5. De verwerking van financiële instrumenten in het fiscale recht
5.4 Afgeleide financiële instrumenten
In paragraaf 5.3 is duidelijk geworden dan activa worden gewaardeerd tegen historische kostprijs of lagere marktwaarde. Uit dit ‘Niederstwertprinzip’ komt het voorzichtigheidsbeginsel van goed koopmansgebruik uitdrukkelijk naar voren. Dit waarderingsvoorschrift is tevens van toepassing op afgeleide instrumenten. Echter, uit een afgeleid instrument kan een nieuwe verplichting ontstaan, welke moet worden gewaardeerd op nominale waarde. Een voorbeeld hiervan is een valutaswap overeenkomst, waarbij een vaste prijs wordt betaald voor een bedrag in vreemde valuta, te betalen op een bepaalde toekomstige datum. Er ontstaat op dat moment
136 HR 20 november 1957, nr 13 234 BNB 1958/5)
137 Heithuis, E.J.W. (2015): FED fiscale studieserie – 35 Inkomstenbelasting. Deventer: Kluwer: 174 138 HR 21 oktober 1953, nr. 11 304 BNB 1953/295
139 HR 8 oktober 1958, nr. 13 616, BNB 1958/352 en HR 11 december 1957, nr. 13 381, BNB 1958/22 140 Heithuis, E.J.W. (2015): FED fiscale studieserie – 35 Inkomstenbelasting. Deventer: Kluwer: 175 141 HR 11 april 2003, nr. 37 611, BNB 2003/253
142 HR 13 november 1991, nr. 27 563, BNB 1992/109
een schuldpositie, welke op de balans moet worden gepassiveerd. Deze situatie speelde in de casus van het Valutahedge-arrest, het eerste arrest van de reeks hedge arresten welke hierna worden besproken. In deze reeks wordt duidelijkheid geschept over de behandeling van waardemutaties van financiële instrumenten in het licht van de waardemutaties van de onderliggende afgedekte posities en de vraag of zij in samenhang gewaardeerd dienen te worden (reële waardehedge-accounting). Vooraf zij opgemerkt dat samenhangende waardering tot een inbreuk op de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik leidt. Op grond van goed koopmansgebruik wordt het nemen van winst voorzichtigheidshalve uitgesteld totdat zij redelijkerwijs zijn gerealiseerd, maar kunnen verliezen uit realiteitszin in een vroeg stadium worden genomen. Deze asymmetrische werking pakt gunstig uit voor belastingplichtigen, omdat dit uitstel van belastingheffing teweegbrengt. De vraag of er samenhangend gewaardeerd moet worden, is dus een vraag die belastingplichtigen in de regel liever ontkennend beantwoorden.
5.4.1 Valutahedge-arrest144
Zoals gezegd stond in het valutahedge-arrest de valutaswap overeenkomst centraal. Belanghebbende (BV X) verwierf van haar moedervennootschap AB een vordering op J Inc. met een looptijd van drie jaar ten bedrage van USD 295 miljoen, welke aan haar vaste inrichting in Zwitserland werd gealloceerd. De vordering bedroeg op dat moment 620 miljoen gulden. Teneinde valutarisico’s te mitigeren, sloot BV X met AB een valutaswap overeenkomst van vijf jaar af, waarbij er op dat moment een vaste schuld van USD 295 miljoen en een vordering ten bedrage van 620 miljoen gulden ontstond. Het valutarisico was daarmee overgedragen aan AB gedurende een looptijd van vijf jaar. In geschil was of de waardemutaties van de vordering op J Inc. afzonderlijk van de waardemutaties op de schuld uit hoofde van de valutaswap konden worden gewaardeerd. Hiermee zou een beroep worden gedaan op de asymmetrie van goed koopmansgebruik. De casus werd voorgelegd aan Hof Amsterdam145, welke oordeelde dat samenhangende waardering niet geboden was vanwege de verschillende looptijden van de vordering en de valutaswap overeenkomst en de valutaswap overeenkomst geen rente droeg. A-G Groeneveld sloot zich voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad aan bij deze conclusie.146 De Hoge Raad oordeelde in afwijking van het Hof en de A-G dat de verschillende looptijden en afwijkende rentevergoedingen samenhangende waardering niet in de weg staan. De HR overweegt dan ook dat er bij een vordering en schuld in eenzelfde vreemde valuta per saldo geen vermogensmutatie optreedt en waardering niet los van elkaar mag plaatsvinden. Op het moment dat er een open positie ontstaat, in casu na drie jaar, houdt de hedgepositie op te bestaan en worden de waardemutaties over het vierde en het vijfde jaar in de winstverliesrekening verwerkt. Ineffectieve porties van een hedge worden direct als last of bate verantwoord in de winstverliesrekening147 Er zijn volgens Snijders drie verschillende verbanden te onderscheiden, namelijk een historisch-oorzakelijk verband, een functioneel-oorzakelijk verband en een toevallig verband.148 Er wordt uit deze uitspraak niets duidelijk over de soorten verbanden die te leggen zijn tussen de afgedekte positie en het afdekkingsinstrument.
5.4.2 Optiehedge-arrest149
De belanghebbende in kwestie had een pakket beursaandelen aan de activazijde van haar balans, welke zij waardeerde op kostprijs of lagere beurswaarde. Op dit aandelenpakket had zij callopties uitgeschreven, met als doel extra premie-inkomsten te genereren. Zij had dus niet de intentie om door middel van de geschreven callopties prijsrisico’s af te dekken. De callopties vormden voor belanghebbende een juridisch afdwingbare verplichting, welke zij op de balans passiveerde tegen de ontvangen vergoedingen of hogere beurswaarde van de opties. Belanghebbende deed hiermee een beroep op de asymmetrie van goed koopmansgebruik. Immers, aan
144 HR 23 januari 2004 BNB 2004/214
145 Hof Amsterdam 31 oktober 2001, nr. 99 0532, ECLI:NL:GHAMS:2001:AD5869. 146 HR 23 januari 2004, nr. 37. 893 BNB 2004/214, paragraaf 4.9.
147 Snijders, H.P.W. (2004): Salderen, salderen en nog eens salderen, Weekblad Fiscaal Recht 2004/1735 148 Snijders, H.P.W. (2004): Salderen, salderen en nog eens salderen, Weekblad Fiscaal Recht 2004/1735 149 HR 16 november 2007 BNB 2008/26
de activazijde waardeert zij haar aandelen tegen kostprijs of lagere marktwaarde, wat slechts verliesneming teweegbrengt. Hetzelfde gaat op voor de waardering van de verplichtingen uit hoofde van de callopties tegen kostprijs of hogere beurwaarde. De Hoge Raad oordeelde, in lijn met het valutahedge-arrest, dat de waardering van het pakket aandelen aan de activazijde in samenhang plaats diende te vinden met de optieverplichting aan de creditzijde omdat er per saldo geen vermogensverlies optrad. Het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik verzet zich tegen afzonderlijke waardering van de twee posities. De Hoge Raad concludeerde dat de belanghebbende consistent moest waarderen tegen de kostprijs van het aandelenpakket enerzijds en ontvangen vergoedingen voor de callopties anderzijds dan wel beide moest waarderen op lagere beurswaarde. Deze keuze heeft gevolgen voor het ineffectieve deel van de hedges. Indien namelijk wordt gekozen voor waardering tegen kostprijs en ontvangen vergoedingen, wordt er geen resultaat verantwoord. Indien er voor de tweede waardering wordt gekozen, namelijk op lagere beurswaarde, dan komen beide posities tot uitdrukking in de winstverliesrekening. Als het afdekkingsinstrument een lagere (ineffectief deel) waardemutatie behelst dan het onderliggende activum, valt dit ineffectieve deel direct in de winstverliesrekening vrij. In de literatuur zijn er kritische kanttekeningen geplaatst bij het arrest. Zo merkt Derckx op dat de prijs van een optie van meer variabelen afhankelijk is dan slechts de aandelenkoers.150 Hij noemt onder andere de marktrente en het dividend op de aandelen die het vraag en aanbod, ofwel de prijs beïnvloeden. In de Noot bij het arrest benadrukt Cornelisse dat het oogmerk van de belanghebbende van ondergeschikt belang was bij de conclusie dat er samenhangend gewaardeerd moest worden.151 Het is na het optiehedge-arrest nog niet duidelijk in hoeverre de verbanden zoals in paragraaf 5.4.1 genoemd staan, relevant zijn voor de bepaling of er samenhangend gewaardeerd moet worden.
5.4.3 Cacaobonen-arrest152
X BV is een fiscale eenheid in de zin van Art. 15 Wet Vpb. Tot deze fiscale eenheid behoort BV B, producent van cacaomassa, cacaoboter en cacaopoeder. Zij koopt voor 90% middels forward-contracten cacaobonen in uit West Afrikaanse landen ten behoeve van haar productieproces. Deze inkoop geschiedt kort voor de oogstperiode. Ook de verkoop van de genoemde halffabricaten geschiedt door middel van forward-contracten met een termijn variërend tussen 8 en 24 maanden. Als gevolg hiervan lopen de voorverkopen voor op de voorinkopen. De halffabricaten worden dus al verkocht, voordat de cacaobonen zijn ingekocht en verwerkt. De belanghebbende loopt een prijsrisico met betrekking tot de cacaobonen die verwerkt zijn in de halffabricaten. Teneinde dit risico af te dekken, heeft belanghebbende een future-contract op cacaobonen afgesloten. De forward-contracten ten behoeve van de inkoop van cacaobonen, de forward-contracten ten behoeve van de verkoop van halffabricaten en de future-contracten ten behoeve van de afdekking van prijsrisico op cacaobonen zijn afgesloten in Britse ponden en andere valuta’s. Om het hieraan verbonden valutarisico af te dekken, heeft belanghebbende valuta forward-contracten afgesloten. In geschil was of de waardering van het prijsrisico op de voorverkopen afzonderlijk kon plaats vinden ten opzichte van het prijsrisico op de voorinkopen en futures ter afdekking van het hiermee verbonden prijsrisico op de technische voorraad cacaobonen. Het oordeel voor wat betreft de waardering en resultaatbepaling van de technische voorraad cacaobonen en de forward- en future- contracten ten aanzien van de prijsrisico’s van deze cacaobonen is tweeledig. Ten eerste dient er sprake te zijn van samenhang tussen de forwards ten aanzien van de voorverkopen en anderzijds de forwards ten aanzien van de voorinkopen, futures en de aanwezige technische voorraad. Ten tweede dient het prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt te zijn. Of er sprake is van samenhang, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Verhagen geeft in zijn Noot bij het arrest aan dat dit kan worden afgeleid uit de administratie, jaarrekening of economische doelstellingen van de belanghebbende. De Hoge Raad noemt hierbij onder andere de aard van contracten. Daar waar in de eerste twee hedge-arresten niet duidelijk was of er sprake moest zijn van een intentioneel verband, is dat na dit arrest duidelijk geworden met eis van samenhang. Vermogensbestanddelen die per toeval tegenover elkaar staan komen met deze eis niet meer in aanmerking
150 Derckx, G.J.W.M. (2008): Het tweede hedge-arrest: er blijven nog voldoende opties over, Weekblad Fiscaal Recht 2008/219
151 HR 16 november 2007 BNB 2008/26: Noot R.P.C. Cornelisse 152 HR 10 april 2009 BNB 2009/271
voor het gebod om in samenhang te waarderen. De Hoge Raad beredeneert in rechtsoverweging 5.3.3 dat er sprake is van een hoge mate van beperktheid als de waardeontwikkelingen van de vermogensbestanddelen naar verwachting hoogstwaarschijnlijk in tegengestelde wijze correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent. Bij de beoordeling van deze verwachting kunnen historische data een rol spelen. In de literatuur wordt opgemerkt dat de vermogensbestanddelen die correleren naar hun omvang moeten worden beoordeeld bij de prospectieve toets van 80 tot 125%.153 Zo zullen een vordering van EUR 1.000 en een schuld van EUR 700 ten aanzien van dezelfde USD/EUR koers slechts voor 70% correleren. Dit valt buiten de bandbreedte, terwijl zij feitelijk voor 100% correleren. Het is onduidelijk over welke periode de inschatting gemaakt moet worden of de waardemutaties naar verwachting hoogstwaarschijnlijk binnen de bandbreedte van 80 tot 125% zullen correleren. Dit kan over het opvolgende boekjaar zijn tot aan de nieuwe balansdatum, of over de gehele looptijd van de onderliggende vermogensbestanddelen waaruit de financiële risico’s voortkomen of de gehele looptijd van de afdekkingsinstrumenten. Niekel is van mening dat dit laatste het geval is.154
5.4.4 Marketmaker-arrest155
In de eerste drie arresten was er sprake van hedges volgens het ‘hedge and forget principe’.156 Dit zijn hedges waarbij er eenmalig een positie wordt ingenomen om financiële risico’s op een onderliggende positie af te dekken. Dit worden ook wel statische hedges genoemd. De tegenhanger van een statische hedge is een dynamische hedge, waarbij voortdurende ‘rebalancing’ plaats vindt om op die manier een effectieve hedge na te streven.157 In het marketmaker-arrest staat een dynamische hedge centraal, waarbij belanghebbende er naar streeft om voortdurend een verhouding tussen de twee posities aan te houden. Deze verhouding wordt aangeduid met de delta-hedge. De belanghebbende in casu is een marketmaker met de verantwoordelijkheid de derivatenmarkt te onderhouden door tegen bied- en laatprijzen derivaten beschikbaar te houden voor partijen. Om deze taak uit te voeren, heeft de belanghebbende omvangrijke posities aan afgeleide instrumenten en onderliggende financiële activa welke blootgesteld staan aan financiële risico’s. Ten behoeve van haar doelstelling een neutrale delta-hedge na te streven, dat wil zeggen een netto positie van nul, koopt- en verkoopt zij voortdurend afgeleide instrumenten of onderliggende financiële activa. Hier slaagt de belanghebbende in met behulp van een zeer geavanceerd systeem van risicobeheersing op basis van automatische gegevensverwerking. Belanghebbende waardeert haar ‘long-posities’ op de activazijde van de balans tegen kostprijs dan wel lagere marktwaarde en haar ‘short-posities’ op de creditzijde van de balans tegen de ontvangen premies of hogere marktwaarde. Als gevolg hiervan worden verliezen uit hoofde van een longpositie direct ten laste van de fiscale winst gebracht en winsten uit hoofde van de shortpositie uitgesteld. Dit is de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik. Belanghebbende en de fiscus zijn in 1993 een vaststellingsovereenkomst aangegaan, waarin een compromis is getroffen en bepaalde activa in samenhang gewaardeerd dienden te worden, dat wil zeggen tegen beurswaarde. Een tweede deel in de vaststellingsovereenkomst kwam erop neer dat de fiscus accepteerde dat belanghebbende de asymmetrie van goed koopmansgebruik voor een aantal posities toepaste en posities separaat waardeerde. De vaststellingsovereenkomst is per 2001 komen te vervallen, omdat de fiscus deze op heeft gezegd. Het eerst geschil ging over de opzegging van de vaststellingsovereenkomst en over de vraag of de waarderingsmethodiek tegen fiscale kostprijs toegestaan is. Hof Amsterdam gebiedt tot samenhangende waardering en dus opheffing van de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik. Het Hof onderbouwt haar stelling met het feit dat de marketmaker:
“er in slaagt om door middel van een geavanceerd systeem van risicobeheersing op basis van de (continu gevolgde) actuele marktprijzen er structureel in slaagt de risico’s van de
153 Bruins Slot, W. (2009): Cacaobonenarrest: stellig onbedoelde gevolgen, NTFR Beschouwingen 2009/27
154 Niekel, S.F.M. (2010): Een mutlidisciplinaire anaylse naar aanleiding van het cacaobonenarrest, Weekblad Fiscaal Recht 2010/576
155 HR 21 maart 2014 BNB 2014/116
156 https://www.financialencyclopedia.net/derivatives/h/hedge-and-forget.html 157 https://www.financialencyclopedia.net/derivatives/d/dynamic-hedging
waardeontwikkeling in het op enig moment tot haar vermogen behorende samenstel van financiële waarden vrijwel volledig uit te doven”
Het Hof lijkt hierin de eisen uit het cacaobonen-arrest impliciet te herkennen, maar zij toetst de casus niet uitdrukkelijk aan de twee criteria uit dit arrest, namelijk het criterium van de samenhang en het criterium dat op balansdatum naar verwachting de waardemutaties hoogstwaarschijnlijk zullen correleren tussen 80 en 125%. De aanwezige samenhang is volgens het Hof inherent aan het doel van de marketmakker om een deltaneutrale positie na te streven door middel van hedges. Voor wat betreft het tweede criterium beredeneert het Hof aan de hand van de ‘haircut’ dat het risico van de marketmaker beperkt is. De haircut is:
“het maximaal mogelijke verlies dat geleden kan worden, vastgesteld op basis van de omvang van de verschillende risico’s en de kans dat deze risico’s zich voordoen”158
De haircut is door Fortis vastgesteld op EUR 104,7 miljoen op balansdatum 20o1, wat neerkomt op ongeveer 12% van het balanstotaal. A-G Wattel is het eens met de overwegingen van het Hof en is van mening dat samenhangende waardering tegen beurskoers verplicht is. Zij vult aan dat de gehele bedrijfsvoering van de marketmaker ingericht is op het onderhouden van de beurs en waardering tegen beurswaarde hier in alle opzichten inherent aan is. De historische kostprijs speelt volgens A-G Wattel geen enkele rol bij zowel het onderhouden van de derivatenmarkt als haar doelstelling de delta neutrale hedge na te streven. De A-G acht waardering tegen historische kostprijs in deze uitzonderlijke en zeer specifieke casus daarom ook niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Het realiteitsbeginsel weegt in casu zwaarder dan het voorzichtigheidsbeginsel. Een tweede grond waar goed koopmansgebruik zich in de vorm van het eenvoudbeginsel tegen verzet is de manier waarop belanghebbende de fiscale kostprijzen berekent. Dit geschiedt aan de hand van de zeer geavanceerde systemen van automatische gegevensverwerking, welke voor de fiscus niet als praktisch hanteerbaar en controleerbaar kan worden beschouwd (paragraaf 5.2.3). De A-G concludeert verder dat er bij waardering tegen beurswaarde ongerealiseerde winsten tot uitdrukking komen, zij het met een onzeker karakter. Immers, de doelstelling om een delta neutrale hedge na te streven is slechts in theorie mogelijk. De A-G stelt in rechtsoverweging 7.17 vast dat belanghebbende voortdurend het risico loopt op ‘freak events’, ofwel onvoorziene nadelige gebeurtenissen en dat belanghebbende daarom met een beroep op HR BNB 2005/95 een correctie kan aanbrengen op de waardering tegen beurswaarde. De Hoge Raad geeft echter aan dat de twee criteria uit het cacaobonen-arrest moeten worden toegepast op de casus en verwijst de casus terug naar het Hof. Zij geeft daarbij aan dat na moet worden gegaan of de kostprijzen op betrouwbare en controleerbare wijze kunnen worden vastgesteld. Indien dit niet het geval is, is waardering tegen kostprijs niet te verenigen met goed koopmansgebruik.
5.4.5 Overeenkomsten en verschillen tussen de hedge-arresten
Het valuta-hedge arrest, het optiehedge-arrest, het cacaobonenarrest en het marketmakerarrest hebben alle vier gemeen dat er sprake is van financiële risico’s die worden afgedekt door middel van financiële instrumenten. In de eerste drie casussen is samenhangende waardering door de Hoge Raad verplicht. In de vierde casus achtten het Hof en A-G Wattel samenhangende waardering tevens verplicht, maar heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan. In het valuta-hedge arrest en het optiehedge-arrest stelde de Hoge Raad dat er feitelijk geen vermogensmutatie optrad en dat afzonderlijke waardering niet verenigbaar is met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik. Hierbij speelde het verband tussen de financiële risico’s en de financiële instrumenten geen rol. Immers, in het optiehedge-arrest stelde belanghebbende zelfs dat de callopties waren geschreven om extra premie-inkomsten te genereren. Dit lijkt een toevallig verband, en geen causaal verband. Uit het cacaobonenarrest volgen scherpere eisen aan het verband tussen het financiële risico en het financiële instrument. Ten eerste wordt er een mate van samenhang vereist, te beoordelen naar de feiten en omstandigheden. Ten tweede dienen de waardemutaties uit hoofde van de financiële risico’s en het financiële instrument naar verwachting hoogstwaarschijnlijk te correleren tussen 80 en 125%, te beoordelen op balansdatum. Indien het optiehedge-arrest zou worden getoetst aan deze criteria, zou er wellicht niet tot
samenhangende waardering worden verplicht, aangezien daar niet aan wordt voldaan. In het optiehedge-arrest ontkent belanghebbende dat er hij de intentie heeft om de prijsrisico’s op de aandelen af te dekken. Aangezien de samenhang naar omstandigheden beoordeeld moet worden, kan er redelijkerwijs gesteld worden dat aan het samenhang criterium niet wordt voldaan. Daarnaast is het aannemelijk dat de correlatie van de waardemutaties op de aandelen en de callopties op de aandelen zich naar verwachting tussen 80 en 125% zal bewegen. Zoals Derckx aangeeft is de waarde van een calloptie van meerdere variabelen afhankelijk en kunnen andere variabelen dan de aandelenkoers de waarde van de callopties doen veranderen, waardoor er buiten de bandbreedte wordt getreden.159 Verder geeft hij terecht aan dat de callopties waardestijgingen van de onderliggende aandelen dekken, maar waardedalingen niet. Immers, bij waardedalingen zullen callopties door de optiehouders niet worden gelicht. Zij zullen niet bereid zijn een hogere uitoefenprijs te betalen dan de waarde van de aandelen, dat wil zeggen dat de optie ‘out of the money’ is. Bij een sterke waardedaling van de aandelen, zullen de callopties dus niet in gelijke mate mee dalen, aangezien deze niet verder dan de ontvangen premies kunnen dalen. In zijn algemeenheid leiden de criteria uit het cacaobonenarrest er dus toe dat samenhangende waardering niet kan worden verplicht in situaties waarbij opties gelden als afdekkinginstrument. Niekel onderkent deze situatie en geeft aan dat samenhangende waardering slechts kan plaats vinden als de callopties een intrinsieke waarde hebben. Die intrinsieke waarde bestaat uit het positieve