17-7-2016
Beoordeling van
de vrijheid van
meningsuiting
van ambtenaren
na de normalisatie
rechtspositie
ambtenaren
De verbinding tussen de ‘afschaffing’ van de
ambtenarenstatus en de vrijheid van
meningsuiting van ambtenaren.
Rosa Tissink
10986324
BEGELEIDER: DHR. PROF. MR. E. VERHULP UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
1
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie ‘Beoordeling van de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren na de normalisatie rechtspositie ambtenaren’. Deze scriptie is geschreven ter afronding van de master Arbeidsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam.
Mijn interesse voor het normaliseringsproces van het ambtenarenrecht is voortgekomen uit de colleges en werkgroepen ambtenarenrecht die ik met plezier heb gevolgd aan de
Oudemanhuispoort. De afgelopen maanden heb ik mijn tijd vakkundig besteed aan het schrijven van deze scriptie. In deze scriptie heb ik een verbinding gemaakt tussen de afschaffing van de ambtenarenstatus en de ambtelijke vrijheid van meningsuiting. Ondanks mijn interesse voor dit onderwerp ging het schrijven ervan mij niet altijd gemakkelijk af. De juiste woorden op papier zetten bleek af en toe ingewikkeld te zijn.
Graag wil van de mogelijkheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleider dhr. prof. mr. Evert Verhulp te bedanken voor zijn ondersteuning en waardevolle suggesties. Daarnaast wil ik ook mijn familie bedanken voor hun onvoorwaardelijk steun en vertrouwen in het voltooien van mijn tweede master. In het bijzonder wil ik mijn moeder bedanken voor het meelezen. Middels deze scriptie komt er een einde aan mijn tijd als student en gaat ook voor mij het werkende leven beginnen. Tot slot wil deze scriptie opdragen aan mijn vader die ontzettend trots op mij zou zijn.
Ik wens u veel leesplezier toe.
Rosa Tissink
2
Samenvatting
Middels het initiatiefwetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’ wordt het commune arbeidsrecht van toepassing verklaard op ambtenaren. Hierdoor verdwijnen de meeste verschillen tussen werknemers en ambtenaren. Het normaliseringsproces kan invloed hebben op de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren. Ambtenaren kunnen een direct beroep doen op artikel 7 Grondwet. Het directe beroep wordt beperkt middels de
beperkingsclausule van artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet.
Het doel van dit onderzoek is om te achterhalen of de ambtelijke vrijheid van meningsuiting door het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren verschuift richting het
commune arbeidsrecht of dat de norm van artikel 125a lid 1 Ambtenarenwet behouden blijft. Hiervoor is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: In hoeverre verandert de vrijheid van
meningsuiting van ambtenaren door het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren?
Om antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag is een analyse uitgevoerd van de ambtelijke vrijheid van meningsuiting en het normaliseringsproces. Uit de analyse is naar voren gekomen dat de Ambtenarenwet middels het wetsvoorstel voor een groot gedeelte komt te vervallen. Een beperkingsclausule voor de vrijheid van meningsuiting wordt opgenomen in artikel 10 lid 1 van de nieuwe Ambtenarenwet. De werkgever moet advies inwinnen bij de Adviescommissie Grondrechten en Functie-uitoefening Ambtenaren (AGFA) over het opleggen van een disciplinaire straf of voorgenomen ontslag vanwege het uiten van de vrijheid van meningsuiting door de ambtenaar.
Artikel 17 lid 3 van de nieuwe Ambtenarenwet lijkt het een en ander te veranderen voor de AGFA. Het ARAR lijkt na de inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet vervangen te worden door de een cao. Het gevolg hiervan is dat artikel 82a en 97b van het ARAR, waarin werkgevers de mogelijkheid wordt geboden om advies in te winnen bij de AGFA, komt te vervallen. De AGFA zou dan geen advies meer kunnen geven aan de sector Rijk. Voor de sectoren defensie en politie blijft het voor de AGFA nog wel mogelijk om advies te geven inzake schending van artikel 125a lid 1 AW, omdat alle ambtenaren in die sectoren de huidige rechtspositie blijven behouden.
De leden van de AGFA beschikken over de nodige kennis en praktijkervaring. De commissie heeft de mogelijkheid om beide partijen te horen alvorens ze tot een advies komt en is
neutraal. Dit duidt erop dat de beoordeling van de vrijheid van meningsuiting door de AGFA van toegevoegde waarde kan zijn voor zowel de werkgever als de ambtenaar.
De grootste verandering van het normaliseringsproces is voor wat betreft de ambtelijke vrijheid van meningsuiting het vervallen van de bevoegdheid van de AGFA door het wetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’. Ambtenaren behouden de mogelijkheid om een beroep te doen op de vrijheid van meningsuiting middels de beperkingsclausule die is opgenomen in artikel 10 lid 1 van de nieuwe Ambtenarenwet. Op grond van dit onderzoek wordt aanbevolen om te bewerkstelligen dat de AGFA wordt openomen in een cao en het invoeren van de mogelijkheid voor ambtenaren om een adviesaanvraag in te dienen bij de AGFA.
3
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 1 Samenvatting ... 2 Inhoudsopgave ... 3 Hoofdstuk 1 Inleiding ... 5 1.1. Inleiding ... 5 1.2 Aanleiding ... 5 1.3. Onderzoeksvraag en deelvragen ... 8 1.4. Afbakening onderzoek ... 8 1.5. Leeswijzer ... 8
Hoofdstuk 2 De vrijheid van meningsuiting ... 9
2.1. Inleiding ... 9
2.2. Vrijheid van meningsuiting ... 9
2.3. Verticale & horizontale werking van grondrechten ... 9
2.3. Artikel 7 Grondwet ... 10
2.4. Artikel 10 EVRM ... 11
Hoofdstuk 3 Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting ... 14
3.1. Grondwettelijke beperkingen ... 14
3.1.1 Artikel 7 Grondwet ... 14
3.1.2 Artikel 7 lid 1 Grondwet ... 14
3.1.3 Artikel 7 lid 2 Grondwet ... 15
3.1.4 Artikel 7 lid 3 Grondwet ... 15
3.2. Beperkingsclausule artikel 10 EVRM ... 16
3.3 Verschillen tussen artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM ... 17
Hoofdstuk 4 Arbeidsrechtelijke & ambtelijke vrijheid van meningsuiting ... 19
4.1. Toepassing arbeidsrechtelijke vrijheid van meningsuiting ... 19
4.2. De ambtelijke vrijheid van meningsuiting ... 21
4.3. Beoordeling van de arbeidsrechtelijke en ambtelijke vrijheid van meningsuiting door de rechtspraak ... 23
4.3.1. De arbeidsrechtelijke vrijheid van meningsuiting in de rechtspraak ... 23
4.3.2. De ambtelijke vrijheid van meningsuiting in de rechtspraak ... 24
4
Hoofdstuk 5 De Adviescommissiegrondrechten en functie-uitoefening ambtenaren ... 28
5.1. Goed ambtenaarschap ... 28
5.2. De AGFA ... 29
5.3. Procedure van de AGFA ... 29
5.4. Adviezen van de AGFA... 30
5.5. Aanwijzingen inzake externe contacten van rijksambtenaren ... 32
5.6. De AGFA na de normalisatie... 34 5.7. Conclusie ... 36 Hoofdstuk 6 Conclusie... 38 6.1. Conclusie ... 38 6.2. Aanbevelingen ... 41 Literatuurlijst ... 43
5
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1. Inleiding
Is een roman waarin een politieagent naar waarheid gebeurde corruptiezaken rondom het
politiebureau beschrijft een schending van het recht van de vrijheid van meningsuiting?1 De
vrijheid van meningsuiting is opgenomen in artikel 7 van de Grondwet. Het recht op vrijheid van meningsuiting is ook op Europees niveau geregeld in artikel 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).
De vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren wordt beperkt middels artikel 125a lid 1 van de Ambtenarenwet (hierna: AW). In artikel 125a lid 1 AW is opgenomen:
‘Een ambtenaar dient zich te onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens, indien daardoor de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van zijn dienst, voor zover die in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn
verzekerd.’
Op grond van artikel 125a lid 1 AWmogen ambtenaren bepaalde gedachten en gevoelens niet
uiten ondanks het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit blijkt ook verschillende uitspraken. In de zaak Vogt tegen Duitsland werd een lerares Duits en Frans ontslagen, omdat ze lid werd
van de Duitse communistische partij.2 Ook een districtchef van de politie Zuidwest-Drenthe
was uit haar functie ontheven wegens het uiten van haar mening op Twitter.3 Een
gemeenteambtenaar die zich per e-mail aan een raadslid had geuit over een onderwerp waarop
nog besluitvorming moest plaatsvinden, werd ontslagen.4 Een leraar die op internet een blog
bijhield met verhalen die gebaseerd waren op de werkelijkheid, moest zijn blog verwijderen.5
In 1985 oordeelde De Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) dat ‘de ambtenaar bij het bepalen van de inhoud van zijn uitingen niet de vrijheid heeft de goede functionering van de overheid, dan wel de goede vervulling van zijn dienstbetrekking in ontoelaatbare mate aan te
tasten’.6 In 2002 concludeerde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna:
EHRM) ‘hoe hoger de positie van de ambtenaar, hoe minder ruim hij de vrijheid van
meningsuiting mag toepassen en des te minder hij zich kan permitteren’.7
Het lijkt erop dat de vrijheid van meningsuiting geldt voor zowel werknemers als ambtenaren, maar is dat daadwerkelijk wel zo?
1.2 Aanleiding
Grondrechten worden omschreven als “rechten die fundamenteel zijn voor de persoonlijke
vrijheid van de mens en voor de handhaving van de menselijke autonomie”.8 De vrijheid van
1 CRvB 2 maart 1995, AW 1994/126, LJN AK598.
2 EHRM 26 september 1995, ECLI:NL:XX:1995:AD2397, NJ 1996/545, m.nt E.J. Dommering (Vogt/Duitsland).
3 B. Hinke, NRC 25 februari 2011.
4 Rb. ’s-Gravenhage 1 juni 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9347.
5 Rb. Rotterdam 25 januari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL0899.
6 Kamerstukken II 1987/88, 19 495, nr. 3 (MvT).
7 EHRM 14 maart 2002, 46833/99, EHRC 200/44 m.nt. Verhey.
6
meningsuiting werd in 1815 opgenomen in de Grondwet. Gedurende de periode 1844 tot 1922
kon een ambtenaar zich beroepen op de grondrechten.9 Men meende dat een ambtenaar een
bijzondere rechtspositie dient te hebben, omdat “de ambtenaar als werknemer van de overheid
deelneemt aan de uitoefening van het overheidsgezag”.10
Van 1922 tot 1955 golden de Nederlandse grondrechten niet voor ambtenaren. Dit veranderde
na 1955.11 De Tweede Kamer vond in 1955 dat de grondrechten wel golden voor ambtenaren,
echter dat een beperking op deze vrijheid onder bepaalde omstandigheden mogelijk was.12
Vanaf 1958 kwam de ambtenarenstatus onder druk te staan. Kritiek op de ambtenarenstatus werd beschreven in het rapport van de Staatscommissie Kranenburg over de status van de
ambtenaren.13 In de jaren die volgden veranderde weinig aan de rechtspositie van de
ambtenaren. De reden hiervan was de sterke economische groei die Nederland in de jaren 60
en 70 doormaakte.14
De vrijheid van meningsuiting in de Grondwet wordt sinds 2 november 1988 beperkt voor de
ambtenaar middels artikel 125a lid 1 AW.15 De beperking wordt een functioneringsnorm
genoemd, omdat een ambtenaar bepaalde uitingen moet laten als het ten koste gaat van zijn
eigen functioneren of van de openbare dienst.16
In 1980 wakkerde de discussie rondom de positie van ambtenaren opnieuw aan door de economische recessie, het vervallen van het stakingsverbod voor de overheidssector en door de herziening van de Grondwet in 1983. Naar aanleiding van deze ontwikkelingen werd door de Nederlandse Juristenvereniging een verzoek bij De Jong en Niesen neergelegd om een preadvies te geven over de vraag of het noodzakelijk was om de verschillen tussen
werknemers en ambtenaren te handhaven.17 Nadat het onderzoek was afgerond constateerde
De Jong dat op bepaalde terreinen de verschillen tussen ambtenaren en civiele werknemers
moesten verdwijnen.18 Complementair aan de constatering van De Jong concludeerde Niesen
dat een mogelijke afschaffing aangaande de verschillen per rechtspositioneel element
onderzocht zou moeten worden.19
Door het preadvies van De Jong en Niesen was de meerderheid van de vergadering van de Nederlandse Juristenvereniging van mening dat het onderscheid in de rechtspositie tussen ambtenaren en werknemers moest verdwijnen en dat de gelijkheid in de rechtspositie moest
worden bevorderd.20 In de literatuur werd de mogelijke wijziging voor de ambtenarenstatus
besproken. Onder meer Sprengers was van mening dat het afschaffen van de ambtenarenstatus
wenselijk is.21 Ook Lanting vond dat de verschillen op het terrein van sociale zekerheid
verkleind moeten worden.22 De Jong heeft in het preadvies meerdere aanbevelingen gedaan
die anno 2016 grotendeels zijn doorgevoerd. De aanbevelingen bestonden onder meer uit de
9 H. Krabbe, Handelingen der NJV 1897 I, p. 63-102. 10 A.H. van Zutphen, in: Arbeidsrecht 1998/46, p. 3. 11 E.F.C. Francken 1992, p. 139 & 140.
12 C.J.G. Olde Kalter 1979, p. 66 13 Rapport Kranenburg 1958.
14 B.B.B. Lanting, D. Christe, N. Hummel & L.C.J. Sprengers 2014, p. 29. 15 Wet van 20 april 1988, Stb. 1988, 229.
16 Kamerstukken II 1985/86, 19 495, nr. 3 (MvT), p. 2.
17 B.B.B. Lanting, D. Christe, N. Hummel & L.C.J. Sprengers 2014, p. 30. 18 E.P. de Jong 1982, p. 122-123.
19 C.R. Niessen, Handelingen der NJV 1982 I, p. 129.
20 B.B.B. Lanting, D. Christe, N. Hummel & L.C.J. Sprengers 2014, p. 31. 21 L.C.J. Sprengers 1998.
7
erkenning van het stakingsrecht, versterking van de medezeggenschap en het verwezenlijken
van eensgezindheid op het gebied van sociale zekerheid tussen ambtenaren en werknemers.23
Het stakingsrecht voor ambtenaren werd in 1983 erkend en de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) is in 1995 van toepassing verklaard op de ambtenaren. Ook qua sociale
zekerheid ontstonden steeds meer gelijkenissen tussen de ambtenaren en werknemers, immers ambtenaren kunnen tegenwoordig ook gebruik maken van werknemersverzekeringen waar
onder de WIA, ZW en de WW.24 Tussen de ambtenaren en werknemers zijn momenteel nog
steeds verschillen in het ontslagrecht, de rechtsbescherming en de aanstelling.25
Vanaf de jaren 80 vonden grote veranderingen plaats ten aanzien van de verschillen tussen de ambtenaren en de werknemers. Desondanks kan volgens Lanting pas sinds de jaren 90
gesproken worden van een normaliseringsproces.26 Het normaliseringsproces is in een
stroomversnelling geraakt door het initiatiefwetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’ dat door de Tweede Kamer werd aangenomen in 2014. Het doel van het wetsvoorstel is om het commune arbeidsrecht van toepassing te verklaren op de ambtenaren waardoor de meeste verschillen tussen werknemers en ambtenaren verdwijnen. Onder meer het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zou dan van toepassing worden verklaard op de ambtenaren. Voor ambtenaren kunnen afwijkende bepalingen gelden, indien sprake is van zwaarwegende argumenten. Het wetsvoorstel is niet op alle ambtenaren van toepassing.
Uitgesloten zijn onder meer militaire ambtenaren en rechterlijke ambtenaren.27 De wetgever
heeft bij de tweede nota van wijziging ook politieambtenaren uitgesloten van het
wetsvoorstel.28
Tevens blijft de term ‘ambtenaar’ en de Ambtenarenwet behouden met het wetsvoorstel. Wel zullen bepaalde bepalingen uit de Ambtenarenwet verdwijnen, desondanks zullen artikelen over de integriteit en beperking van de grondrechten blijven bestaan. Mede artikel 125a lid 1 AW wordt in de nieuwe Ambtenarenwet opgenomen onder artikel 10 AW. Het voordeel van de normalisering is volgens het wetsvoorstel onder meer de vergrote kans op toename van arbeidsmobiliteit, voorkomen van vermenging van de dubbele rol van de overheid (werkgever
en wetgever) en het verdwijnen van het stoffige imago van de ambtenaar.29 Het
normaliseringsproces zal voor de nodige wijzigingen zorgen in het ambtenarenrecht, onder meer op het terrein van het ontslagrecht en het cao-recht, maar ambtenaren kunnen dan ook gebruik maken van de privaatrechtelijke rechtsbescherming.
Het ambtenarenrecht schuift steeds meer op richting het commune arbeidsrecht. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is ‘in hoeverre de normalisatie van de rechtspositie ambtenaren van invloed is op de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren.’ Verschuift de ambtelijke vrijheid van meningsuiting dan ook steeds meer op richting het commune arbeidsrecht of blijft de norm van artikel 125a lid 1 AW nog steeds van toepassing?
23 E.P. de Jong 1982, p. 122-123.
24 T. van Peijpe & J. Riphagen 1998, p. 23-27.
25 B.B.B. Lanting, D. Christe, N. Hummel & L.C.J. Sprengers 2014, p. 30-32. 26 B.B.B. Lanting 2009, p. 23.
27 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 6. (MvT) p. 1-2. 28 Kamerstukken II 2011/12, 32 550, nr. 11, p. 6. 29 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 6. (MvT) p. 11-13.
8
1.3. Onderzoeksvraag en deelvragen
In dit onderzoek staat de volgende probleemstelling centraal:
In hoeverre verandert de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren door het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren?
Het doel van dit onderzoek is het analyseren van de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren na de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren.
De probleemstelling wordt beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
o In hoeverre verschilt de ambtelijke vrijheid van meningsuiting ten opzichte van de arbeidsrechtelijke vrijheid van meningsuiting?
o Wat is de rol van de Adviescommissie Grondrechten en Functie-uitoefening
Ambtenaren (AGFA) bij de beoordeling van de ambtelijke vrijheid van meningsuiting voor en na de normalisatie rechtspositie ambtenaren?
1.4. Afbakening onderzoek
In dit onderzoek behandel ik alleen ambtenaren die werkzaam zijn bij het Rijk, de provincie of de gemeente en ze worden in dit onderzoek aangeduid als ‘ambtenaar’.
Grondrechten uit de Grondwet hebben in beginsel een verticale werking waardoor ze een werking hebben tussen de overheid en de burger en niet tussen burgers onderling (horizontale werking). Door toenemende invloed van het EVRM en de ontwikkeling van
communicatiemiddelen krijgt de horizontale werking van grondrechten steeds meer
aandacht.30
1.5. Leeswijzer
De probleemstelling wil ik aan de hand van verschillende hoofdstukken uitwerken. In
hoofdstuk twee wordt de vrijheid van meningsuiting behandeld. In hoofdstuk drie worden de beperkingen van de vrijheid van meningsuiting besproken en in hoofdstuk vier worden de ambtelijke en de arbeidsrechtelijke vrijheid van meningsuiting besproken, waarna de verschillen tussen de ambtelijke en arbeidsrechtelijk vrijheid van meningsuiting in kaart worden gebracht. In hoofdstuk vijf wil ik de rol van de Adviescommissiegrondrechten en functie-uitoefening ambtenaren bespreken. Ik besteed aandacht aan de rol van de commissie voorafgaand aan de normalisatie evenals daarna. Tot slot zal ik in hoofdstuk 6 antwoord geven op mijn hoofdvraag.
9
Hoofdstuk 2 De vrijheid van meningsuiting
In dit hoofdstuk wordt de vrijheid van meningsuiting besproken. Zowel de vrijheid van meningsuiting in de Nederlandse Grondwet als in het EVRM wordt toegelicht.
2.1. Inleiding
Een agent uitschelden voor ‘mierenneuker’31, de vereniging Martijn die een foto op hun
website plaatst van Prinses Amalia,32 Wilders die de grens van de vrijheid van meningsuiting
opzoekt met zijn film ‘Fitna’ of de islam benoemt als een fascistische ideologie.33 Kan dit
worden aangemerkt als de vrijheid van meningsuiting?
2.2. Vrijheid van meningsuiting
Een mening staat voor een denkwijze, standpunt, visie of een gevoel en dient ruim uitgelegd te worden. Een uiting staat voor een uitlating, bekendmaking of iets openbaren. Het uiten van
een mening kan zowel schriftelijk als mondeling gebeuren.34 Als gedachten of gevoelens niet
voor openbaar gebruik worden benut, vallen de gedachten of gevoelens niet onder het begrip
meningsuiting.35
Bij de vrijheid van meningsuiting gaat het om “de vrijheid van iedere op openbare
communicatie gerichte menselijke expressie” aldus Verhulp. Alternatieven voor de vrijheid van meningsuiting zijn bijvoorbeeld de uitingsvrijheid, de communicatievrijheid en de
vrijheid van expressie.36 In dit onderzoek wordt in het vervolg alleen gesproken over de
vrijheid van meningsuiting.
2.3. Verticale & horizontale werking van grondrechten
Het grondrecht om in vrijheid een mening te uiten is van belang in onze democratische samenleving. Artikel 7 Grondwet kan beschouwd worden als een waarborgnorm in de
verhouding tussen de burgers en de overheid. Middels artikel 7 Grondwet wordt bepaald of en wanneer de overheid de burger kan beperken voor wat betreft de vrijheid van meningsuiting.
Dit wordt de verticale werking van grondrechten genoemd.37
Indien grondrechten van toepassing zijn in de privaatrechtelijke verhouding wordt dat de horizontale werking genoemd. Bij de horizontale werking van grondrechten wordt
onderscheid gemaakt tussen de directe en indirecte werking. Grondrechten tussen burgers onderling hebben geen directe werking, maar slechts indirect. Grondrechten kunnen bepaalde
normen uit het arbeidsrecht in kleuren en daardoor doorwerken in horizontale verhoudingen.38
31 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5489.
32 Rb. Amsterdam, 1 november 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB6926.
33 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 31 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX2991.
34 E. Verhulp 1996, p. 73 & 74.
35 Gerechtshof Amsterdam 13 september 1984, NJ 1985/409. 36 E. Verhulp 1996, p. 73 & 74.
37 M.C. Burkens e.a. 2006, p. 140. 38 E. Verhulp 1996, p. 46 & 47.
10
De relatie tussen de overheid en de ambtenaar wordt beschouwd als een verticale verhouding. Door de verticale werking van grondrechten tussen de overheid en de ambtenaar wordt voor de ambtenaar de mogelijkheid gecreëerd om zich direct op een grondrecht te beroepen ten aanzien van zijn werkgever. Om een direct beroep van ambtenaren op grondrechten te
beperken dient sprake te zijn van een formeel wettelijke grondslag.39 De formeel wettelijke
grondslag is opgenomen in artikel 125a AW. Het doel van artikel 125a AW is om een
evenwicht te bereiken tussen het belang van de individuele ambtenaren bij de uitoefening van
zijn grondrechten en het belang van de overheid ten behoeve van de goede taakvervulling.40
2.3. Artikel 7 Grondwet
De vrijheid van meningsuiting werd in 1815 opgenomen in de Grondwet en staat sinds de wijziging van de Grondwet in 1983 in artikel 7 Grondwet. De tekst van artikel 7 lid 1 Grondwet anno 2016 luidt als volgt: ‘Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de
drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.’ Tijdens de wijziging van de Grondwet in 1983 werd besloten om de tekst van
het artikel over de vrijheid van meningsuiting te handhaven in de oude vorm. De reden hiervoor was dat de regering de in de jurisprudentie gevormde verspreidingsvrijheid wilde behouden, daarbij kon een eventuele grondwettelijke vaststelling mogelijk afbreuk doen aan
de bescherming van de drukpersvrijheid, aldus Asscher en Kortemann.41 In de
grondwetsherziening werd voor het eerst erkend dat grondrechten ook een verticale werking
kunnen hebben.42 Het begrip drukpers is in de loop der jaren verruimd dankzij de
rechtspraak.43 Onder het begrip drukpers vallen bijvoorbeeld ook leesbare tekens44 en
vergelijkbare vermenigvuldigingstechnieken.45
De zinssnede ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet’ laat zien dat de vrijheid van meningsuiting alleen beperkt kan worden door een wet. De formele wetgever heeft de bevoegdheid om inhoudelijke normen te formuleren indien dit bij wet wordt vastgesteld. Uit de woorden ‘niemand heeft voorafgaand verlof nodig’ blijkt dat geen sprake is van censuur in
Nederland.46
Het recht om een mening te verspreiden is in de loop der jaren gevormd door de
jurisprudentie. De Hoge Raad47 oordeelde in 1892 dat onder het openbaren van een mening
ook het verspreiden wordt verstaan. Dit heeft tot een begripsverwarring geleid, doordat het
verspreiden van een mening mag worden beperkt door de gemeenteraad.48
In het arrest APV Tilburg49 was een verbod opgenomen om aan de weg of in voor het publiek
toegankelijke lokaliteiten geschriften, afbeeldingen of voorwerpen die bestemd waren om de mensen te prikkelen ten verkoop aan te bieden. De rechtsvraag van dit arrest was of de gemeente bij voorschriften omtrent verspreiding van drukwerk zich mag mengen met de
39 E. Verhulp 1996, p. 206.
40 Kamerstukken II 1985/86, 19 495, nr. 3 (MvT), p. 4. 41 L.F. Asscher, 2002, p. 43 & C.A.J.M. Kortemann 1987, p. 83. 42 P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M Verhey 1988, p. 51. 43 HR 24 januari 1967, NJ 1967/270.
44 ARRvS 19 januari 1987, AB 1988/58, m.nt. P.J. Boon (Geluidswagens). 45 HR 23 mei 1961, NJ 1961/427.
46L.F. Asscher, 2002, p. 44.
47 HR 7 november 1892, W 6259 (Haags ventverbod).
48 P.J. Boon 1993, p. 16.
11
inhoud van het drukwerk? In het arrest APV Tilburg is sprake van twee verschillende soorten recht, namelijk het openbaringsrecht en het verspreidingsrecht. Door de Hoge Raad is bepaald dat het openbaren van artikel 7 lid 1 Grondwet het drukken en uitgeven inhoudt. Het
openbaringsrecht kan alleen worden beperkt via een wet in formele zin. Hierdoor mogen de
uitingen niet preventief worden getoetst, maar alleen achteraf.50 Het verspreidingsrecht is
volgens de Hoge Raad onmisbaar voor de realisering van het openbaringsrecht. Echter is het verspreidingsrecht ondergeschikt aan het openbaringsrecht. Het openbaringsrecht vindt
voornamelijk plaats in de geestenwereld en het verspreidingsrecht in de ruimtelijke sfeer.51
Mede hierdoor is het verspreidingsrecht makkelijker te beperken, doordat er niet geoordeeld wordt over de inhoud. Om die reden mag het verspreidingsrecht worden onderworpen aan lagere gemeentelijke voorschriften zolang het in het belang van de openbare orde is. De voorwaarde is dan wel dat het openbaringsrecht niet wordt aangetast. Een algeheel verbod op het openbaringsrecht is niet mogelijk. Uit het arrest APV Tilburg kan worden geconcludeerd dat het verspreidingsrecht beperkt mag worden door bijvoorbeeld een gemeenteraad, maar het
openbaringsrecht mag alleen worden beperkt door de formele wetgever.52
Artikel 7 Grondwet beschermt de vrijheid van openbaren. Volgens Asscher wordt met de vrijheid van openbaren bedoeld het openbaren van een uiting aan een onbepaald publiek. Door artikel 7 Grondwet wordt het openbaren van gedachten en gevoelens beschermd, maar
dit betekent volgens Asscher niet dat mededelingen van feitelijke aard uitgesloten zijn.53
In 2000 is door de Commissie Grondrechten opnieuw onderzoek gedaan naar de formulering van de grondrechten. De aanbeveling van de Commissie was dat de formulering van het artikel van de vrijheid van meningsuiting gemoderniseerd moest worden, omdat uit het onderzoek was gebleken dat bepaalde begrippen uit artikel 7 Grondwet niet meer van
toepassing waren vanwege het opkomend gebruik van internet.54 Dit lijkt mij van belang,
maar de wetgever heeft aan deze aanbeveling nog geen gehoor gegeven.
2.4. Artikel 10 EVRM
Het recht op vrijheid van meningsuiting is in 1950 opgenomen in artikel 10 van het EVRM. In artikel 10 lid 1 EVRM is het recht op vrijheid van meningsuiting opgenomen en in lid 2 wordt aangegeven wanneer dit recht beperkt mag worden. Een beperking van de vrijheid van
meningsuiting is toegestaan als voldaan is aan het legaliteitsbeginsel, de beperking voldoet aan de doelen uit artikel 10 EVRM en de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.
In artikel 10 lid 1 EVRM staat: ‘Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht
omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht
grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-, omroep- bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen’.
50 P.J. Boon 1993, p. 28.
51 T.L. Bellekom, A.W. Heringa, J. van der Velde & L.F.M. Verhey 2007, p. 386. 52 HR 28 november 1950, NJ 1951/137 (APV Tilburg).
53 L.F. Asscher, 2002, p. 45 & 46. 54 Commissie Grondrechten, 2000b, p. 10.
12
Door artikel 10 EVRM wordt ongeacht de inhoud alle expressie beschermd, volgens Asscher. Onder meer politieke, artistieke en commerciële informatie behoren tot de expressie van
artikel 10 EVRM.55 Onder expressie wordt niet alleen gesproken of geschreven woorden
verstaan, maar ook plaatjes, handelingen56 en kunstuitingen waarmee een gedachte of idee tot
uitdrukking wordt gebracht.57 Het belangrijkste aspect bij kunstuitingen is de vrijheid om
informatie en ideeën te ontvangen en te verspreiden.58
Onder artikel 10 EVRM valt mede het dragen van symbolen. In het arrest Vajnai/ Hongarije werd door een burger een rode ster gedragen terwijl dat toentertijd verboden was. Volgens het EHRM werd het dragen van een rode ster door het EVRM beschouwd als het uiten van een
politieke opinie.59
Artikel 10 EVRM geeft mensen het recht om een mening te hebben. Volgens Asscher biedt artikel 10 EVRM eveneens bescherming tegen negatieve gevolgen van het ‘hebben’ van een bepaalde mening en tegen het gedwongen uiten van een mening. Artikel 10 EVRM beschermt
het recht van informatie.60 De bescherming is gericht op het ontvangen en doorgeven van
informatie.61
Indien in een publiek debat het recht op de vrijheid van meningsuiting wordt toepast en het een bijdrage levert aan een maatschappelijke discussie zorgt dat voor een extra bescherming. Commerciële uitingen vallen ook onder artikel 10 EVRM, maar krijgen minder
bescherming.62
Beperkingen voorafgaand aan een publicatie of tentoonstelling kunnen mogelijk zijn. Voordat een beperking mag worden toegepast dient het onderzocht te worden daar in de beperking ook
een gevaar schuilt. Aangezien de waarde van nieuws kan vervallen door een beperking.63
Artikel 10 EVRM heeft een positieve verplichting. De positieve verplichting houdt in dat burgers beschermd worden tegen inmenging door de overheid. Tevens mogen lidstaten op basis van artikel 10 EVRM niet discrimineren. Artikel 10 EVRM heeft ook een zorgplicht. De zorgplicht is gericht op het garanderen van een pluriform informatieaanbod. De zorgplicht brengt de verplichting met zich mee dat overheden de uitingsvrijheid voor iedereen moeten
garanderen.64 De vorm van de uiting en het gebruikte medium spelen een rol bij de
beoordeling van de vraag of de uitingsvrijheid mag worden beperkt.65
Hoe artikelen 7 Grondwet en 10 EVRM worden toegepast op de werknemers en ambtenaren wordt besproken in hoofdstuk 4. Voor werknemers en ambtenaren is het niet altijd mogelijk om de grondrechten volledig uit te oefenen. Een beroep op een grondrecht kan bijvoorbeeld
botsen met een algemeen belang of vrijheden van derden.66 Hoe de grondrechten voor
55 Harris/O’Boyle/Warbrick, 1995, p. 377-378. 56 EHRM 3 maart 1986, 11674/85.
57 L.F. Asscher, 2002, p. 112.
58 EHRM 24 mei 1998, application no. 10737/84.
59 EHRM 8 juli 2008, application no. 33629/06 (Vajnai/Hongarij). 60 L.F. Asscher, 2002, p. 113.
61 L.F. Asscher, 2002, p. 113. 62 A.J. Nieuwenhuis 1997, p. 327.
63 EHRM 29 juni 2005, application no. 40287/98. 64 L.F. Asscher, 2002, p. 114 & 115.
65 EHRM 27 januari 1997, application no. 7/1996/626/809 & EHRM 23 september 1994, application no. 15890/89. 66 T.L. Bellekom, A.W. Heringa, J. van der Velde & L.F.M. Verhey 2007, p. 359.
13
werknemers en ambtenaren beperkt kunnen worden, wordt besproken in het volgende hoofdstuk.
14
Hoofdstuk 3 Beperkingen van de vrijheid van
meningsuiting
Door een grondrecht te beperken wordt een inbreuk gepleegd, maar bepaalde inbreuken
kunnen gerechtvaardigd worden.67 Hoe grondrechten beperkt mogen worden en door wie
wordt in de volgende paragraven besproken.
3.1. Grondwettelijke beperkingen
De Nederlandse Grondwet heeft als doelstelling om burgers tegen de overheid te beschermen. Artikel 7 Grondwet is gericht op de relatie tussen de overheid en de burgers, de verticale relatie. Indien een grondrecht doorwerkt in de relatie tussen burgers onderling is er sprake van een horizontale verhouding. De vrijheid van meningsuiting is niet alleen het uitgangspunt in
de relatie overheid en werknemers, maar ook tussen de werkgever en werknemer.68 Zowel de
werkgever als de werknemer dienen zich te gedragen als een goed werkgever en werknemer. Aan de overheid komt de bevoegdheid toe om in de privaatrechtelijke verhouding de vrijheid
van meningsuiting te beschermen en te beperken.69
3.1.1 Artikel 7 Grondwet
De vrijheid van meningsuiting is geen onbegrensde vrijheid. Indien het grondrecht wordt toegepast dient ook rekening gehouden te worden met andere belangen. Een beperking is mogelijk indien sprake is van een zwaarwegend belang. Met een beperking van een grondrecht wordt bedoeld: “de mogelijkheden om onder bepaalde voorwaarden rechtens toegelaten rechtshandelingen of feitelijke handelingen te verrichten die in het algemeen door
het grondrecht zijn verboden”.70 Alle relevante feiten en omstandigheden wegen mee bij de
beoordeling van een beperking van de vrijheid van meningsuiting door de rechter.71
De Hoge Raad concludeerde in 1950 dat door het sluiten van een arbeidsovereenkomst de werknemer verplicht wordt zich in te zetten voor het verwezenlijken van het doel van de
arbeidsovereenkomst en dat de werknemer daarbij te goede trouw handelt.72
3.1.2 Artikel 7 lid 1 Grondwet
Een beperking van artikel 7 lid 1 Grondwet dient uit een grondwettelijke beperkingsclausule
herleidbaar te zijn.73 De grondwettelijke beperkingsclausule is een specifieke wettelijke
bepalingen die de bevoegdheid tot de beperking verleent.74
67 C.A.J.M. Kortmann 2001, p. 381. 68 Aanhangsel Handelingen II 1996/97, 1429. 69 L.F. Asscher, 2002, p. 64..
70 P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M Verhey 2005, p. 13. 71 F.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst [online] 13 juli 2014, p. 1.
72 HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1258, NJ 1990/21 (Akkoca/Koghee).
73 Kamerstukken II 1976/77, 13 872, nr. 7, p. 12. 74 Kamerstukken II 2003/04, 29 614, nr. 2, p. 28
15
De grondwettelijke beperkingsclausule van artikel 7 lid 1 Grondwet is opgenomen in de zinssnede ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Volgens de regering betekent deze zinssnede dat alleen de formele wetgever bevoegd is tot het beperken van
grondrechten.75 Beperkingen die de wetgever heeft geformuleerd staan bijvoorbeeld in artikel
137 Wetboek van Strafrecht (discriminerende belediging), artikel 261 Wetboek van Strafrecht (smaad), artikel 21 Auteurswet (portretrecht) of artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). De grondwettelijke beperkingsclausule geldt niet voor het verspreidingsrecht. Aangezien de Hoge Raad in het arrest APV Tilburg had geoordeeld dat het verspreidingsrecht niet onder het
bereik van artikel 7 Grondwet valt.76
Aan de wetgever komt de bevoegdheid toe om artikel 7 lid 1 Grondwet te beperken. De door de wetgever opgestelde beperkingen, kunnen door de werkgever opgelegd worden aan de werknemer. De werkgever heeft wel de bevoegdheid om zelfstandige beperkingen op te stellen, maar alleen de wetgever kan formele wetten opstellen die de vrijheid van
meningsuiting beperken.77
3.1.3 Artikel 7 lid 2 Grondwet
Artikel 7 lid 2 van de Grondwet luidt: ‘De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is
geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisie-uitzending’. Lid 2 biedt de
mogelijkheid om voorwaarden te stellen voorafgaand aan de uitzending. Het stellen van
voorwaarden is alleen toegestaan zolang het toezicht achteraf plaatsvindt.78 Zolang
preventieve censuur achterwege blijft, acht de Tweede kamer het mogelijk dat tijdens een
uitzending de stekker uit een programma wordt getrokken.79
3.1.4 Artikel 7 lid 3 Grondwet
In artikel 7 lid 3 Grondwet is opgenomen: ‘Voor het openbaren van gedachten of gevoelens
door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden’. Het verschil tussen artikel 7 lid 1 en lid 3 van
de Grondwet zit in de zinssnede ‘wegens de inhoud daarvan’. Deze zinssnede maakt het mogelijk dat een vergunningsvereiste toegestaan is, zolang het vereiste niet van toepassing is
op de inhoud van de uiting.80
De zinssnede ‘niemand heeft voorafgaand verlof nodig’ duidt een verbod van censuur aan. Dit
is een absoluut verbod en dit belet enige beperkingen hierop.81 Alleen ten tijde van de
noodtoestand kan worden afgeweken van het censuurverbod aldus artikel 103 lid 2 Grondwet.
75 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 18. 76 HR 28 november 1950, NJ 1951/ 137 (APV Tilburg). 77 E. Verhulp 1996, p. 95.
78 L.F. Asscher, 2002, p. 65. 79 J.M. de Meij 2000, 9. 184 & 185. 80 L.F. Asscher, 2002, p. 66. 81 A.J. Nieuwenhuis 2011, p. 24.
16
De beperkingen van de eerste zinssnede van lid 3 kunnen door de wetgever in materiële zin
worden beperkt indien de wetgever zich beroept op de algemene wetgevende bevoegdheid.82
Artikel 7 lid 3 Grondwet gaf de wetgever een dusdanige ruime bevoegdheid om grondrechten te beperken dat de bevoegdheid in de loop der jaren beperkt is door jurisprudentie.
Gemeentelijke voorschriften die het onmogelijk maken om gevoelens of gedachten te
openbaren kunnen in strijd zijn met artikel 7 lid 3 Grondwet.83
3.2. Beperkingsclausule artikel 10 EVRM
Het EHRM had in 1980 geoordeeld dat het recht om informatie ongehinderd te mogen ontvangen een zelfstandig recht is. De ontvangst van de informatie mag alleen gehinderd
worden door de overheid indien voldaan is aan artikel 10 lid 2 EVRM.84
De vrijheid van meningsuiting is niet absoluut.85 In artikel 10 lid 2 EVRM is een
beperkingsclausule opgenomen. In artikel 10 lid 2 EVRM staat: ‘Daar de uitoefening van
deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich mee brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen’.
Om te beoordelen of sprake is van een inbreuk en om te bepalen of de inbreuk toelaatbaar is, is door het EHRM een stappenplan opgesteld:
1. Wordt de uitingsvrijheid beperkt?
2. Is die beperking ‘door de wet voorgeschreven’? - Is er een basis in het nationale recht?
- Is het recht voldoende toegankelijk en kenbaar?
- Is de norm voldoende precies geformuleerd, zodat een beperking voorzienbaar was?
3. Dient de inbreuk een legitiem doel uit artikel 10 lid 2 EVRM? 4. Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?
- Is de beperking proportioneel?86
Het EHRM had geoordeeld dat ook ongeschreven recht voldoet aan het tweede vereiste.87
Punt vier is volgens het EHRM het belangrijkste punt in het stappenplan. De beperking dient effectief en doelmatig te zijn in het licht van het te beschermen rechtsgoed aldus
Nieuwenhuis.88 Een beperking mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om het doel te
bereiken. Wanneer is een beperking noodzakelijk? Een eenduidig antwoord is niet mogelijk
82 C.A.J.M Kortmann 2001, p. 382.
83 ARRvS 19 januari 1987, AB 1988/58, m.nt. P.J. Boon (Geluidswagens). 84 EHRM 26 april 1979, nr. 197904/26, NJ 1980/146 (Sunday Times). 85 L.F. Asscher, 2002, p. 114.
86 J. Velaers 1991, p. 37.
87 EHRM 26 april 1979, nr. 197904/26, NJ 1980/146 (Sunday Times). 88 A.J. Nieuwenhuis 1997, 332.
17
blijkt uit het arrest Handyside. De nationale autoriteiten dienen in eerste instantie te bepalen
of de beperking noodzakelijk is voordat een beperking kan worden opgelegd.89
Bij een beroep op artikel 10 EVRM wordt een proportionele toets gehanteerd. Middels de proportionele toets wordt getoetst of sprake is van een evenredige verhouding tussen de
aantasting van de uitingsvrijheid en het legitieme doel.90
De overheid dient zich terughoudend op te stellen bij het opleggen van beperkingen.91 De
overheid mag ingrijpen indien de publieke orde in gevaar is. Indien een uiting geweld jegens een individu, publiek figuur of een deel van de samenleving oproept, is het de overheid toegestaan om beperkingen op te leggen. Per omstandigheid dient bekeken te worden of een
beperking van een uiting gerechtvaardigd is.92 Gevoelens van onbehagen mogen geen reden
zijn om de vrijheid van meningsuiting te beperken.93
Volgens het EHRM moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan om de uitingsvrijheid te beperken. De bepalingen dienen onder meer toegankelijk, voorzienbaar en kenbaar te zijn. Tevens moet de beperking een voldoende zwaarwegend algemeen belang hebben waardoor
het noodzakelijk is om de uitingsvrijheid in te perken.94 Als lidstaten een beperking willen
opleggen aan de uitingsvrijheid komt hen een beoordelingsmarge toe. De beoordelingsmarge van lidstaten is kleiner indien sprake is van een beperking van de publieke meningsvorming
over punten van algemeen belang.95 Uitingen die een bijdrage leveren aan de politiek of aan
een debat over onderwerpen van algemeen belang krijgen meer bescherming geboden.96
3.3 Verschillen tussen artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM
Bescherming van de vrije individuele expressie en bescherming van het democratisch proces behoren tot de grondslagen van de vrijheid van meningsuiting. De bescherming van de individuele expressie en het democratische proces is opgenomen in artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM. Tussen artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM zitten de nodige
verschillen. Zo is in artikel 7 lid 3 Grondwet een censuurverbod opgenomen, terwijl artikel 10 lid 2 EVRM dat verbod niet heeft opgenomen. Artikel 7 Grondwet beschikt over strenge formele eisen voor wat betreft de beperking van dat artikel. Een preventieve beperking is niet mogelijk en alleen de wetgever kan formele wetten opstellen die de vrijheid van
meningsuiting beperken. De werkgever heeft wel de mogelijkheid om zelfstandige beperkingen op te leggen aan de werknemer.
In lid 2 van artikel 10 EVRM is een toetsingskader ontwikkeld waarmee beperkingen kunnen worden beoordeeld. Het toetsingskader kan ook worden toegepast in de relatie werkgever en werknemer indien de beperking is voorzien bij wet, een legitiem doel dient en de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. De beperkingen van artikel 10 lid 2
EVRM kunnen zowel door de overheid als door de werkgever worden opgesteld.97
89 EHRM 7 december 1976, nr. 543/72 (Handyside). 90 N.F. van der Hoff 2011, p. 13.
91 EHRM 8 juli 1999, application no. 23168/94. 92 EHRM 8 juli 1999, application no. 23168/94.
93 EHRM 8 juli 2008, application no. 33629/06 (Vajnai/Hongarij). 94 EHRM 26 april 1979, nr. 197904/26, NJ 1980/146 (Sunday Times). 95 EHRM 5 november 2002, nr. 38743/97 (Demuth/Zwitserland). 96 EHRM 25 november 1999, nr. 23118/93. (Nilsen & Johnsson/Norway). 97 N.F. van der Hoff 2011, p. 13 & 16.
18
Artikel 10 EVRM heeft een ruimere inhoud waardoor het een burger meer bescherming kan bieden dan artikel 7 Grondwet. Onder artikel 10 EVRM vallen namelijk alle vormen van expressie en wordt geen onderscheid gemaakt tussen het openbaren en verspreiden van
gedachten of gevoelens. In artikel 7 Grondwet wordt alleen gesproken over het openbaren van gedachten of gevoelens. Een burger kan dus een beroep doen op artikel 10 EVRM indien hij belemmerd wordt in de uiting van zijn mening als in de ontvangst van informatie.
Artikel 10 EVRM heeft een directe werking waardoor burgers rechtstreeks een beroep kunnen doen op dit artikel. Ambtenaren kunnen zich direct beroepen op artikel 7 Grondwet doordat die vrijheid genormeerd wordt door artikel 125a AW. Werknemers daarentegen kunnen zich niet direct beroepen op artikel 7 Grondwet, doordat een dusdanige bepaling als artikel 125a AW ontbreekt voor de werknemers. Voor de werknemer is momenteel geen enkele bepaling opgesteld die duidelijk aangeeft in hoeverre het recht op vrijheid van meningsuiting geldt. Alsook de grenzen waar een werknemer rekening mee dient te houden indien hij gebruik wil maken van het recht op vrijheid van meningsuiting. In tegenstelling tot ambtenaren die daarvoor artikel 125a AW hebben. Het voordeel voor ambtenaren van artikel 125a AW is de
mogelijkheid om zich direct te beroepen op artikel 7 Grondwet.98
Hoe de arbeidsrechtelijke en ambtelijke vrijheid van meningsuiting wordt toegepast, wordt in het volgende hoofdstuk besproken.
19
Hoofdstuk 4 Arbeidsrechtelijke & ambtelijke vrijheid
van meningsuiting
Uit de vorige hoofdstukken is gebleken dat zowel ambtenaren als werknemers gebruik kunnen maken van de vrijheid van meningsuiting. In dit hoofdstuk wordt besproken hoe de vrijheid van meningsuiting toegepast kan worden door een ambtenaar en werknemer. Tevens wordt besproken wat het verschil is tussen de ambtelijke en arbeidsrechtelijke vrijheid van meningsuiting.
4.1. Toepassing arbeidsrechtelijke vrijheid van meningsuiting
Het grondrecht is primair gericht op zelfverwerkelijking waardoor een individu zichzelf in vrijheid kan ontwikkelen. De vrijheid van meningsuiting heeft ook een democratische functie en een waarheidsvindingsfunctie. Tevens moeten burgers de gelegenheid krijgen om met
elkaar in vrijheid te communiceren.99
Uit artikel 7 Grondwet blijkt dat het recht op vrijheid van meningsuiting een
zelfverwerkelijkingsfunctie heeft. Volgens Verhulp kan de vrije zelfverwerkelijking van het
individu alleen plaatsvinden in een gemeenschap van mensen.100 De vrijheid van
meningsuiting heeft tevens een democratische functie. In een democratie moet sprake zijn van openbaarheid waarbij kan worden deelgenomen aan maatschappelijke discussies en politieke
besluitvorming.101 De Hoge Raad had in 1994 het standpunt ingenomen dat de vrijheid van
meningsuiting zowel voor de ontplooiing van het individu als voor een democratische
samenleving noodzakelijk is.102
Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen mondelinge en schriftelijke uitingen. In de zaak Fuentes Bobo/Spanje uitte de werknemer zich mondeling tijdens een radio-uitzending. Daarentegen in de zaak Diego Nafria/Spanje werd de kritiek schriftelijk geuit. Een
schriftelijke uiting is een weloverwogen besluit waardoor de werknemer de grenzen van de
vrijheid van meningsuiting kan schenden.103 Een kantonrechter in Arnhem oordeelde in 2012
dat het uitschelden van een leidinggevende via Facebook niets te maken had met de vrijheid van meningsuiting. Beledigende uitlatingen vallen in beginsel onder de vrijheid van
meningsuiting, doch deze uiting was niet beschermingswaardig. De reden daarvan was volgens de kantonrechter dat de uiting in eigen belang was gedaan. De uiting was een persoonlijke aanval en de uiting kon worden aangemerkt als een beledigende uiting in de zin
van het arrest Palomo Sanchez e.a./ Spanje. 104,105
Het onderscheiden van de uitingen van werknemers is mogelijk in drie categorieën aldus Verhulp, namelijk de public speech (maatschappelijke betrokkenheid) met en zonder relatie
99 J.M. de Meij 2000, p. 31. 100 E. Verhulp, 1996, p. 81. 101 J.M. de Meij 2000, p. 34.
102 HR 21 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1240, NJ 1994/473, r.o. 35.
103 EHRM 14 maart 2002, EHRC 2002/44, JAR 2002/137, m.nt. Verhey (Diego Nafria/Spanje) en EHRM 29 februari 2001, NJ 2001/73,
m.nt. Dommering (Fuentes Bobo/Spanje).
104 F.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst [online] 13 juli 2014, p. 6. 105 EHRM 12 september 2011, nr. 28955/06 (Palomo Sanchez e.a./ Spanje).
20
tot de arbeid, de private speech (uitdrukking van menselijke behoefte) met en zonder relatie
tot de arbeid en het bekendmaken van bijzonderheden, zoals geheimen.106
Om te bepalen of de vrijheid van meningsuiting van public speech gerechtvaardigd is, dienen algemene beoordelingscriteria te worden toegepast. Een relevant onderdeel van de
belangenafweging is of de inhoud van de uiting onjuist is. Ook de intentie van de werknemer
bij de uiting is van belang evenals de vorm van de uiting en tegen wie de uiting is gericht.107
Er dient een belangenafweging gemaakt te worden tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen. Indien andere belangen zwaarder wegen, kan dat naar mijn mening ten koste gaan van de vrijheid van meningsuiting.
Vanaf het moment dat een werknemer een arbeidsovereenkomst aangaat met de werkgever is de werknemer verplicht zich jegens zijn werkgever als goed werknemer te gedragen. Goed werknemerschap houdt in dat een werknemer zich loyaal en discreet opstelt naar de
werkgever.108 Tevens dient een werknemer zich te onthouden van uitingen die de werkgever
kunnen schaden. Volgens artikel 7:611 BW dient een werkgever zich te gedragen als een goed werkgever. Goed werkgeverschap houdt in dat de werkgever niet onrechtmatig inbreuk mag
maken op de vrijheid van meningsuiting van de werknemer.109
Een werknemer dient zich ook op social media te gedragen als een goed werknemer. Van de werknemer mag loyaliteit worden verwacht zowel tijdens de werktijd als daarbuiten en ook na het einde van het dienstverband. De vrijheid van meningsuiting van een werknemer kan worden geschonden indien de gedragsregels ten aanzien van het werk, de organisatie of de werkgever worden geschonden. Een beperking van de vrijheid van meningsuiting dient evenredig te zijn. De evenredigheidseis creëert een belangenafweging, daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Een beperking van de vrijheid van meningsuiting mag niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de vervulling van de arbeid van de werknemer of het goed functioneren van de organisatie. Deze beperking wordt bevestigd in artikel 10 lid 2
EVRM.110
De vrijheid van meningsuiting van een werknemer kan via een arbeidsovereenkomst ook worden beperkt door het opnemen van een geheimhoudingsbeding. Een
geheimhoudingsbeding heeft een preventieve werking en tevens kan de werkgever een boete aan de werknemer opleggen indien het beding wordt overtreden. Evenals het goed
werknemerschap geldt een geheimhoudingsbeding zowel tijdens als na de
arbeidsovereenkomst.111
Werknemers hebben het recht om de vrijheid van meningsuiting te gebruiken ten opzichte van de werkgever volgens artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM. Uit bovenstaande tekst kan worden opgemaakt dat in de Nederlandse samenleving de vrijheid van meningsuiting het
uitgangspunt isen dat een beperking van dat recht een uitzondering is.
106 E. Verhulp 1996, p. 96.
107 HR 21 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9574, NJ 1987/230.
108 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema.
109 HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244.
110 E. Verhulp 1996, p. 104.
21
4.2. De ambtelijke vrijheid van meningsuiting
De ambtelijke vrijheid van meningsuiting kan worden beperkt middels artikel 125a lid 1
AW.112 Artikel 125a lid 1 AW is ingevoerd, omdat de verhouding tussen de overheid en de
ambtenaren verticaal is waardoor een ambtenaar zich direct kan beroepen op zijn
grondrechten. Voor werknemers is geen wettelijke beperking noodzakelijk aangezien de
grondrechten van artikel 7 Grondwet niet horizontaal werken.113
Een beoordeling van artikel 125a lid 1 AW vindt plaats aan de hand van verschillende criteria. De criteria zijn uitgewerkt in de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren, aanwijzing 15.114
Volgens de Memorie van Toelichting creëert artikel 125a AW een verruiming voor het overheidspersoneel, want door artikel 125a AW is gepoogd de grondrechten aan niet meer beperkingen onderhevig te laten zijn dan voor de goede functionering van de openbare dienst
strikt noodzakelijk is.115 Volgens Verhulp is artikel 125a AW gericht op ‘het bepalen van een
zo bevredigend mogelijk evenwicht tussen het belang van de individuele ambtenaar bij een zo onbelemmerd mogelijke uitoefening van zijn grondrechten en het belang van de overheid ten
behoeve van een goede taakvervulling bij terughoudend van die uitoefening’.116
Door de CRvB is als uitgangspunt gesteld dat bij de beoordeling van de ambtelijke vrijheid van meningsuiting een zekere voorzichtigheid in acht genomen moet worden of de norm is
overtreden.117 Tevens moet rekening worden gehouden met de ‘directheidseis’, want de
problemen die de uitoefening van de ambtelijke vrijheid kunnen veroorzaken waardoor een ambtenaar niet meer voldoende kan functioneren, moeten voortkomen uit zijn eigen
gedragingen.118 Derhalve geldt de beperkingsclausule van artikel 125a AW in beginsel alleen
in uitzonderlijke omstandigheden, namelijk indien sprake is van een ‘duidelijk en direct’
gevaar.119
Uit de volgende uitspraken blijkt dat de uitspraken van de CRvB in overeenstemming zijn met artikel 125a AW:
CRvB 7 januari 2012: een ambtenaar had een boek gepubliceerd waarin hij een boekje open deed over het provinciale bestuur en zijn leidinggevende. Hij was van mening dat er onbetrouwbaar, onbekwaam en niet integer werd gewerkt. De CRvB oordeelde dat bij de beoordeling van artikel 125a lid 1 AW een zekere voorzichtigheid in acht
genomen moest worden.120
CRvB 7 juni 2012: een ambtenaar heeft zich op een negatieve wijze uitgelaten op een blog over zijn collega’s en de school waar hij werkzaam is. Hierdoor wordt de naam van de school beschadigd en kan de veiligheid in het geding raken. De CRvB
oordeelde dat de uitingen van de ambtenaar een ontoelaatbare aantasting van het
112 Wet van 20 april 1988, Stb. 1988,288.
113 W.H. Janssen & A.J.F.A. Verhoeven, 2008, p. 13. 114 Stcrt. 1998, 104, p. 8.
115 Kamerstukken II 1985/86, 19495, nr. 3 (MvT), p. 4. 116 E. Verhulp 1996, p. 179.
117 CRvB 2 maart 1995, TAR 1995/142. 118 E.F.C. Francken 1992, p. 140 & 141.
119 J. Peters & I. de Vré, Fdr: Amsterdam Center for Internationaal Law (ACIL) 2005, p.3.
22
goede functioneren van de school vormde. Tevens deden de uitingen afbreuk aan een
goede functievervulling van de ambtenaar.121
Uit de hierboven genoemde jurisprudentie kan worden opgemaakt dat bij de concrete toetsing (toepassing van de regel is in strijd met een rechtsregel) van de ambtelijke vrijheid van
meningsuiting alle omstandigheden een rol spelen.122 Volgens Verhulp is door de CRvB
gekozen voor een concrete toetsing in plaats van een abstracte toetsing (toetsing zonder te kijken naar de omstandigheden van het geval), omdat er geen ‘echte’ belangenafweging meer plaatsvindt. Door alle omstandigheden van het geval te toetsen, kan de norm namelijk
volledig worden ingevuld.123
De overheid beschikt over de mogelijkheid om de ambtelijke vrijheid van meningsuiting te beperken als de manier van uiten niet rechtsgeldig is. De overheid kan er vervolgens voor kiezen om de ambtenaar op een zijspoor te zetten, te schorsen, te ontslaan of een geambieerde functie aan te bieden onder de voorwaarde dat terughoudend gebruik wordt gemaakt van de vrijheid van meningsuiting. De maatregelen kunnen ambtenaren angstig maken om hun vrijheid van meningsuiting toe te passen. Volgens Verhulp wordt van de mogelijkheid om
ambtenaren te straffen voor hun uitingen weinig gebruik gemaakt.124
Ambtenaren lijken ook steeds beter op de hoogte te zijn van het recht op vrijheid van meningsuiting. De beperking die artikel 125a AW creëert, zorgt ervoor dat ambtenaren wel gebruik kunnen maken van de grondrechten zolang ze maar voldoen aan de eisen van het
goed functioneren.125
In de zaak Vogt/Duitsland126 is een lerares tijdens de Koude Oorlog ontslagen, omdat ze lid
was van de Duitse communistische partij. Door het EHRM is de beperking die haar werd opgelegd afgewogen tegen het individuele belang. Het individuele belang woog uiteindelijk zwaarder dan het algemene belang. Het EHRM laat aan de lidstaten een beoordelingsruimte toe bij de beoordeling van de meningsuiting van de ambtenaar. In het arrest Ahmed/Verenigd Koninkrijk werd de beoordelingsruimte overschreden door het Verenigd Koninkrijk. Een ambtenaar mocht zich niet verkiesbaar stellen voor de lokale verkiezingen omdat hij een Britse civil servant was, want bij een dergelijke functie wordt in het Verenigd Koninkrijk
loyaliteit en neutraliteit verwacht.127 Naar mijn mening gaat zo’n uitspraak ten koste van de
positie van de ambtenaren en is het de vraag of de noodzakelijkheidstoets hierbij nauwkeurig werd toegepast.
Onder meer door Cliteur is kritiek geuit op de ambtelijke vrijheid van meningsuiting. Hij is namelijk van mening dat de ambtelijke uitingsvrijheid alleen tot stand kan komen tegen een zeer hoge prijs, omdat het slecht verenigt met de ministeriële verantwoordelijkheid van artikel
42 lid 2 Grondwet.128
Het goed ambtenaarschap staat wettelijk vastgelegd in artikel 50 lid 1 Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR). Goed ambtenaarschap betekent dat een
121 CRvB 7 juni 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7454.
122 E. Verhulp 1996, p. 192. 123 E. Verhulp 1996, p. 193. 124 E. Verhulp 1996, p. 199 & 200.
125 J. Peters & I. de Vré, Fdr: Amsterdam Center for Internationaal Law (ACIL) 2005, p.6.
126 EHRM 26 september 1995, ECLI:NL:XX:1995:AD2397, NJ 1996/545, m.nt. E.J. Dommering (Vogt/Duitsland).
127 EHRM 2 september 1998, nr. 22954/93, m.nt. C.R. Niessen (Ahmed/Verenigd Koninkrijk). 128 P.B. Cliteur, T.B.P. 2000/2, p. 2-6.
23
ambtenaar loyaal moet zijn ten opzichte van het bevoegd gezag en eventuele aanwijzingen
moet opvolgen.129 Hoe zwaar de plichten en verantwoordelijkheden van een ambtenaar
doorwegen is afhankelijk van de functie van de ambtenaar, de rang van zijn positie en de politieke geschiedenis van het land waar hij werkzaam is. Hoe hoger de functie van de
ambtenaar is, des te minder het recht op vrijheid op meningsuiting wordt.130
4.3. Beoordeling van de arbeidsrechtelijke en ambtelijke vrijheid van
meningsuiting door de rechtspraak
Een werknemer dient zich te onthouden van uitingen die de werkgever kunnen schaden. Goed werknemerschap houdt in dat een werknemer zich loyaal en discreet opstelt naar de
werkgever.
De ambtelijke vrijheid van meningsuiting kan worden beperkt middels artikel 125a lid 1 AW. Middels de functioneringsnorm van artikel 125a lid 1 AW wordt een evenwicht nagestreefd tussen het belang van de individuele ambtenaar die onbelemmerd zijn grondrechten mag uitoefenen en het belang van de overheid ten behoeve van een goede taakvervulling.
4.3.1. De arbeidsrechtelijke vrijheid van meningsuiting in de rechtspraak
Indien de werkgever vindt dat een werknemer te ver is gegaan in het uiten van zijn mening dan kan een beroep worden gedaan op de dringende reden voor ontslag. De rechter oordeelt dan over de rechtvaardigheid van het ontslag. Er wordt dan onder meer rekening gehouden met de omstandigheden van het geval. Tevens dient de rechter de aard en ernst van de
dringende reden af te wegen tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.131
Een werknemer die zich op Facebook negatief had uitgelaten over zijn werkgever, kreeg in eerste instantie een schriftelijke waarschuwing van zijn werkgever. Zijn werkgever vond dat hij artikel 7:611 BW had geschonden. De kantonrechter oordeelde dat hier sprake was van een dringende reden, omdat de werknemer al gewaarschuwd was door de werkgever. Een
werknemer moet zich altijd zorgvuldig gedragen en een goed werknemer had zulke berichten
niet geplaatst.132
Desondanks is er volgens de rechter niet altijd sprake van dringende reden indien de
werknemer te ver gaat in de uitoefening van zijn vrijheid van meningsuiting. Een werkgever dient namelijk een zeker mate van kritiek van de werknemer over het door hem gevoerde beleid te accepteren. Kritische uitingen van werknemers die gericht zijn op een verandering in
het bedrijfsproces dienen volgens de rechter met de nodige tolerantie te worden beschouwd.133
De rechter dient een afweging te maken tussen de vrijheid van meningsuiting en het goed werknemerschap. Werknemers mogen kritiek leveren op de werkwijze van de werkgever, maar dit mag niet op een dusdanige wijze gebeuren dat de werkgever schade wordt toegebracht door de werknemer. Indien de werkgever schade wordt toegebracht door de werknemer levert dat een schending van artikel 7:611 BW op. In mijn optiek moet een
129 B.B.B. Lanting, D. Christe, N. Hummel & L.C.J. Sprengers 2014, p. 82 & 83.
130 EHRM 14 maart 2002, EHRC 2002/44, m.nt Verhey (Diego Nafria/Spanje).
131 Rb. Leeuwarden 6 april 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ0356.
132 Rb. Arnhem 19 maart 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV9483.
24
werknemer zijn mening zorgvuldig verwoorden en is hij verantwoordelijk om zich te gedragen als een goed werknemer. Voordat de nieuwe ontslagregels in 2015 in werking traden, kon de werkgever een beroep doen op een dringende reden indien de werkgever de werknemer wilde ontslaan vanwege een schending van de vrijheid van meningsuiting. Als de werkgever de werknemer nu wil ontslaan dient er sprake te zijn van een redelijke grond volgens artikel 7:669 lid 1 BW. Een redelijke grond kan bijvoorbeeld zijn verwijtbaar handelen van de werknemer (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) of een verstoorde
arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). Door de kantonrechter wordt getoetst of er daadwerkelijk sprake is van een dringende reden.
De rechter dient dan in mijn optiek alle omstandigheden van het geval te beoordelen en een afweging te maken tussen de persoonlijke omstandigheden en de aard en ernst van de verstoorde arbeidsrelatie of verwijtbaar handelen. Op deze manier wordt voorkomen dat een werkgever naar de rechter kan stappen als een werknemer opkomt voor zijn of haar rechten of als er een verschil van mening is.
4.3.2. De ambtelijke vrijheid van meningsuiting in de rechtspraak
Volgens de CRvB dient een zekere voorzichtigheid in acht genomen te worden bij de beoordeling of een ambtenaar de norm van artikel 125a lid 1 AW heeft overschreden.
Aangezien artikel 125a lid 1 AW een beperking is op de vrijheid van meningsuiting dat in de
Grondwet is neergelegd.134 Een ambtenaar dient zicht te onthouden van bepaalde gedachten of
gevoelens die niet ten goede komen aan de vervulling van zijn functie of de functionering van de openbare dienst. Bij de ambtenaar die een boek had gepubliceerd waarin hij zijn
ongenoegen had geuit over de nieuwe werkvisie was volgens de CRvB sprake van een schending van artikel 125a lid 1 AW, omdat hij ruim 20 exemplaren van het boek had verspreid. Volgens de CRvB werd hiermee voldaan aan de “openbaring van gedachten en
gevoelens” in de zin van artikel 125a lid 1 AW.135
Een ambtenaar publiceert verhalen op een website. De werkgever had de ambtenaar hierover aangesproken en de ambtenaar de gelegenheid gegeven om de verhalen te verwijderen. Een ambtenaar heeft volgens de rechter een voorbeeldfunctie en dient ervoor te waken dat hij de functioneringsnorm van artikel 125a lid 1 AW niet overtreedt. De rechter heeft geoordeeld dat een ontslag gerechtvaardigd is, omdat de ambtenaar geen afstand heeft genomen van zijn gedane uitingen en de teksten niet verwijderd heeft nadat hem die mogelijkheid werd geboden. Door zijn gedane uitingen is de rechter van oordeel dat de ambtenaar zijn eigen functie niet meer goed kan vervullen en dat hij niet meer goed kan functioneren binnen de
openbare dienst.136
Evenals werknemers mogen ambtenaren ook kritiek uiten en hun mening geven over een werkvisie. Dit creëert namelijk een veilige werkomgeving. Wel dient de kritiek en de mening
van de ambtenaar binnen de grenzen van artikel 125a lid 1 AW te blijven.137 De ambtenaar
dient er zelf voor te zorgen dat hij de functioneringsnorm in acht neemt. Indien de ambtenaar de norm overschrijdt, heeft het bestuursorgaan de mogelijkheid om de ambtenaar daarover
134 CRvB 7 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY5603.
135 CRvB 7 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BK9640.
136 Rb. Rotterdam 21 januari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL0899.
25
aan te spreken, te corrigeren en eventueel rechtspositionele maatregelen tegen hem te
nemen.138
De rechter beoordeelt bij een schending van de ambtelijke vrijheid van meningsuiting of de uiting van de ambtenaar ertoe leidt dat de goede vervulling van de functie of de goede
functionering van de openbare dienst onmogelijk is geworden.139 De beoordeling van de
goede vervulling van de functie en het functioneren van de openbare dienst hangt af van verschillende aspecten. Indien er geen of slechts een verwijderd verband bestaat tussen het werk van de ambtenaar en het onderwerp waarover hij zich negatief uitlaat, is er volgens de rechter geen reden om zijn meningsuiting te beperken. Eveneens dient de ambtenaar zijn
functie niet meer goed te kunnen vervullen als gevolg van zijn uiting.140
De rechter toetst een schending van de vrijheid van meningsuiting door werknemers aan artikel 7:611 BW, maar bij ambtenaren wordt de schending aan artikel 125a lid 1 AW getoetst. Artikel 125a lid 1 AW is een functioneringsnorm en beperkt de
handelingsmogelijkheden van ambtenaren in mijn optiek meer dan artikel 7:611 BW. Zowel werknemers als ambtenaren mogen kritiek uiten op de werkvisie van de werkgever. Een ambtenaar zal sneller tot een schending van artikel 125a lid 1 AW komen dan de schending van artikel 7:611 BW door een werknemer. In mijn optiek biedt artikel 125a lid 1 AW feitelijk weinig ruimte voor het uiten van kritiek door ambtenaren op de werkvisie van de werkgever, immers kritiek van een ambtenaar kan relatief snel beschouwd worden als het openbaren van gedachten of gevoelens in de zin van artikel 125a lid 1 AW.
Uit de rechtspraak kan worden opgemaakt dat de rechter kijkt naar alle omstandigheden van het geval en daarbij een afweging maakt tussen de ernst van de uiting en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer/ambtenaar. In dat opzicht is er geen verschil in de rechtspraak tussen ambtenaren en werknemers. Uit meerdere uitspraken kan worden vastgesteld dat de rechter van mening is dat een ambtenaar een voorbeeldfunctie heeft en tevens rekening moet houden met de functioneringsnorm van artikel 125a lid 1 AW. In mijn optiek zal de rechter sneller oordelen dat een ambtenaar artikel 125a lid 1 AW heeft
overtreden dan een werknemer artikel 7:611 BW. De norm van het goed werknemerschap is naar mijn mening ruimer te interpreteren. Tevens hebben werknemers minder vaak een voorbeeldfunctie.
Indien de werkgever van oordeel is dat de werknemer artikel 7:611 BW heeft geschonden middels de vrijheid van meningsuiting dient hij sinds het nieuwe ontslagrecht een redelijke grond aan te voeren voor ontslag. Een redelijke grond kan bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsrelatie of verwijtbaar handelen van de werknemer zijn. Het is dan aan de rechter om te oordelen of hij vindt dat daar sprake van is. Indien een ambtenaar artikel 125a lid 1 AW schendt, heeft de werkgever de mogelijkheid om eventueel rechtspositionele maatregelen te nemen. De werkgever kan de ambtenaar dan ontslaan of disciplinaire straffen.
138 Rb. Den haag 1 juni 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9347.
139 Rb. Utrecht 13 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY6274.
