Acceptatie van door onderzoeksgroepen of journalisten verzameld digitaal bewijsmateriaal

Goran Sluiter (Internationaal Strafrecht, Universiteit van Amsterdam), geeft aan dat door derden verzameld bewijs door opsporingsinstanties en rechterlijke instanties in de praktijk nog steeds wordt gezien als een tweede keus, maar dat het tegelijkertijd in sommige gevallen ook de enige keus is (Bijlage 8.1.2). “We kunnen wel zeggen dat het verzamelen van bewijs het liefst in het kader van

strafvordering moet gebeuren maar die mogelijkheid is simpelweg niet altijd beschikbaar. Het is de keuze tussen of deze groepen, of je bent het bewijs kwijt.”

Sluiter erkent de zorgvuldigheid waarmee onderzoeksgroepen als Bellingcat en Syrian Archive te werk gaan (“Het zijn natuurlijk ook wel professionals die van de hoed en de rand weten. En die ook wel

beseffen wat het toekomstig perspectief is; dat kan een strafzaak zijn. Ze realiseren zich dat ze dan voorzichtig moeten zijn in de omgang met het bewijs”) en benadrukt dat het werk dat de groepen

verrichten in sommige gevallen onmisbaar is. Tegelijkertijd houdt hij een slag om de arm: “Als ze dan

alles kunnen documenteren, vastleggen en verantwoorden, en beschikbaar zijn om als getuigendeskundige te worden opgeroepen en uit te leggen hoe het bewijs bij ze is gekomen… Wat de procedure is en hoe ze ermee om zijn gegaan, wat de waarborgen zijn geweest... Laten we hopen dat het bewijs er dan inderdaad goed uitziet voor het proces.”

Wat betreft de vorderingen die het ICC maakt in het werken met en toelaten van digitaal bewijs zijn de respondenten verdeeld en de door hen gegeven antwoorden zijn ambivalent. Sluiter (Bijlage 8.1.2.):

iedereen daar op Google zit. Daar hebben ze ook wel kritiek op gekregen. Er zijn wel rechters geweest die hebben gezegd dat het niet alleen van open bronnen mag afhangen. Er moet ook zelfstandig bewijs gevonden en ingebracht worden.” Het voorbeeld van kritiek dat Sluiter echter aanhaalt is een

rechtelijke uitspraak van tien jaar geleden en het de vraag hoe relevant een dergelijke uitspraak tien jaar na dato – zeker gezien de snelle ontwikkelingen van de technologie – nog is.

Hadavi (Bijlage 8.1.4.) prijst enerzijds het ICC vanwege de vooruitstrevendheid op het gebied van digitaal bewijs, zeker ten opzichte van andere (internationaal)rechtelijke instanties. Tegelijkertijd noemt hij het ICC “really huge and bureaucratic”, “slow to make a change” en “very hard to change,

even from the inside.”

Koenig (Bijlage 8.1.3.) benoemt aan de ene kant de positieve verandering die het ICC en onderzoeksgroepen hebben doorgemaakt (“I think one thing that the international civil society

community has been working on is how to better coordinate and communicate with legal offices that are looking for digital evidence to help build their cases. And I think that the Office of the Prosecutor in addition to national jurisdiction, as well as civil society, are really learning from each other in what’s needed.”), maar noemt tegelijkertijd ook de verschillende werkcultuur en werkaanpak van beide

disciplines als struikelblok. Volgens haar heeft dit deels te maken met vooroordelen: “Sometimes we

just need to build trust and see that at its core, there’s a lot of overlapping in what they do, […]. I’m finding that it can take some time for people very much dyed in the wool in one discipline to really begin to trust and understand the work of the other.”

De respondenten zijn verdeeld over de vraag of er binnen gerechtshoven terecht een zeker wantrouwen bestaat wat betreft de betrouwbaarheid en bewijskracht van digitaal bewijs verzameld door (externe) onderzoeksgroepen. Allereerst geeft Koenig (Bijlage 8.1.3.) aan dat het probleem niet zozeer zit in de toelaatbaarheid van digitaal bewijs bij het ICC, maar meer de weging die de rechters in het uiteindelijke oordeel aan het bewijs toekennen. Deze weging blijkt in de praktijk vaak laag uit te vallen, omdat rechters simpelweg niet goed weten hoe ze de betrouwbaarheid van digitaal bewijs moeten beoordelen. Volgens Koenig draait het in ieder geval om de “robustness of the verification”: de validiteit en betrouwbaarheid van bewijs. “And that can come down to everything, like establishing

who the source is of that data, how reliable that source is, is the content itself something that can ultimately be trusted or is it something that is misleading, is it something that might have been manipulated.” Daarnaast stelt ze dat het praktijkveld de laatste jaren snel groter is geworden en dat

er simpelweg nog onvoldoende opsporingsambtenaren en onderzoekers getraind zijn in het werken met digitaal bewijs.

Volgens Sluiter (Bijlage 8.1.2.) is de aarzeling echter breder dan een vorm van onbekend maakt onbemind. “Laat ik het negatief formuleren: alles wat niet door het OM zelf is verzameld zal leiden tot

ruis. In die zin dat de verdediging kan zeggen: het is niet door het OM verzameld dus er kan van alles mee gebeurd zijn of mee geknoeid zijn.” Tegelijkertijd relativeert hij in zekere zin zijn standpunt door

later in het gesprek te zeggen: “Als het gewoon een filmpje is waarin te zien is dat iemand iemand

anders een kogel door de kop schiet of martelt, het is scherp, en een technische deskundige kan vaststellen dat er niet mee geknoeid is. Waarom zou je het dan niet kunnen gebruiken? Dat is in principe gewoon sterk bewijs. Je komt wel heel erg in de complottheorieën als je als verdachte dan zou zeggen: er is vast iets mee gebeurd.”

Er blijft echter volgens respondenten altijd een zekere spanning bestaan bij een samenwerking tussen publieke opsporingsinstanties en private onderzoeksgroepen. Sluiter: “Een opsporingsinstantie als het

OM moet wel voorzichtig zijn, om niet de verdediging de kans te geven te stellen dat organisaties als Bellingcat een verlengstuk van het OM zijn geworden. Dus alles wat door dergelijke organisaties verkeerd wordt gedaan zou dan aan het OM kunnen worden toegerend.” Ook Koenig, die met het

Berkeley Protocol nadrukkelijk werkt aan toenadering tot onderzoeksgroepen en het internationaal recht, stelt dat er geen onbegrensde of volledig integrale samenwerking kan plaatsvinden (Bijlage 8.1.3.).

Daarnaast blijkt enige aarzeling te bestaan bij de onderzoeksgroepen zelf wat betreft samenwerking met juridische of overheidsinstanties. Syrian Archive neemt bijvoorbeeld geen geld aan van landen die betrokken zijn bij het conflict – waaronder de VS en het VK – met als reden dat er al een dusdanig wantrouwen bestaat omtrent (de berichtgeving over) het conflict dat iedere schijn van partijdigheid vermeden moet worden (Bijlage 8.1.1.).

Hadavi (Bijlage 8.1.4.) spreekt zich nog sterker uit voor het in stand houden van de scheidingslijn.

“There is a sort of code against working for governments, put your service and skill to the service of a government that may be doing something good now, but you never know what their specific interest will be in the future. […] I know some people in the field have an issue with working directly in or with the police and the prosecutors. Training them happens a lot. But you don’t want to be part of the system. You have to be very careful with that,”. Ook Ivens (Bijlage 8.1.6.) spreekt een nadrukkelijke

voorkeur uit voor het weerspreken van overheidsberichtgeving in plaats van het werken met overheden en noemt dit de “democratizing potential” van open bronnenonderzoek.

De samenwerking tussen onderzoeksgroepen en ICC in de zaak Al-Werfalli – die in het theoretisch kader ook al kort is besproken – wordt overigens wel door vrijwel alle respondenten genoemd als een positieve ontwikkeling, impliciet dan wel expliciet. Naast dat de zaak aantoont dat samenwerking mogelijk is, geeft het OSINT-onderzoekers ook een handvat bij het promoten van de mogelijkheden die OSINT kan bieden voor een (juridisch) onderzoek (Bijlage 8.1.6.).