Hoofdstuk 5 De Adviescommissiegrondrechten en functie-uitoefening ambtenaren
5.6. De AGFA na de normalisatie
De AGFA heeft sinds zijn bestaan zeven keer advies gegeven inzake overschrijding van artikel 125a lid 1 AW door ambtenaren. Dat is mijn optiek niet veel. De vraag is of het nuttig is dat de AGFA na het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren advies kan blijven verstrekken aan werkgevers.
Door het wetsvoorstel wordt artikel 125a lid 1 AW niet direct aangetast. Artikel 125a AW wordt namelijk in de nieuwe Ambtenarenwet opgenomen als artikel 10 lid 1. Toch lijkt artikel 17 lid 3 van de nieuwe Ambtenarenwet het een en ander te veranderen voor de AGFA. Het ARAR lijkt na de inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet vervangen te worden door een cao. Het gevolg hiervan is dat artikel 82a en 97b van het ARAR, waarin werkgevers de mogelijkheid wordt geboden om advies in te winnen bij de AGFA, komt te vervallen. De
AGFA zou dan geen advies meer kunnen geven aan de sector Rijk.172
Voor de sectoren defensie en politie blijft het voor de AGFA nog wel mogelijk om advies te geven inzake schending van artikel 125a lid 1 AW, omdat alle ambtenaren in die sectoren de
huidige rechtspositie blijven behouden.173
168 Stcrt. 1998, 104, p. 4. 169 Stcrt. 1998, 104, p. 4.
170 C.F. Sparrius & M.J. Cohen 2014, p. 8. 171 C.F. Sparrius & M.J. Cohen 2014, p. 8. 172 C.F. Sparrius & M.J. Cohen 2014, p. 9. 173 Kamerstukken II 2013/14, 32 550, nr. 49 & 57.
35
Voorlopig is de nieuwe Ambtenarenwet nog niet in werking getreden waardoor de AGFA nog steeds bestaansrecht heeft. Desondanks is het de vraag, gezien het bovenstaande, of de AGFA na de normalisatie nog advies kan geven aan werkgevers. Indien het ARAR in de toekomst vervangen wordt door een cao verkleint het bestaansrecht van de AGFA. Een oplossing voor het behoudt van de AGFA is naar mijn mening dat in een cao wordt opgenomen dat
werkgevers advies kunnen vragen aan de AGFA indien ambtenaren de grens van de vrijheid van meningsuiting overschrijden. Aangezien een cao alleen bestaansrecht heeft binnen zijn sector is het noodzakelijk dat in elke cao wordt opgenomen dat de werkgever advies kan
vragen aan de AGFA.
Indien na de normalisatie de AGFA geen advies meer mag verstrekken, is dat naar mijn mening een groot verlies voor het ambtenarenrecht. Als de ambtenaar door het uiten van de vrijheid van meningsuiting schade toebrengt aan de werkgever, kan het voorkomen dat de werkgever onverbiddelijk is en de ambtenaar een disciplinaire straf oplegt. Toch is het opleggen van een straf niet altijd de juiste oplossing en een advies van de AGFA kan dan van toegevoegde waarde zijn. De leden van de AGFA beschikken over de nodige kennis en kunnen beide partijen te horen alvorens ze tot een advies komen. Het feit dat de AGFA in beslotenheid kan opereren is een bijkomstig voordeel. Naar mijn mening is het voor zowel ambtenaren als werkgevers van groot belang dat de AGFA behouden blijft zodat in een, voor beide partijen, vervelende situatie toch een weloverwogen beslissing genomen kan worden voordat een ambtenaar ontslagen wordt of een disciplinaire straf opgelegd krijgt.
Een dergelijke adviescommissie die de uitoefening van grondrechten toetst, bestaat
momenteel niet voor werkgevers en werknemers. Indien een werknemer schade toebrengt aan de werkgever middels de vrijheid van meningsuiting kan dat eventueel reguleren in een verstoorde arbeidsverhouding. De werkgever kan dusdanig handelen van de werknemer ook aanmerken als verwijtbaar handelen van de werknemer waardoor de werkgever de
arbeidsovereenkomst kan laten ontbinden. Indien zo’n situatie zich voordoet kan het voor zowel de werkgever als werknemer van toegevoegde waarde zijn om een verzoek in te dienen bij een adviescommissie die de uitoefening van de grondrechten toetst. De procedure van de AGFA kan naar mijn mening ook worden toegepast in de verhouding werkgever en
werknemer.
Naar mijn mening is de AGFA voor zowel de verhouding ambtenaren en werkgevers als werknemers en werkgevers van toegevoegde waarde. Indien er geen onafhankelijke
commissie is die beoordeeld of de op te leggen straf wel of niet terecht is, kan dat van grote invloed zijn op de positie van ambtenaren. Het gevolg hiervan kan zijn dat ambtenaren bang worden om zich te uiten en hun mening voor zich houden. Wanneer zo’n situatie ontstaat, wordt er afbreuk gepleegd aan de vrijheid van meningsuiting. Ambtenaren gaan dan in mindere mate gebruik maken van dit grondrecht, terwijl ze daar juist recht op hebben. Het niet uiten van je mening vanwege eventueel ontslag kan ook slechte gevolgen hebben voor het bedrijf van de werkgever. Als ambtenaren het met bepaalde werkzaamheden oneens zijn en zich daarover niet uiten, kunnen de werkzaamheden daaronder lijden. De vraag of het nuttig is dat de AGFA na het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren advies kan blijven verstrekken aan werkgevers dient in mijn optiek volmondig met ja te worden beantwoord.
36
Zodra de normalisering rechtspositie ambtenaren is afgerond, geldt voor ambtenaren de arbeidsrechtelijke ontslagprocedure. Indien de ambtenaar door het uiten van de vrijheid van meningsuiting schade toebrengt aan de werkgever en er een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat, kan de werkgever naar de kantonrechter te stappen. Evenals de AGFA beschikt de
kantonrechter over voldoende specifieke kennis en dient zich ook onpartijdig op te stellen. Desondanks heeft de AGFA naar mijn mening een toegevoegde waarde ten opzichte van de kantonrechter. Bij de AGFA dient de werkgever geen griffiekosten te betalen, geen kosten voor een advocaat of juridische adviseur, geen transitievergoeding en heeft de werkgever niet te maken met een bindend advies. Nadat de AGFA zijn advies heeft opgesteld is de
adviesaanvraag daarmee afgedaan. Beide partijen hebben niet de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan. Een voordeel voor de ambtenaar is dat de werkgever niet zomaar een ontslag of disciplinaire straf kan opleggen. Hij dient eerst advies te vragen aan de AGFA. Indien de werkgever dit nalaat, kan de ambtenaar naar de rechter stappen. De rechter heeft dan de bevoegdheid om de strafmaatregel te vernietigen wegens onvoldoende zorgvuldige
voorbereiding, omdat de AGFA niet is geraadpleegd. Op deze manier wordt de ambtenaar
beschermd tegen onzorgvuldig handelen van zijn werkgever.174
5.7. Conclusie
Indien een ambtenaar gebruik maakt van zijn recht op vrijheid van meningsuiting moet hij zich altijd bewust zijn van de goede uitvoering van zijn functie en het functioneren van de openbare dienst. Om daaraan te voldoen dienen ambtenaren zich te onthouden van bepaalde gedachten of gevoelens als dat ten koste gaat van de goede uitvoering van zijn functie of het functioneren van de openbare dienst.
Of artikel 125a AW is overtreden door niet integer gedrag van de ambtenaar kan door de AGFA alleen worden beoordeeld als door de werkgever een adviesaanvraag wordt ingediend. Een adviesaanvraag moet worden ingediend indien de werkgever van plan is om de ambtenaar een disciplinaire straf op leggen of voornemens is om de ambtenaar te ontslaan. Na ontvangst van de ontslagaanvraag vindt een hoorzitting plaats waarna door de AGFA een advies wordt opgesteld.
In beginsel is de procedure van de AGFA na de normalisatie hetzelfde als voor de
normalisatie. Het grootste gevaar van het normaliseringsproces voor de AGFA is artikel 17 lid 3 dat wordt opgenomen in de nieuwe Ambtenarenwet. Door artikel 17 lid 3 wordt het ARAR vervangen door een cao. Hierdoor komen artikelen 82a en 97b van het ARAR te vervallen. Deze artikelen geven werkgevers de mogelijkheid om de AGFA te raadplegen voor een advies inzake artikel 125a AW. Het blijft onduidelijk of de AGFA na de normalisatie blijft bestaan, omdat het wetsvoorstel nog niet is aangenomen.
Naar mijn mening is de AGFA voor zowel de verhouding ambtenaren en werkgevers als werknemers en werkgevers van toegevoegde waarde. Door een onafhankelijke commissie kan worden beoordeeld of de op te leggen straf wel of niet terecht is en dat kan van invloed zijn op de positie van de ambtenaren. Als een toetsing door een onafhankelijke commissie ontbreekt kan het gevolg zijn dat ambtenaren bang worden om zich te uiten. Ambtenaren gaan dan in mindere mate gebruik maken van de vrijheid van meningsuiting, terwijl ze daar
37
juist recht op hebben. Volgens mij is het wel degelijk nuttig dat de AGFA na het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren advies kan blijven verstrekken aan werkgevers. Indien de ambtenaar door het uiten van de vrijheid van meningsuiting schade toebrengt aan de werkgever en er een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat, kan de werkgever naar de
kantonrechter te stappen. Zowel de kantonrechter als de AGFA beschikken over voldoende specifieke kennis en stellen zich neutraal op. Desondanks heeft de AGFA naar mijn mening een toegevoegde waarde ten opzichte van de kantonrechter. Bij de AGFA dient de werkgever geen griffiekosten te betalen, geen kosten voor een advocaat of juridische adviseur, geen transitievergoeding en heeft de werkgever niet te maken met een bindend advies. Tevens kan door beide partijen niet in hoger beroep worden gegaan tegen een advies van de AGFA. Naar mijn mening dient de ambtenaar beschermt te worden tegen de bevoegdheden van de werkgever om de ambtenaar te ontslaan of disciplinaire te straffen. In mijn optiek kan de ambtenaar hier tegen beschermd worden door de AGFA. Alvorens de werkgever de
ambtenaar gaat ontslaan of disciplinaire gaat straffen wegens een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting dient hij advies te vragen bij de AGFA. Indien de werkgever dit nalaat, kan de ambtenaar naar de rechter stappen. De rechter heeft dan de bevoegdheid om de strafmaatregel te vernietigen wegens onvoldoende zorgvuldige voorbereiding, omdat de AGFA niet is geraadpleegd. Op deze manier wordt de ambtenaar beschermd tegen onzorgvuldig handelen van zijn werkgever en dat is naar mijn mening de grootste toegevoegde waarde van de AGFA. Niet alleen ambtenaren moeten beschermd worden tegen het handelen van hun werkgever. Dit geldt naar mijn mening ook voor werknemers. Ik ben van mening dat een onafhankelijke commissie deze bescherming kan bieden aan werknemers door werkgevers te verplichten eerst een adviesaanvraag in te dienen voordat ze overgaan tot ontslag.
38
Hoofdstuk 6 Conclusie
In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de hoofdvraag. De hoofdvraag luidt als volgt: ‘In
hoeverre verandert de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren door het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren?’
6.1. Conclusie
Grondrechten kunnen omschreven worden als rechten die fundamenteel zijn voor de persoonlijke vrijheid van de mens en voor de handhaving van de menselijke autonomie. De vrijheid van meningsuiting heeft zich in de loop der jaren voor zowel werknemers als ambtenaren ontwikkeld. De vrijheid van meningsuiting werd in 1815 opgenomen in de Grondwet. Tussen 1844 en 1922 kon de ambtenaar zich evenals werknemers beroepen op de vrijheid van meningsuiting. In 1922 werd daar verandering ingebracht door de Tweede
Kamer. De Tweede Kamer was van mening dat de Nederlandse grondrechten niet golden voor ambtenaren. Uiteindelijk werd in 1955 besloten dat ambtenaren toch een beroep konden doen op grondrechten, maar dat de grondrechten voor de ambtenaar beperkt konden worden. Ondanks de beperkingsmogelijkheid lijkt vanaf 1955 voor ambtenaren het recht op vrijheid van meningsuiting van toepassing. Vanaf 1980 ontstond een discussie rondom de positie van ambtenaren wat negatieve gevolgen voor de ambtelijke vrijheid van meningsuiting met zich mee kon brengen. Naar aanleiding van de discussie over de positie van ambtenaren is door Niesen en De Jong een preadvies gegeven. Uit het preadvies kon worden geconcludeerd dat de verschillen tussen ambtenaren en civiele werknemers op bepaalde terreinen zullen verdwijnen. De verschillen tussen werknemers en ambtenaren zijn op bepaalde terreinen verdwenen middels het preadvies. Onder meer het stakingsrecht voor ambtenaren werd in 1983 erkend, de WOR werd van toepassing verklaard op ambtenaren en ambtenaren konden gebruik maken van sociale zekerheden zoals de WIA, ZW en de WW.
Sinds de jaren 90 kan gesproken worden van een normaliseringsproces. Het
normaliseringsproces raakte in een stroomversnelling door het initiatiefwetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’ dat door de Tweede Kamer in 2014 was
aangenomen. Het doel van het wetsvoorstel is om het commune arbeidsrecht van toepassing te verklaren op ambtenaren waardoor de verschillen tussen ambtenaren en werknemers verdwijnen en het Burgerlijk Wetboek op ambtenaren van toepassing wordt.
Naar mijn mening gaat het wetsvoorstel ten koste van de Ambtenarenwet. Middels het
wetsvoorstel vervalt de Ambtenarenwet voor een groot gedeelte. Alleen de bijzondere rechten en plichten die gelden voor ambtenaren blijven in de Ambtenarenwet staan. Voor deze groep ambtenaren is bovenop het Burgerlijk Wetboek ook de nieuwe Ambtenarenwet van
toepassing. In de nieuwe Ambtenarenwet is bijvoorbeeld de beperking van de vrijheid van meningsuiting opgenomen.
Gedurende het normaliseringsproces hebben ambtenaren de mogelijkheid gehad om gebruik te maken van de vrijheid van meningsuiting. Indien een ambtenaar gebruik maakt van de vrijheid van meningsuiting dient een evenwicht te ontstaan tussen het belang van de
individuele ambtenaar en het belang van de overheid ten behoeve van de goede taakvervulling van de ambtenaar. Een ambtenaar dient namelijk te voldoen aan het goed ambtenaarschap van artikel 50 lid 1 ARAR. De verhouding tussen de ambtenaar en de overheid is verticaal
39
waardoor een ambtenaar, in tegenstelling tot een werknemer, direct een beroep kan doen op artikel 7 Grondwet.
Om te voorkomen dat een ambtenaar in alle omstandigheden een beroep kan doen op de vrijheid van meningsuiting heeft de wetgever artikel 125a lid 1 AW tot stand gebracht. De beperkingsclausule van artikel 125a lid 1 AW geldt in beginsel alleen in uitzonderlijke omstandigheden, namelijk indien sprake is van een ‘duidelijk en direct’ gevaar. Om te
beoordelen of een ambtenaar door het gebruik van de vrijheid van meningsuiting artikel 125a AW heeft geschonden is onder meer van belang over welk gebied hij zich heeft uitgelaten, het tijdstip van de uiting, de voorzienbare schade van de uiting, de politieke gevoeligheid van de uiting en de problemen die de uiting veroorzaakt voor het functioneren van de ambtenaar. In Aanwijzing 15 van de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren staan de genoemde criteria.
De Aanwijzingen inzake externe contacten van rijksambtenaren kunnen in mijn optiek een relevante bijdrage leveren aan de beoordeling van de ambtelijke vrijheid van meningsuiting. Behalve Aanwijzing 15 zijn Aanwijzing 13 en 14 ook van belang. Naar mijn mening wordt in Aanwijzing 13 de verantwoordelijkheid van de ambtenaar benadrukt. De ambtenaar is zelf verantwoordelijk om te voorkomen dat hij zijn functioneren of de openbare dienst waar hij werkzaam is, schaadt door zijn uitingen. In Aanwijzing 14 is de bevoegdheid opgenomen van het bevoegd gezag om de uitlatingen van de ambtenaar achteraf te toetsen.
Deze toetsing wordt uitgevoerd door de AGFA. Indien de werkgever de ambtenaar wil ontslaan of disciplinair wil straffen, omdat de ambtenaar artikel 125a lid 1 AW heeft overtreden, kan de werkgever de AGFA om advies vragen. Middels de criteria van Aanwijzing 15 kan de AGFA beoordelen of artikel 125a lid 1 AW door een ambtenaar is overtreden. Door het wetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’ krijgt de AGFA te maken met een wijziging die van invloed is op het voortbestaan van de AGFA.
Door het wetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’ wordt de Ambtenarenwet veranderd. Desondanks wordt in de ‘nieuwe’ Ambtenarenwet onder artikel 10 lid 1 de beperking van de vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren opgenomen. Op het eerste gezicht lijkt niet veel te veranderen, maar middels artikel 17 lid 3 van de nieuwe
Ambtenarenwet lijkt het ARAR vervangen te worden door een cao. Het gevolg hiervan is dat artikel 82a en 97b van het ARAR, waarin werkgevers de mogelijkheid wordt geboden om advies in te winnen bij de AGFA, komt te vervallen. De AGFA zou dan geen advies meer kunnen geven aan de sector Rijk. Voor de sectoren defensie en politie blijft het indienen van een adviesaanvraag bij de AGFA mogelijk ondanks de nieuwe Ambtenarenwet, omdat alle ambtenaren in de sectoren defensie en politie hun huidige rechtspositie blijven behouden. Het wetsvoorstel is in 2014 goedgekeurd door de Tweede Kamer en wordt momenteel behandeld door de Eerste Kamer. Indien de Eerste Kamer instemt met het wetsvoorstel en de wetten en regelgeving aangepast gaan worden, brengt dit in mijn optiek grote gevolgen met zich mee voor de positie van de ambtenaren. Ambtenaren kunnen ondanks het wetsvoorstel wel gebruik blijven maken van hun vrijheid van meningsuiting, doch niet meer van de AGFA. Indien de werkgever de ambtenaar een disciplinaire straf oplegt vanwege het gebruik van de vrijheid van meningsuiting kan dat de verkeerde keuze zijn, maar een toetsing van de AGFA is dan niet meer mogelijk.
Bij de beoordeling van de uiting door ambtenaren of werknemers die een mogelijke schending oplevert kijkt de rechter naar alle omstandigheden van het geval en maakt daarbij een
40
werknemer/ambtenaar. In dat opzicht is er geen verschil in de rechtspraak tussen ambtenaren en werknemers. De rechter heeft in meerdere uitspraken geoordeeld dat een ambtenaar een voorbeeldfunctie heeft en rekening moet houden met de functioneringsnorm van artikel 125a lid 1 AW. In mijn optiek zal de rechter sneller oordelen dat een ambtenaar artikel 125a lid 1 AW heeft geschonden dan een werknemer artikel 7:611 BW. Naar mijn mening hebben werknemers minder vaak een voorbeeldfunctie dan ambtenaren. Eveneens biedt artikel 125a lid 1 AW in mijn optiek feitelijk minder ruimte voor het uiten van kritiek door ambtenaren op de werkvisie van de werkgever, omdat kritiek van een ambtenaar sneller beschouwd kan worden als het openbaren van gedachten of gevoelens in de zin van artikel 125a lid 1 AW. Indien de werkgever van oordeel is dat de werknemer artikel 7:611 BW heeft geschonden middels de vrijheid van meningsuiting dient hij sinds het nieuwe ontslagrecht een redelijke grond aan te voeren voor ontslag. Een redelijke grond kan bijvoorbeeld een verstoorde
arbeidsrelatie of verwijtbaar handelen van de werknemer zijn. Het is dan aan de rechter om te oordelen of hij vindt dat daar sprake van is. Indien een ambtenaar artikel 125a lid 1 AW schendt, heeft de werkgever de mogelijkheid om eventueel rechtspositionele maatregelen te nemen. De werkgever kan de ambtenaar dan ontslaan of disciplinaire straffen.
Een werkgever kan rechtspositionele maatregelen opleggen aan de ambtenaar zonder
tussenkomst van de rechter. Dit maakt naar mijn mening de rol van de AGFA zo belangrijk. De AGFA kan rechtspositionele maatregelen beoordelen en adviseren of het gerechtvaardigd is of niet. Door de tussenkomst van de AGFA worden ambtenaren meer beschermd en wordt voorkomen dat er ten onrechte rechtspositionele maatregelen worden genomen.
Ondanks het feit dat de AGFA sinds de oprichting pas zeven keer advies heeft gegeven, wordt door het wetsvoorstel naar mijn mening daadwerkelijk zichtbaar wat de toegevoegde waarde van de AGFA is. De leden van de AGFA beschikken over de nodige kennis en
praktijkervaring. Bovenal is de AGFA neutraal en heeft de AGFA de mogelijkheid om beide partijen te horen alvorens ze tot een advies komt. In mijn optiek is het wel degelijk nuttig dat de AGFA na het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren advies kan blijven verstrekken aan werkgevers.
De beoordeling van de vrijheid van meningsuiting door de AGFA in mijn optiek ook van toegevoegde waarde, omdat de werkgever bij de AGFA geen griffiekosten dient te betalen,