6. Oplossingen
6.1 Aansprakelijkheidsrecht
(i) Onrechtmatig gedrag van de overheid
Een procedure tegen de overheid val veelal stranden op het feit dat de beginselplicht tot handhaving niet wordt aangenomen als zijnde onbetamelijk en daarom niet als onrechtmatige daad kan kwalificeren. Dit komt omdat de beleidsvrijheid van de overheid zwaarder weegt dan de veiligheid van de burgers.
Een beginselplicht tot handhaving, met andere woorden een beperking van de beleidsvrijheid en daardoor een verhoogde zorgplicht, is vooral een ontwikkeling in het bestuursrecht. 138 In het civiele recht laat de wetgever de belangenafweging over aan de rechter. Een beperking van de beleidsvrijheid zal niet snel door de rechter worden aangenomen, te meer daar hij niet op de bestuurdersstoel mag gaan zitten en de overheid nu eenmaal een grote mate van beleidsvrijheid geniet. 139 Onrechtmatigheid zal enkel worden aangenomen indien het bestuursorgaan bij de afweging van alle in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot haar beleidskeuze had kunnen komen.140
Het is een heikel punt wanneer een tekortkoming in de handhaving van de overheid onbetamelijk wordt, in die zin dat gesproken kan worden van een beginselplicht tot handhaving, vooral als de overheid eerder had kunnen ingrijpen en dreigementen niet serieus neemt. Bij de afweging die de overheid moet maken spelen tevens de kosten van politie- en/of ME-inzet een rol. Het zou kunnen dat men de te verwachten schade in sommige gevallen liever op de koop toeneemt. Onderschat men de situatie (zoals in Haren), dan had het de gemeente achteraf gezien wellicht juist kosten kunnen besparen. 141
138 Albers, GST (2004). 139
Van Maanen & De Lange (2005), p. 50; HR 21 januari 1983, NJ 1983/252 (Lucky Luyk).
140
Van Maanen & De Lange (2005), p. 50.
141 Uit de Rijksbegroting 2014 blijkt dat er € 5,1 mld wordt besteed aan politie-inzet, zie Stb. 2014, 3.
De operationele sterkte bedraagt 50.712 man, zie Kamerstukken II 2013/14, 33750, VI, 2, p. 27 (MvT). Dit jaar is er per agent dus € 101.660 te besteden. Verspreid over 48 weken (4 weken vakantie, art. 7:634 lid 1 BW), verdient een agent met een 37-urige werkweek (zie Loonwijzer.nl, zoek op salaris
check agent van de politie, geraadpleegd op 5 augustus 2014) aldus € 57 per uur. Dr. J.S. Timmer
(universitair docent aan de VU) berekende in 2011 dat die kosten rond de € 90 p/u liggen (zie Nos.nl, zoekterm kostprijs agent, geraadpleegd op 6 augustus 2014). Kosten van de ME liggen vele malen hoger in verband met de duurdere materialen die gebruikt worden. Uitgaande van een gemiddelde van € 100 p/u, kosten 300 agenten die 9 uur werken grof geschat €270.000.
Het is aan de rechter om die beginselplicht te definiëren; er zou een preventief effect van uitgaan als het criterium wordt aangescherpt. Aanname van een verhoogde zorgplicht zou meer reden geven tot handhaving. Op die manier wordt de overheid bewogen om de wettelijke bevoegdheden die zij bezit om de burger te beschermen ook daadwerkelijk te gebruiken. 142 Juist in de rechtspraak kunnen open normen zoals een ongeschreven zorgplicht uit worden gekristalliseerd.143 Toepassing van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens zou daarbij nog wel eens kunnen helpen. Het Straatsburgse Hof gaat veel meer uit van de plicht dat een overheid zijn burgers moet beschermen (art. 8 jo. 13 EVRM).144
(ii) Gedeeld daderschap voor groepen
Het identificatieprobleem bij groepsaansprakelijkheid is lastig. Om te zorgen dat sprake is van een groepsverband zal het slachtoffer meer inzicht moeten hebben in wie de relschoppers zijn. Dat zou kunnen met een uitbreiding van controlemiddelen zoals cameratoezicht. Echter, naast het feit dat een Orwelliaanse samenleving niet het streven is, is dit kostbaar. Partijen als VVD en CDA zijn voorstander van een uitbreiding van cameratoezicht, maar het is financieel niet haalbaar om elke stad en dorp daarvan te voorzien.145 Er zal dan een selectie gemaakt moeten worden van risico-dorpen, en een vredig dorp (zoals bijvoorbeeld Haren) zal daar in eerste instantie niet onder vallen, terwijl het gebleken is dat het daar evenzo mis kan gaan. In dat geval zou beeldmateriaal dat is opgenomen met mobiele telefoons kunnen helpen. Hiertoe roept de politie reeds op en dat is een gunstige ontwikkeling bij gebrek aan beter.
Een tweede optie is om het begrip groepsverband te versoepelen, van ‘één geheel van gedragingen’ naar ‘een zekere samenhang’, zodat een groep eerder wordt geïdentificeerd. Het risico om er bij te horen zou de relschopper dan eerder moeten weerhouden van deelname. Echter, nieuwe vragen zullen rijzen wanneer iemand er
142 Van Maanen & Lindenbergh (2011), p. 51. 143
HR 31 januari 1919, NJ 1919/16 (Lindenbaum/Cohen); HR 5 november 1965, NJ 1966/136 (Kelderluik).
144 Van Maanen & Lindenbergh (2011), p. 59; EHRM 1 maart 2005, 69869/01, EHRC 2005/53, NJ
2006/251, m.nt T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik.
145
Verkiezingsprogramma VVD 2012-2017, p. 48, Vvd.nl (zoekterm verkiezingsprogramma), geraadpleegd op 5 augustus 2014; Verkiezingsprogramma CDA 2012-2017, p. 76, Cda.nl (Standpunten, verkiezingsprogramma), geraadpleegd op 5 augustus 2014.
dan precies bij hoort. Is dat het geval als hij aanmoedigend meeschreeuwt, of alleen als hij iets gooit? Of moet een relschopper überhaupt niet ter plaatse zijn omdat zijn aanwezigheid de groep stimuleert, en mag hij alleen toekijken van de zijkant (en wat is dan ‘de zijkant’)? Het wachten is op een eerste uitspraak van de rechter om dit begrip uit te breiden. Echter, willekeur ligt op de loer. Het druist in tegen het rechtsgevoel om de gedachte ‘je was er bij dus je bent er bij’ al te strikt toe te passen, omdat het voorkomen moet worden dat een onschuldig persoon tot groepslid wordt bestempeld.
Mocht een groep eenmaal geïdentificeerd zijn, dan zij opgemerkt dat er bij rellen sprake kan zijn van meerdere groepen tegelijkertijd. Het zou niet voor de rekening van het slachtoffer moeten komen, dat hij niet kan aantonen door welke groep zijn schade is aangericht. 146 Als alternatieve causaliteit en groepsaansprakelijkheid ook voor meerdere groepen relschoppers (dus niet alleen voor individuen binnen één groep) zou gelden, is dat probleem opgelost.147 Immers, een groep relschoppers voldoet eerder aan het criterium ‘de gehele schade veroorzaken’ (art. 6:99 BW) dan een individuele relschopper. Als de verschillende groepen dan ook nog samenwerken met elkaar, dan is elke groep aansprakelijk voor het geheel (art. 6:166 BW). De c.s.q.n.-eis hoeft dan bij het aantonen van aansprakelijkheid van een groep geen probleem te vormen, omdat deze geheel buiten toepassing wordt gelaten bij gelijktijdige gebeurtenissen, als de groepen afzonderlijk de gehele schade zouden hebben veroorzaakt.148
(iii) Onvermijdelijke instrumentalisering: meer communicatie
Komt het, ondanks de hoge vereisten van het aansprakelijkheidsrecht, toch aan op een procedure, dan is dit veelal een financiële afhandeling (een kwestie van geldstromen) die voorbij gaat aan de beleving van de betrokkenen.149 Dat komt omdat niet alleen het corrigeren van verstoorde vermogensverhoudingen het hedendaagse doel is, maar ook preventie. Dit zorgt voor een commercialisering van het privaatrecht: men gaat
146 Stolker, NJB (1985), p. 410.
147 Naar huidig recht is niet de groep als zodanig aansprakelijk, maar de groepsleden voor hun eigen
onrechtmatige daad, Boonekamp GS OD, art. 6:166, nr. 2.
148 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6–II (2013), nr. 87. 149 Hartlief (2009) p 18, Schwitters, NJB (2010), p. 1394.
het aansprakelijkheidsrecht gebruiken om preventie te dienen. Dit noemt Schwitters de onvermijdelijke instrumentalisering van het recht.150 De focus ligt niet enkel meer op het slachtoffer, maar ook op het straffen van de dader. De rol van het slachtoffer wordt daardoor ondergeschikt en dit komt de primaire relatie tussen dader en slachtoffer niet ten goede, terwijl dat het fundament is van het aansprakelijkheidsrecht.151
Het is onduidelijk of de focus op allebei kan liggen. Het blijkt dat sociale doelen niet altijd samen te verwezenlijken zijn in een civiele procedure. Eigen schuld van de benadeelde is bijvoorbeeld met het oog op preventie een belangrijk aspect, voor vergoeding is het juist nadelig. En bij preventie ligt de focus op de dader, waar deze bij vergoeding op het slachtoffer ligt. Het streven naar optimale compensatie kan preventie frustreren, want vergoeding voor de één betekent een beperking voor de ander.152 Een rechtvaardige verdeling wordt dubieus als het slachtoffer een zo hoog mogelijke vergoeding wil en de dader een beperkte verhaalpositie heeft. Dit kan het systeem verlammen.
Met het risico dat de primaire relatie tussen slachtoffer en dader ondergesneeuwd raakt, dreigt dat het proces van aanklacht, rechtvaardiging en verontschuldiging buiten spel gezet wordt (en daarmee de essentie voor de morele oordeelsvorming). 153 Schwitters pleit er daarom voor dat communicatie tussen partijen weer voorop moet staan in het proces. Anders lijkt het er aldus op dat beide doelen niet tegelijk gerealiseerd kunnen worden.