 8.1-8.8 (Kalimijnen), Rb. Rotterdam 16 december 1983, ECLI:NL:RBROT:1983:AC8219, NJ 1984/341, r.o. 10.1- 10.7, Van den Berg & Cox, AV&S 2014/2, p. 6 en Fleurke & Smeehuijzen, NJB 2018/1580, p. 5. Zie eveneens HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994/535, r.o. 3.8 (DES-dochters), HR 31 maart 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250, r.o. 3.13 (Nefalit/Karamus), Tjong Tjin Tai & Zegveld, Journal on Chain
and Network Science 2010/2, p. 6, Boonekamp 2013, p. 192-202 en Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, artikel 6:99
BW, aant. 8.2.
Bij de op proportionele aansprakelijkheid lijkende benadering leidt onzekerheid over de persoon achter de schadetoebrenging niet tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding. Daarmee biedt het alternatief de patiënt die bij ketenzorg schade lijdt/heeft geleden meer adequate wettelijke bescherming. De voor de patiënt onrechtvaardige alles of niets-benadering wordt losgelaten.285 De patiënt moet overigens nog wel aantonen dat een fout is gemaakt.
Daarbij kan mijns inziens de in de vorige paragraaf besproken benadering uitkomst bieden. De op proportionele aansprakelijkheid lijkende benadering biedt de patiënt onvoldoende adequate wettelijke bescherming waar het de wijze van toedeling van aansprakelijkheid betreft. Verdeling van aansprakelijkheid tussen de bij ketenzorg betrokken zorgverleners is voor de patiënt ongunstig. De patiënt moet immers meerdere zorgverleners aansprakelijk stellen en de mogelijkheid dat zorgverleners hun deel van de schade niet kunnen vergoeden komt voor risico van de patiënt.286
Een alternatief zou ook kunnen zijn het creëren van een op artikel 6:99 BW, welk artikel eveneens uitkomst biedt in geval van onzekerheid over de vraag of de gedraging van de
285 Wijne 2017a, p. 597-598 en Klaassen, NJB 2007/1164, p. 1. 286 Zegveld 2018, p. 201-202 en Boonekamp 2013, p. 201.
zorgverlener de schade heeft veroorzaakt en daarmee ziet op een causaliteitsprobleem, lijkende constructie voor gebrekkige ketenzorg. Een dergelijke constructie leidt in samenhang gelezen met artikel 6:102 BW tot, de voor de patiënt gunstige, hoofdelijke aansprakelijkheid van de verschillende zorgverleners.287 Artikel 6:99 BW en de daarop lijkende constructie maakt het
mogelijk dat aansprakelijkheid kan worden aangenomen wanneer nog ‘slechts’ sprake is van potentieel aansprakelijke personen, meer concreet wanneer de relevante feiten voor aansprakelijkheid (nog) onvoldoende vaststaan.288 Waar dit bij de gevallen waarop artikel 6:99
BW eigenlijk ziet wordt veroorzaakt doordat er meerdere gedragingen zijn die tot de schade kunnen hebben geresulteerd voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, is dit bij de op artikel 6:99 BW lijkende constructie het resultaat van de omstandigheid dat er meerdere zorgverleners zijn die individueel de fout kunnen hebben gemaakt.289
De op artikel 6:99 BW lijkende constructie kan alleen worden gebruikt wanneer het vereiste dat vaststaat dat de verschillende potentieel aansprakelijke personen individueel een fout hebben gemaakt wordt losgelaten dan wel wanneer daarop een, op de situatie van gebrekkige ketenzorg toegespitste, uitzondering wordt gemaakt.290 Dit is mijns inziens mogelijk omdat het
reeds eerder gerechtvaardigd is geacht op het vereiste een uitzondering te maken.291 Bij het
andere vereiste, inhoudende dat de kans aanwezig is dat de aansprakelijk gestelde de schade in het geheel heeft veroorzaakt, ligt dit anders.292 Voor zover mij bekend is op dit vereiste van
artikel 6:99 BW in de rechtspraak geen uitzondering gemaakt.293 Aangezien het vereiste
287 Wijne 2017a, p. 590 en 596, HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994/535, r.o. 3.7.1 (DES-dochters) en
Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 346-348.
288 Rb. ’s-Hertogenbosch 15 juni 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT7353, JBPR 2005/75, r.o. 3.20 en Rb. ’s-Hertogenbosch
15 juni 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT7382, r.o. 4.20
289 Wijne, in: GS Onrechtmatige daad, artikel 6:99 BW, aant. VI 3.9.4.4 en Zegveld 2018, p. 215.
290 Rb. ’s-Hertogenbosch 15 juni 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT7353, JBPR 2005/75, r.o. 3.20, Rb. ’s-Hertogenbosch 15
juni 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT7382, r.o. 4.20 en Wijne 2017a, p. 592.
291 In de uitspraak DES-dochters achtte de Hoge Raad op grond van de redelijkheid en billijkheid artikel 6:99 BW van
toepassing ondanks dat de kans aanwezig was dat de schade was veroorzaakt door een omstandigheid waarvoor geen aansprakelijkheid bestond. Deze kans was echter zeer klein, waardoor de uitzondering vooral lijkt te gelden in situaties waarin sprake is van een groot aantal potentieel aansprakelijke personen. In dergelijke situaties is de kans dat een persoon die niet aansprakelijk is aansprakelijk wordt gehouden immers relatief klein in vergelijking tot situaties waarin sprake is van een beperkt aantal potentieel aansprakelijke personen. In de uitspraken Rb. ’s-Hertogenbosch 15 juni 2005,
ECLI:NL:RBSHE:2005:AT7353, JBPR 2005/75 en Rb. ’s-Hertogenbosch 15 juni 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT7382 was de uitzondering dan ook niet van toepassing. Hoewel de situatie bij gebrekkige ketenzorg niet valt onder de
uitzondering in de uitspraak Des-dochters en het bereik daarvan beperkt is, sluit het mijns inziens niet uit dat ook bij gebrekkige ketenzorg een uitzondering kan worden gemaakt. Zie HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994/535 (DES-dochters) en Wijne 2017a, p. 592-594.
292 Van Dunné 2010, p. 21, Wijne 2017a, p. 595, HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994/535, r.o. 3.7.1
(DES-dochters), HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2247, NJ 1997/30, r.o. 3.3 (Moerman/Bakker) en HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1301, NJ 2003/346, r.o. 3.5.2-3.5.3 (Drewel e.a./Amev).
293 Wanneer ook op dit vereiste een uitzondering wordt gemaakt dan wel het vereiste wordt losgelaten, zal vaker een
geslaagd beroep op het artikel en daarmee omkering van de bewijslast mogelijk zijn. Omdat aansprakelijkheid daarmee te ver wordt opgerekt, zal een uitzondering op dan wel het terzijde schuiven van het vereiste mijns inziens zich niet snel voordoen. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/269 en Wijne, in: GS Onrechtmatige daad, artikel 6:99 BW, aant. VI 3.9.4.4.
verhindert dat artikel 6:99 BW van toepassing is in situaties waarin de schade het resultaat is van meerdere gedragingen tezamen, biedt de op artikel 6:99 BW lijkende constructie de patiënt die bij ketenzorg schade lijdt/heeft geleden geen uitkomst wanneer de schade is veroorzaakt door een optelsom van gedragingen die op zichzelf niet in strijd zijn met een norm.294 Is hiervan
geen sprake, dan bewerkstelligt de op artikel 6:99 BW lijkende constructie meer adequate wettelijke bescherming doordat hoofdelijke aansprakelijkheid voor de patiënt de meest gunstige vorm van aansprakelijkheid is. De patiënt heeft een grotere kans dat diens schade daadwerkelijk wordt vergoed en wordt de keuze gelaten wie daarvoor wordt aangesproken.295