De rol van medezeggenschapsorganen in informele en formele reorganisaties
Een onderzoek naar de regelgeving omtrent de bevoegdheden van ondernemingsraden en vakbonden gedurende ondernemingsrechtelijke reorganisaties en de uitvoering daarvan in de
praktijk.
F.W.A. (Fleur) Konings U 1250762
187791
Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University
Begeleider: D.M.J. Eijsermans- van Abeelen Tweede lezer:
29 augustus 2018
1 Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Ondernemingsrecht aan Tilburg
University. Gedurende mijn studie kwam ik erachter dat mijn interesse vooral ligt binnen het Ondernemings- en Insolventierecht. Toen ik stage ging lopen bij verschillende
advocatenkantoren kwam daar nog een enthousiasme voor het arbeidsrecht bij. Een scriptie schrijven binnen deze twee rechtsgebieden had dan ook mijn voorkeur. Ik ben daarom erg blij dat het onderwerp van deze scriptie de belangen van werknemers en de belangen binnen insolventie heeft kunnen combineren.
Een paar bedankjes zijn op zijn plaats. Allereerst wil ik graag mijn begeleidster Danique Eijsermans- van Abeelen bedanken. Haar goede adviezen en vooral snelle feedback zorgden ervoor dat ik mijn scriptie in een relatief korte periode kon schrijven. Daarnaast wil ik een woord van dank uitspreken naar mijn ouders. Zij hebben me altijd gesteund bij wat ik wilde doen gedurende mijn studie. Daarnaast vond ik het erg fijn om weer even ‘thuis’ te wonen om mijn scriptie te schrijven, zodat ik me verder nergens druk om hoefde te maken.
Aan alles komt een eind. Nu deze scriptie afgerond is betekent dit ook het einde van mijn studententijd. Het waren fantastische jaren met als hoogtepunten een exchange naar Engeland en een erg leuk bestuursjaar bij Magister JFT. Nu wordt het tijd om de volgende stap te zetten.
Ik hoop na mijn afstuderen in de praktijk verder te mogen in het Ondernemings- en Insolventierecht.
Fleur Konings
Tilburg, augustus 2018
2
Inhoud
VOORWOORD ... 1
LIJST VAN AFKORTINGEN ... 4
1. INLEIDING ... 6
1.1. PROBLEEMANALYSE ... 6
1.2. VRAAG- EN DOELSTELLING ... 8
2. SAMENLOOP MEDEZEGGENSCHAP EN REORGANISATIE... 10
2.1. MEDEZEGGENSCHAP... 10
2.1.1. Ondernemingsraad ... 11
2.1.1.1. Wet op de ondernemingsraden ... 11
2.1.1.1.1. Definities ... 11
2.1.1.1.2. Bevoegdheden... 12
2.1.1.1.3. Het adviesrecht ... 13
2.1.1.2. De positie van de curator en bewindvoerder in de WOR ... 14
2.1.2. Vakbonden ... 16
2.1.2.1. SER-Fusiegedragsregels 2015 ... 17
2.1.2.2. Wet melding collectief ontslag ... 18
2.1.3. De rol van de Sociaal-Economische Raad ... 19
2.2. REORGANISATIEMETHODEN ... 20
2.2.1. Informele reorganisaties ... 20
2.2.1.1. Herstructurering van bedrijfsactiviteiten ... 21
2.2.1.2. Financiële herstructurering ... 22
2.2.2. Formele reorganisaties ... 24
2.2.2.1. Surseance van betaling ... 24
2.2.2.2. Het faillissement ... 25
2.2.2.2.1. De curator ... 26
2.3. CONCLUSIE ... 27
3. DE TOEPASSING VAN WET- EN REGELGEVING IN DE PRAKTIJK ... 29
3.1. INFORMELE REORGANISATIES ... 29
3.1.1. Inleiding ... 29
3.1.2. De wet- en regelgeving ... 30
3.1.2.1. Bedrijfsfusie en juridische fusie ... 30
3.1.2.2. Aandelenfusie ... 31
3.1.2.3. SER- Fusiegedragsregels 2015 ... 32
3.1.3. De praktijk met betrekking tot informele reorganisaties ... 33
3.1.4. Tussenconclusie ... 33
3.2. FORMELE REORGANISATIES ... 34
3.2.1. Inleiding ... 34
3.2.2. De rol van de OR bij de eigen aanvraag van een faillissement... 34
3.2.2.1. De wet- en regelgeving ... 35
3.2.2.1.1. Rechtbank Den Bosch 1980 ... 35
3.2.2.1.2. Parlementaire geschiedenis WOR-wijziging 1998 ... 37
3.2.2.1.3. Heersende leer n.a.v. de YVC IJsselwerf-beschikking ... 37
3.2.2.2. De praktijk met betrekking tot de aanvraag van het eigen faillissement ... 38
3.2.3. De rol van de ondernemingsraad en vakbonden gedurende faillissement ... 38
3
3.2.3.1. De wet- en regelgeving ... 39
3.2.3.1.1. OK DA Retail ... 40
3.2.3.1.1.1. De feiten ... 41
3.2.3.1.1.2. Het procesverloop ... 41
3.2.3.1.1.3. Het oordeel van de Ondernemingskamer ... 42
3.2.3.1.2. Hoge Raad ... 43
3.2.3.1.2.1. Visies na HR DA Retail ... 44
3.2.3.2. De praktijk met betrekking tot formele reorganisaties ... 46
3.2.3.3. Tussenconclusie ... 47
3.3. CONCLUSIE ... 48
4. RECHTSVERGELIJKING ... 51
4.1. DUITSLAND ... 51
4.1.1. Duitse insolventieprocedure ... 51
4.1.2. Duits medezeggenschapsrecht ... 53
4.1.2.1. Bevoegdheden ondernemingsraad binnen de insolventieprocedure ... 54
4.1.2.1.1. Verzoek tot opening van de insolventieprocedure ... 54
4.1.2.1.2. Reorganisatie ... 55
4.1.3. Vergelijking Duitsland en Nederland ... 56
4.2. BELGIË ... 58
4.2.1. Belgische insolventieprocedures ... 58
4.2.1.1. Het faillissement ... 58
4.2.1.2. De gerechtelijke reorganisatie ... 59
4.2.2. Belgisch medezeggenschapsrecht ... 60
4.2.2.1. Medezeggenschap in het faillissement ... 61
4.2.2.2. Medezeggenschap in de gerechtelijke reorganisatie ... 61
4.2.3. Vergelijking België en Nederland ... 62
4.3. CONCLUSIE ... 63
5. BEVORDERING VAN MEDEZEGGENSCHAP GEDURENDE INSOLVENTIE ... 65
5.1. VERBETERING NALEVING IN DE PRAKTIJK ... 66
5.1.1. Handhaving ... 66
5.1.2. Vergroten van bekendheid medezeggenschapsregels ... 68
5.1.3. Toezicht op curator ... 69
5.2. AANPASSEN VAN DE WETGEVING ... 69
5.2.1. Eventuele rechten OR bij aanvraag tot faillietverklaring artikel 31 WOR ... 70
5.2.1.1. Adviesrecht ... 70
5.2.1.2. Adviesrecht zonder beroepsmogelijkheid ... 72
5.2.1.3. Informatierecht ... 73
5.2.2. Rechterlijke toetsing betrokkenheid OR en vakbonden ... 73
5.2.3. Opkomen tegen handelingen van de curator ... 74
5.3. INFORMELE REORGANISATIES ... 75
5.4. CONCLUSIE ... 76
6. CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN ... 78
LITERATUUR- EN JURISPRUDENTIELIJST ... 82
4 Lijst van afkortingen
aant. aantekening
A-G Advocaat-Generaal art. artikel
BetrVG Betriebsverfassungsgesetz bijv. bijvoorbeeld
BR Betriebsrat
BV Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek
CBM Commissie Bevordering Medezeggenschap Diss. Dissertatie
e.a. en andere
FGR SER-Fusiegedragsregels Fw Faillissementswet
Gw Grondwet
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
InsO Insolvenzordnung
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
jo. Juncto
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht m.nt. met noot
MvT Memorie van Toelichting MvA Memorie van Antwoord NJ Nederlandse Jurisprudentie
nr. nummer
NV Naamloze Vennootschap o.a. onder andere
OK Ondernemingskamer
OR ondernemingsraad
p. pagina
par. paragraaf
Rb. Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
5 SER Sociaal-Economische Raad
Stb. Staatsblad
T&C Tekst & Commentaar TRA Tijdschrift Recht en Arbeid TvI Tijdschrift voor Insolventierecht WOR Wet op de Ondernemingsraden
WODC Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum WMCO Wet Melding Collectief Ontslag
6
1. Inleiding
1.1. Probleemanalyse
Een reorganisatie in een bedrijf is ingrijpend voor de onderneming en de werknemers. De meest ingrijpende vorm is het faillissement. Er wordt een curator aangesteld die het beheer en de beschikking van de onderneming overneemt van de ondernemer.1 Na de faillietverklaring zegt de curator in beginsel alle arbeidsovereenkomsten op met een termijn van zes weken.2 Uiteindelijk wordt de rechtspersoon geliquideerd of draagt de curator de onderneming over aan een derde. Daarnaast kunnen ook informele reorganisaties, zoals fusies of overnames vergaande gevolgen hebben voor werknemers. De wet bepaalt daarom dat werknemers via een ondernemingsraad inspraak hebben binnen de onderneming.3 Organisaties met 50 of meer werknemers zijn verplicht een ondernemingsraad in te stellen.4 Op grond van artikel 25 Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) heeft de ondernemingsraad adviesrecht over bepaalde zaken. Het adviesrecht heeft volgens de WOR onder andere betrekking op de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming en belangrijke wijzigingen in de organisatie van de onderneming.
Vanuit medezeggenschapsrechtelijk perspectief valt te betogen dat de
ondernemingsraad betrokken dient te worden in faillissement, omdat er gedurende de
procedure verschillende besluiten worden genomen die vallen onder artikel 25 WOR. Echter, het faillissementsrecht ligt in beginsel niet helemaal op een lijn met het
medezeggenschapsrecht.5 Het medezeggenschapsrecht is namelijk geschreven voor ondernemingen die niet in insolventie verkeren, en heeft als doel bescherming van
werknemers. In het faillissementsrecht staan de belangen van de schuldeisers voorop en is het doel om de boedel zo snel mogelijk af te wikkelen. Medezeggenschap, in het bijzonder het adviesrecht van de OR, kost tijd en/of geld en kan dan vertragend werken. Dit blijkt ook uit de praktijk. Uit het in 2016 verschenen rapport ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers’ van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van de overheid6 (hierna: WODC) blijkt dat de ondernemingsraad tijdens faillissement zelden actief betrokken wordt bij de besluitvorming door de curator.
1 Art. 23 jo. 68 lid 1 Fw
2 Art. 40 lid 1 Fw
3 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, 3, p. 9-10 (MvT).
4 Art. 2 WOR
5 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, 28, p. 30.
6 L.G. Verburg e.a., Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers, (Rapport) Radboud Universiteit Nijmegen 2016.
7 Maar dat ondernemingsraden niet vaak betrokken worden in zulke situaties leidt naar mijn mening niet tot de conclusie dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft in geval van een faillissement.
Tot dit oordeel komt ook de Hoge Raad op 2 juni 20177 in de zaak tussen de ondernemingsraad en de curator van drogisterijketen DA. Het adviesrecht van de ondernemingsraad geldt in beginsel wél in de situatie dat een onderneming failliet is verklaard. Bij een voortzetting of doorstart van een onderneming moet de curator de
ondernemingsraad daarom in beginsel in de gelegenheid stellen zich over een voorgenomen doorstart of voortzetting uit te laten. De beschikking van de Hoge Raad verplicht de
verschillende rechtsgebieden nu om nader tot elkaar te komen.
Naast de ondernemingsraad hebben ook vakbonden bepaalde bevoegdheden bij informele en formele reorganisaties, deze volgen uit de SER-Fusiegedragsregels (Hierna:
FGR) en de Wet Melding Collectief Ontslag (hierna: WMCO). Het doel van de FGR is de werknemers beschermen in geval van een fusie.8 De FGR zijn van toepassing bij informele reorganisaties, maar ook wanneer een onderneming in faillissement verkeert en de curator de onderneming overdraagt aan een derde.9 Als er sprake is van een collectief ontslag, dat wil zeggen dat er minimaal twintig werknemers worden ontslagen binnen een periode van drie maanden, moet de werkgever of curator10 zich houden aan WMCO. De plannen voor een collectief ontslag moeten dan worden gemeld bij de vakbond.11 Volgens het rapport van de WODC worden in de praktijk ook de vakbonden vooral in formele reorganisaties niet
betrokken. Bij een doorstart vooral uit angst voor het niet geheim houden van vertrouwelijke informatie en bij een liquidatie omdat de curator er niet toe geneigd is en de vakbonden er weinig behoefte aan hebben.12
Het staat dus vast dat medezeggenschapsorganen bepaalde bevoegdheden hebben in reorganisatiesituaties, maar dat deze bevoegdheden in de praktijk nauwelijks worden
uitgeoefend. Dit is een probleem, de wet wordt op dit punt namelijk niet nageleefd. Curatoren betrekken ondernemingsraden en vakbonden slechts sporadisch bij besluiten die gemaakt
7 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982.
8 J.B. Hoyink, Fusiegedragsregels 2000 commentaar, Den Haag: SER 2001, p. 13.
9 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 250.
10 Uit het arrest Landsbanki van het Hof van Justitie (Hof van Justitie EU 3 maart 2011 C-235/10-239/10) volgt dat de curator gelijk wordt gesteld met de werkgever.
11 Art. 3 lid 1 WMCO
12 L.G. Verburg e.a., Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers, (Rapport) Radboud Universiteit Nijmegen 2016; I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss.
Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 250.
8 worden in reorganisaties of faillissementen, maar het lijkt ook alsof deze
medezeggenschapsorganen dat niet erg vinden. Uit onderzoek is daarnaast gebleken dat het onvoldoende bekend is dat de medezeggenschapsregels voor en tijdens insolventie in principe van toepassing zijn.13
Ondernemingsraden en vakbonden vertegenwoordigen het belang van de werknemers, ook in de voorbereiding en afhandeling van een faillissement kunnen zij deze belangen behartigen. Zo kunnen zij wellicht een faillietverklaring voorkomen, een behoorlijke afwikkeling van het faillissement waarborgen of adviseren over een eventuele doorstart. Zij zouden dus veel meer van deze bevoegdheden gebruik moeten maken. In deze scriptie wordt allereerst uiteengezet wat precies de bevoegdheden zijn van medezeggenschapsorganen volgens de wet- en regelgeving in reorganisatiesituaties en wat er werkelijk gebeurt in de praktijk volgens het rapport van het WODC. Omdat in het WODC-rapport wordt
geconcludeerd dat dit niet met elkaar in lijn ligt, wordt in deze scriptie onderzocht of er oplossingen zijn om dit probleem op te lossen. Zijn er praktijkoplossingen denkbaar, en/of is het nodig dat de wetgeving wordt aangepast op bepaalde punten? En zo ja, wat dient er dan veranderd te worden? Een versterking van de positie van medezeggenschapsorganen kan wellicht leiden tot een bevordering van de medezeggenschap in faillissementssituaties, ook deze verbeteringen zullen besproken worden. Door middel van een rechtsvergelijkend onderzoek wordt bekeken hoe deze kwestie geregeld is in de ons omringende landen
Duitsland en België. De rechtsstelsels in deze landen zijn vergelijkbaar met het Nederlandse systeem, maar de reorganisatieprocedures en medezeggenschapsregels zijn niet een-op-een hetzelfde. Een rechtsvergelijking met deze nauw verbonden buurlanden kan nuttig en verrassend zijn en kan leiden tot nieuwe inzichten. Het inventariseren van deze procedures kan daarbij dienen als inspiratie voor eventuele oplossingen in Nederland.
1.2. Vraag- en doelstelling
De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie luidt als volgt:
“Wat zijn de verschillen tussen de op basis van de wet- en regelgeving toegekende bevoegdheden aan medezeggenschapsorganen van ondernemingen in financiële moeilijkheden en de uitvoering daarvan in de praktijk, en op welke wijzen kan de
13 Kamerstukken II 2014/15, 33 695, 9, p. 3-4, Brief d.d. augustus 2015 van minister inzake aanbieding
onderzoek “Werknemers en Insolventie: een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever”.
9 medezeggenschap in reorganisaties worden bevorderd zodat de praktijk gaat handelen in overeenstemming met de wet?”
Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, worden antwoorden gezocht op een aantal deelvragen.
In hoofdstuk twee worden de verschillende Nederlandse reorganisatiemethoden besproken, onderverdeeld in formele en informele reorganisaties. Daarnaast wordt het medezeggenschapsrecht uiteengezet, waarbij de nadruk ligt op de bevoegdheden van ondernemingsraden en vakbonden binnen reorganisaties. De eerste deelvraag luidt dan ook:
“Hoe verhoudt het medezeggenschapsrecht zicht tot de verschillende reorganisatiemethoden?”.
In hoofdstuk drie wordt onderzocht of en hoe de besproken
medezeggenschapsregelgeving wordt toegepast in de praktijk door ondernemers en curatoren in geval van een reorganisatie. Het rapport van het WODC staat daarbij centraal. De
deelvraag luidt als volgt: “Hoe worden de wet- en regelgeving met betrekking tot de
bevoegdheden van medezeggenschapsorganen in informele en formele reorganisatiemethoden toegepast in de praktijk?”.
De Nederlandse regelgeving omtrent reorganisaties en medezeggenschap zal vervolgens in hoofdstuk 4 worden vergeleken met de Duitse en Belgische systemen. In de conclusie zal de volgende deelvraag worden beantwoord: “Welke stelsels kennen Duitsland en België met betrekking tot de bevoegdheden van medezeggenschapsorganen bij
reorganisaties en kunnen deze als inspiratiebron worden gebruikt voor verbeteringen in Nederland?”.
In het laatste hoofdstuk worden mogelijkheden gezocht om de medezeggenschap in reorganisaties te verbeteren. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen punten die ervoor zorgen dat de huidige wetgeving wordt nageleefd en mogelijkheden die de medezeggenschap in Nederland kunnen bevorderen. De systemen van Duitsland en België, zoals besproken in hoofdstuk 4, dienen hiervoor als inspiratiebron. De deelvraag die beantwoord zal worden luidt: “Op welke wijze kan worden bewerkstelligd dat de praktijk in overeenstemming met de wet- en regelgeving gaat handelen en dat de medezeggenschap in reorganisaties daarnaast wordt bevorderd?”.
10
2. Samenloop medezeggenschap en reorganisatie
Uit de probleemanalyse blijkt dat de medezeggenschapsregels in reorganisaties niet altijd worden nageleefd. Vandaar dat in deze scriptie twee stelsels centraal staan, namelijk het medezeggenschapsrecht en de verschillende reorganisatiemethoden. Allereerst wordt een algemene achtergrond gegeven omtrent het medezeggenschapsrecht. Hierbij worden ook de relevante regelgeving besproken. Om een goed beeld te krijgen van de situatie waarin een onderneming in financiële moeilijkheden zit, worden daarnaast de verschillende
reorganisaties besproken. Beide stelsels zijn gericht op andere situaties in de bedrijfsvoering, het zal blijken dat ze dus niet altijd goed op elkaar aansluiten. In de conclusie wordt daarom de eerste deelvraag beantwoord. Deze luidt: ‘Hoe verhoudt het medezeggenschapsrecht zich tot de verschillende reorganisatiemethoden?’.
2.1. Medezeggenschap
Medezeggenschap is een fundamenteel democratisch recht en is daarom opgenomen in de Grondwet.14 In verschillende regelgevingen komt men medezeggenschapsrecht tegen. De belangrijkste hiervan is de Wet op de Ondernemingsraden.15 Daarnaast staan ook in de SER- Fusiegedragsregels 2015 en de Wet Melding Collectief Ontslag regels met betrekking tot medezeggenschap.
Medezeggenschap is een overkoepelende naam voor de verschillende wijzen waarop werknemers inspraak hebben en invloed uitoefenen op het beleid en de gang van zaken in de onderneming waarin zij werkzaam zijn.16 Het doel van medezeggenschap is om de belangen van de werknemers te behartigen.17 De inspraak en invloed van werknemers kan daarnaast leiden tot een verbetering van de kwaliteit van de besluitvorming en tot betere acceptatie van de besluiten van de ondernemingsleiding.18
Er zijn verschillende vormen van medezeggenschap. Zo kan medezeggenschap direct of indirect worden uitgeoefend. Er is sprake van indirecte medezeggenschap wanneer een aantal vertegenwoordigers van de werknemers plaatsneemt in een medezeggenschapsorgaan,
14 Art. 19 lid 2 Gw.
15 De Wet op de Europese ondernemingsraden laat deze scriptie buiten beschouwing.
16 O. Albers en J.J. van Dodeweerd, Medezeggenschap, Deventer: Kluwer 1987, p. 9; M.J. Kroeze, C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Rechtspersonenrecht. Deel I. De
rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 606; H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 299.
17 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 299.
18 W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 18.
11 zoals een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging.19 Directe
medezeggenschap houdt in dat werknemers worden geraadpleegd zonder tussenkomst van vertegenwoordigers. Een voorbeeld hiervan is de personeelsvergadering.20 Deze scriptie behandelt de indirecte medezeggenschap, in het bijzonder de rol van de ondernemingsraad en de rol van de vakbonden.
2.1.1. Ondernemingsraad
Een ondernemingsraad bestaat uit een afvaardiging van het personeel en voert namens hen overleg met de bestuurder van de onderneming. De belangrijkste wettelijke regeling waarin de organisatie van medezeggenschap in ondernemingsraden wordt geregeld is de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR).21 Een ondernemer is verplicht een ondernemingsraad in te stellen wanneer in de onderneming ten minste vijftig personen werkzaam zijn22, dit volgt uit artikel 2 lid 1 WOR. De ondernemingsraad heeft een dualistische functie. Allereerst speelt het een rol in het overleg tussen de onderneming en de werknemers. Daarnaast heeft de ondernemingsraad een vertegenwoordigingsfunctie, de raad dient de belangen van de
werknemers te behartigen.23 Op grond van de WOR heeft de ondernemingsraad verschillende rechten, zoals het recht op informatie, het adviesrecht, het instemmingsrecht en het
initiatiefrecht.
2.1.1.1. Wet op de ondernemingsraden
2.1.1.1.1. Definities
Artikel 1 van de WOR bevat een aantal definities van centrale begrippen. Belangrijk zijn de omschrijving van de begrippen: onderneming, ondernemer en bestuurder. In art. 1 lid 1 sub c WOR wordt een onderneming gedefinieerd als: ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht’. Wanneer een onderneming
19 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 300.
20 Art. 35b WOR.
21 P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 255; P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking (diss. Amsterdam UvA) Den Haag: SDU 2015, p. 88; H.L.
Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 300-301.
22 Organisaties met minder dan 50 werknemers kunnen, indien de meerderheid van de medewerkers daarom vraagt, een personeelsvertegenwoordiging instellen, in deze scriptie wordt hier verder niet op ingegaan.
23 L.C.J. Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht, art. 2 WOR, aant. 1 (online, laatste bijgewerkt op 23 april 2018).
12 valt onder deze definitie is de WOR op die onderneming van toepassing en dient er, wanneer er minimaal vijftig werknemers zijn, een ondernemingsraad te worden ingesteld.24
Een andere belangrijke definitie is die van ‘ondernemer’. De ondernemer is de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt.25 Van belang hierbij is dat de onderneming die hij in stand houdt in Nederland moet zijn gevestigd, de ondernemer zelf mag ook een buitenlandse (rechts)persoon zijn.26
Als laatste is van belang de omschrijving van ‘bestuurder’. Volgens art. 1 lid 1 sub e WOR gaat het om ‘hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming
rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid’. Het gaat dus om degene die de hoogste zeggenschap uitoefent. Dit is altijd een natuurlijk persoon. Hij kan tevens de bestuurder van de BV of NV zijn, maar wanneer de dagelijkse leiding over de onderneming is overgedragen aan een ander is die ander de bestuurder in de zin van de
WOR.27 De bestuurder voert namens de onderneming het overleg met de ondernemingsraad.28
2.1.1.1.2. Bevoegdheden
De ondernemingsraad heeft op grond van de WOR verschillende bevoegdheden. Allereerst heeft de ondernemingsraad recht op overleg met de ondernemer, dit is geregeld in art. 23 en 24 WOR. Deze overlegverplichting houdt in dat er wordt gesproken over onderwerpen waarover overleg wettelijk verplicht is of het door de bestuurder of ondernemingsraad wenselijk wordt geacht.29 Ook de ondernemingsraad kan dus voorstellen indienen en zo gebruik maken van hun initiatiefrecht.30 De ondernemer heeft op basis van art. 31 tot en met 31e WOR een informatieplicht jegens de ondernemingsraad. Hij is verplicht tijdig alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die de ondernemingsraad redelijkerwijze nodig heeft voor de vervulling van zijn taak.31 De twee belangrijkste bevoegdheden die de
ondernemingsraad op basis van de WOR heeft zijn het adviesrecht en het instemmingsrecht.
Zo moet de ondernemingsraad instemmen met besluiten die de ondernemer maakt genoemd in
24 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 305.
25 Art. 1 lid 1 sub d WOR.
26 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 305; L.C.J. Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht, art. 1 WOR, aant. 1 (online, laatste bijgewerkt op 23 april 2018).
27 H.F.J. Joosten, Medezeggenschap, Deventer: Kluwer 1992, p. 42; L.C.J. Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht, art.
2 WOR, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 23 april 2018).
28 M.J. Kroeze, C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.
Rechtspersonenrecht. Deel I. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 614.
29 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 315.
30 Art. 23 lid 2 WOR.
31 Art. 31 lid 1 WOR.
13 art. 27 lid 1 WOR. In deze limitatieve lijst staan besluiten met betrekking tot regelingen op het gebied van het sociaal beleid van de onderneming.32 Deze scriptie zal verder beperkt blijven tot het adviesrecht van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft een adviesrecht ten aanzien van economische, organisatorische en financiële aangelegenheden.33 In reorganisaties gaat het voornamelijk om deze besluiten, vandaar dat het adviesrecht in deze scriptie centraal staat.
2.1.1.1.3. Het adviesrecht
Het adviesrecht van de ondernemingsraad is geregeld in art. 25 WOR. Volgens lid 1 is de ondernemer verplicht de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen een advies uit te brengen over elk voorgenomen besluit genoemd in de limitatieve lijst. Zo dient een
ondernemer onder andere advies te vragen bij een besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming (sub a), beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (sub c) of een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming (sub e).
Bij een aantal besluiten genoemd in lid 1 moet het gaan om ‘belangrijke’ besluiten.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip ‘belangrijk’ is gerelateerd aan de omvang en de aard van de activiteiten van de onderneming in haar geheel.34 Dit kan dus voor elke
onderneming anders zijn. Een belangrijk besluit is een voor de ondernemer bijzonder, niet- alledaags, besluit dat wezenlijke gevolgen kan hebben voor de onderneming.35 Daarnaast spelen ook een aantal andere factoren een rol bij de bepaling of een voorgenomen besluit
‘belangrijk’ is. Van belang zijn het gewicht van het besluit, de aard en de omvang van de activiteiten van de onderneming en het aantal werknemers voor wie het besluit niet- verwaarloosbare gevolgen heeft of zal hebben.36
Art. 25 WOR bevat ook een aantal voorschriften van procedurele aard. Van belang is dat de ondernemer schriftelijk het advies vraagt op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.37 Op deze manier kan de ondernemer dus niet de medezeggenschap van de ondernemingsraad omzeilen door pas op het laatste moment in de besluitvormingsfase de ondernemingsraad om advies te vragen. Deze bepaling staat op
32 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 11.
33 H.F.J. Joosten, Medezeggenschap, Deventer: Kluwer 1992, p. 130; H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 316.
34 L.G. Verburg, ‘De raadpleging van de ondernemingsraad en vakorganisaties’, in L.G. Verburg en R.M.
Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p. 7.
35 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 41.
36 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 317.
37 Art. 25 lid 2 WOR.
14 gespannen voet met art. 25 lid 3 WOR.38 Op basis hiervan dient de ondernemer in zijn
adviesaanvraag, naast zijn beweegredenen voor het besluit, ook de te verwachten gevolgen voor het personeel en eventuele maatregelen die genomen moeten worden mede te delen.
Deze informatie kan de ondernemer echter pas geven wanneer hij het besluit heeft voorbereid.
Hij kan dus niet te vroeg, maar ook niet te laat advies vragen. Hier dient de ondernemer een balans in te vinden. Het adviesrecht dient door de ondernemer serieus te worden genomen.
Volgt hij het advies niet, dan moet hij volgens art. 25 lid 5 WOR uitleggen waarom hij het advies niet heeft gevolgd.39
In twee gevallen kan de ondernemingsraad tegen het besluit van de ondernemer in beroep gaan bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam.40 Dit kan wanneer de ondernemer afwijkt van een door de ondernemingsraad op de voet van art. 25 WOR gegeven advies of wanneer na het uitbrengen van het advies feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij de ondernemingsraad bekend geweest, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om anders te adviseren.41 Op grond van art. 26 lid 4 WOR kan het beroep
uitsluitend worden ingesteld als de ondernemer bij afweging van de belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.
2.1.1.2. De positie van de curator en bewindvoerder in de WOR De curator wordt in faillissement belast met het beheer en de beschikking van de
onderneming.42 Hij verkrijgt daarmee de beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van het gehele vermogen van de failliet. Dit is de positie die de curator inneemt ten opzichte van de boedel.
Belangrijk is de vraag welke rechtspositie de curator op dat moment in neemt ten opzichte van de vennootschap en of hij de rechten en plichten uit de WOR dient te respecteren. Voor deze scriptie is het dus van belang om te kijken of de curator kan worden gekwalificeerd als
‘ondernemer’ of ‘bestuurder’ zoals gedefinieerd in artikel 1 WOR.
Volgens de Memorie van Antwoord bij het wetsontwerp van de WOR geeft de
minister aan dat de ondernemer is: “degene, die, door middel van het door een arbeidscontract aan zich binden van een groep werknemers en het daarmee in de maatschappij werkzaam zijn een onderneming in de zin van de wet in stand houdt. De ondernemer is dus praktisch steeds
38 J. Roest, Medezeggenschap van werknemers bij financieel-economische besluiten (diss. Nijmegen), Deventer:
Kluwer 1996, p.21.
39 L.G. Verburg, ‘De raadpleging van de ondernemingsraad en vakorganisaties’, in L.G. Verburg en R.M.
Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p. 6.
40 Art. 26 WOR.
41 P. van Schilfgaarde, J. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 279.
42 Art. 68 Fw.
15 dezelfde als de eigenaar van de materiële produktiemiddelen.”43 Degene die wordt
aangemerkt als bestuurder is volgens art. 1 lid 1 onder e WOR degene die alleen dan wel tezamen met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. Het gaat hierbij steeds om een natuurlijk persoon.44
In de literatuur zijn de meningen verdeeld of een curator als ondernemer of bestuurder in de zin van de WOR moet worden aangemerkt. Sommige auteurs zijn van mening dat de curator als ondernemer dient te worden aangemerkt.45 Zij zijn van mening dat voor zover de curator de onderneming voortzet, hij ondernemer is in de zin van de WOR en hij op basis daarvan de ondernemingsraad om advies dient te vragen.46 Bloemarts noemt daarbij dat de curator als ondernemer moet worden beschouwd nu de rechtspersoon wezenlijk de
hoedanigheid van ondernemer – daar hij het beheer en de beschikking verliest – over ziet gaan op de curator. Anderen veronderstellen dat hij als bestuurder moet worden gekarakteriseerd.
Witteveen en Zaal zijn van mening dat de failliete rechtspersoon blijft bestaan en daarom de eigenaar van de onderneming, dus de ondernemer, blijft en de curator de WOR-bestuurder is.47 Kroft deelt de mening dat de curator niet als eigenaar van de onderneming kan worden beschouwd en dat de curator als bestuurder dient te worden aangemerkt en niet als
ondernemer.48 De Sociaal-Economische Raad ziet de curator ook als bestuurder in de zin van de WOR, nu de curator vanaf het moment van faillietverklaring de zeggenschap over de onderneming krijgt.49
Hoewel zowel de ondernemer als de bestuurder de verplichtingen van de WOR dient na te leven en de curator dus in beide functies de medezeggenschapsregels in acht zal moeten nemen, deel ik de mening dat de curator moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van de WOR. Hij is weliswaar belast met het beheer van de boedel, maar de eigendom van de productiemiddelen blijft bij de failliete rechtspersoon en deze is ook nog steeds werkgever in
43 Kamerstukken II 1969/70, 10 335, nr. 6 (MvA), p.18.
44 M.J. Kroeze, C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.
Rechtspersonenrecht. Deel I. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 614.
45 J.C.M.G. Bloemarts, ‘Werknemers en insolventie: een discussiebijdrage over wenselijk recht’, in A.M.
Luttmer-Kat e.a. (red.), Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer:
Kluwer 2000, p. 76, R.M. Beltzer en J. van der Pijl, ‘De rechtspositie van de werknemers bij surseance van betaling en faillissement’, in L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 249.
46 R.H. van het Kaar, Medezeggenschap bij fusie en ontvlechting, Deventer: Kluwer 1993, p. 171.
47 P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid &
Onderneming 2016/3, p. 91.
48 W.P.J. Kroft, ‘De curator en de medezeggenschap van werknemers’ in: S.C.J.J. Kortmann e.a., De curator een octopus, Deventer: Tjeenk Willink 1996, p. 56.
49 Sociaal-Economische Raad, Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten (brochure), p.
4.
16 arbeidsrechtelijke zin. De rechtspersoon blijft dus de ondernemer en het ligt voor de hand de curator als bestuurder te beschouwen.50 De curator is ook de vertegenwoordiger van de failliete rechtspersoon ten opzichte van de ondernemingsraad. Nu de curator als bestuurder in de zin van de WOR gezien moet worden, dient hij de verplichtingen op grond van de WOR na te komen.
Bij de bewindvoerder in surseance van betaling ligt dit iets anders. De schuldenaar verliest niet het gehele beheer en beschikking over zijn vermogen. Hij zal daarbij
medewerking van de bewindvoerder nodig hebben. Volgens Kortmann en Roest blijft de rechtspersoon ondernemer in de zin van de WOR en kan de bewindvoerder niet als bestuurder van de WOR worden aangemerkt.51 Hij heeft namelijk niet de hoogste zeggenschap, maar deelt deze met de schuldenaar. Zaal neemt een ander standpunt in. Doordat de schuldenaar en bewindvoerder samen het beheer en de beschikking van de onderneming delen en de
bewindvoerder een medebeslissingsrecht heeft, komt de bewindvoerder naast de bestuurder in de zin van de WOR te staan. Volgens haar is er sprake van een medebestuur.52 Dat betekent dat beiden verantwoordelijk zijn voor de verplichtingen uit de WOR. In de praktijk zal er echter weinig veranderen met de situatie voor surseance van betaling, nu naleving van de WOR vaak geschiedt door de oorspronkelijke bestuurder.53
2.1.2. Vakbonden
Werknemers kunnen naast ondernemingsraden verenigd zijn in werknemersorganisaties, ook wel vakbonden of vakorganisaties genoemd. Het zijn landelijke organisaties die per
bedrijfstak zijn georganiseerd. Ze houden zich bezig met vraagstukken op het niveau van die bedrijfstak en behartigen daarbij de belangen van de aangesloten werknemers.54 Zo
onderhandelen de vakbonden over cao’s en proberen ze invloed uit te oefenen bij het wijzigen van wetten of bij het aannemen van nieuwe wetten. Het doel van de vakbonden is het creëren van betere werkomstandigheden.
Wanneer een bedrijf reorganiseert moet er overleg worden gevoerd met de vakbonden.
Dit overleg richt zich voornamelijk op de arbeidsrechtelijke gevolgen die een reorganisatie
50 Conclusie A-G Hartlief 3 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:175, overweging 4.12.
51 S.C.J.J. Kortmann, ‘De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschap en de onderneming, in:
D.H. Beukenhorst e.a., Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, preadvies van de Vereeniging
‘Handelsrecht’, Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p. 152; J. Roest, Medezeggenschap van werknemers bij financieel-economische besluiten (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1996, p.259.
52 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 241.
53 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 241.
54 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 220.
17 met zich meebrengt.55 De vakbond kan namens haar leden onderhandelen over een sociaal plan. Sociale plannen bevatten vaak bepalingen over afvloeiingsregelingen of onderwerpen als ontslagvergoedingen en herplaatsingsregelingen.56 Vakbonden hebben daarnaast op basis van de SER-Fusiegedragsregels bevoegdheden bij fusies van bedrijven en op basis van de Wet melding collectief ontslag verschillende bevoegdheden bij een collectief ontslag van werknemers.
2.1.2.1. SER-Fusiegedragsregels 2015
De medezeggenschap van vakorganisaties ten aanzien van fusies en overnames is neergelegd in de SER-Fusiegedragsregels (hierna: FGR).57 De FGR zijn in 1970 vastgesteld door de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) en sindsdien enkele malen herzien.58 In 2000 kwam een grondige herziening en heeft de SER het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 vastgesteld ter bescherming van de belangen van werknemers. In 2015 is die regeling geëvalueerd en verbeterd en sindsdien gelden de SER-Fusiegedragsregels 2015.59 De FGR kennen geen wettelijke grondslag. Ze zijn gebaseerd op de bereidheid van het Nederlandse bedrijfsleven om de regels vrijwillig na te leven en zijn een vorm van zelfregulering.60
In artikel 1 FGR worden de belangrijkste begrippen uit de FGR 2015 gedefinieerd. Het begrippenkader is afgestemd op dat van de WOR en Boek 2 BW. Zo zijn de definities van onderneming en ondernemer identiek aan die uit de WOR. Toch moet het begrip onderneming minder ruim worden uitgelegd. De FGR gelden namelijk niet voor sectoren die niet in de SER zijn vertegenwoordigd, zoals ondernemingen in de non-profitsector en de overheid.61 In sub e is de definitie van fusie neergelegd en deze is ruim gedefinieerd: ‘de verkrijging of overdracht van zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen’. Van een fusie is alleen sprake wanneer is voldaan aan het duurzaamheidsvereiste. Dit betekent dat de zeggenschap over een
onderneming blijvend in andere handen overgaat.62
55 R.H. van het Kaar, ‘Bonden hebben recht op informatie over reorganisatie en over het adviestraject met de OR’, TRA 2017/32.
56 D.J. Buijs, ‘Afvloeiingsregelingen’, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2013, p. 114.
57 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 97.
58 J.N. Schutte-Veentra, T&C Arbeidsrecht, aanhef SER-Fusiegedragsregels 2015, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 23 april 2018).
59 J.N. Schutte-Veentra, T&C Arbeidsrecht, aanhef SER-Fusiegedragsregels 2015, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 23 april 2018).
60 SER-Fusiegedragsregels 2015, Algemene toelichting, p.26. (online publiek).
61 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 289.
62 SER-Fusiegedragsregels 2015, toelichting bij art. 1 lid 1 onder e, p.28. (online publiek).
18 Het doel van de FGR 2015 is om de belangen van de in de onderneming werkzame personen bij een (voorgenomen) fusie te beschermen.63 Dit betekent dat fusiepartijen de betrokken verenigingen van werknemers tijdig in kennis dienen te stellen van een voorgenomen fusie.64 Daarnaast dienen ze hierover informatie te verstrekken zoals de
motieven voor de fusie en de te verwachten gevolgen.65 Als laatste dienen ze de verenigingen van werknemers de gelegenheid te geven om vanuit het belang van de werknemers een oordeel te geven over de fusie.66 Tijdig betekent dat dit oordeel nog een wezenlijke invloed moet kunnen hebben op het al dan niet tot stand komen van de fusie.67
2.1.2.2. Wet melding collectief ontslag
De Wet melding collectief ontslag (hierna: WMCO) geeft een extra bescherming aan werknemers in het geval van een collectief ontslag.68 Het doel van de wet is tijdige inschakeling van de belanghebbende vakbonden bij een voorgenomen collectief ontslag, teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor werknemers.69 Dit wordt vormgegeven door een meld- en raadplegingsplicht. Volgens art. 3 en 4 WMCO is de werkgever die ‘voornemens is’ de arbeidsovereenkomst van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te beëindigen, verplicht daarvan gemotiveerd
mededeling te doen aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. De melding dient volgens art. 3 lid 2 WMCO er toe dat de werkgever de vakbonden dient te raadplegen over de voorgenomen ontslagen en de gevolgen. Dit kan door het nemen van sociale
begeleidingsmaatregelen. Deze term doelt op een sociaal plan en de bepaling noemt hierbij dat er voorafgaand wordt gekeken naar mogelijkheden tot herplaatsing en omscholing.70 In verband met die raadpleging kan de arbeidsovereenkomst op grond van art. 5a lid 1 WMCO niet eerder worden opgezegd dan wanneer een maand is verstreken na de melding.71
63 SER-Fusiegedragsregels 2015, Algemene toelichting, p.26. (online publiek).
64 Art. 3 lid 1 FGR.
65 Art. 4 lid 2 FGR.
66 Art. 4 lid 3 FGR.
67 Art. 4 lid 6 FGR.
68 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 153.
69 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 1 (MvT).
70 J.M. van Slooten, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art.3 WMCO, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 20 mei 2018).
71 P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 33.
19 Naast de meld- en raadplegingsplicht van de werkgever is er ook een rol weggelegd voor de ondernemingsraad in reorganisatieprocessen.72 Op grond van art. 4 lid 4 WMCO dient de werkgever aan het UWV aan te geven of er een ondernemingsraad is ingesteld voor zijn onderneming en of zijn voornemen tot collectief ontslag verband houdt met een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 WOR. Op basis van lid 4 sub c dient de werkgever in dat geval het tijdstip waarop de ondernemingsraad is of zal worden geraadpleegd te vermelden. Ontslagen wegens faillissement vallen wel onder de meldingsplicht, maar de werkgever hoeft in dat geval niet te voldoen aan de regels uit art. 4 lid 3-5 WMCO.73 Het komt vaak voor dat de werkgever de melding aan de vakbonden doet tegelijkertijd met de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad.74
2.1.3. De rol van de Sociaal-Economische Raad
De Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) heeft belangrijke taken op het gebied van medezeggenschap, waaronder de taak de medezeggenschap in ondernemingen te
bevorderen.75 Hiervoor is de SER-commissie Bevordering Medezeggenschap (hierna: CBM) ingesteld. De taak van de CBM is: ‘het in brede zin bevorderen van de medezeggenschap en van de kwaliteit daarvan in ondernemingen’.76 Belangrijke aandachtspunten voor deze commissie zijn het bevorderen van het gebruik van bestaande
medezeggenschapsmogelijkheden respectievelijk het verminderen van onderbenutting en knelpunten en daarnaast het bevorderen van kwaliteit en innovatie van medezeggenschap.77 Daarbij hebben zij de Fusiegedragsregels opgesteld en overleggen zij regelmatig met de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om medezeggenschap te verbeteren.
72 J. Heinsius, ‘De wet melding collectief ontslag’, in: L.G. Verburg en R.M. Beltzer, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p.101.
73 Art. 4 lid 6 WMCO.
74 L.J. Sarlemijn, Reorganisatie; medezeggenschap en ontslag, Deventer: Kluwer 1995, p. 58.
75 Artikel 46a Wet op de ondernemingsraden. Ingevoerd bij Wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden in verband met wijziging van de financiering van het scholingssysteem voor leden van de ondernemingsraad en enkele andere wijzigingen van deze wet, Stb. 2013, 296.
76 Werkprogramma CBM 2017 (online te vinden via:
https://www.ser.nl/~/media/files/internet/publicaties/overige/2010_2019/2017/werkprogramma-cbm-2017.ashx)
77 Brief minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de CBM d.d. 16 april 2013. Volgens het kabinet is een hoger niveau van medezeggenschap vooral te bereiken door verdere bevordering van de naleving van de WOR en door innovaties in de medezeggenschapspraktijk, namelijk aanpassing aan de huidige maatschappelijke omstandigheden en ontwikkelingen in de individuele arbeidsverhoudingen.
20 2.2. Reorganisatiemethoden
Zolang een onderneming een gezonde bedrijfsvoering heeft is er niets aan de hand. Echter wanneer ondernemingen in financiële moeilijkheden verkeren dient er wat veranderd te worden. Er is sprake van een onderneming in financiële moeilijkheden wanneer de huidige en/of toekomstige kasstroom onvoldoende is om aan de huidige en/of toekomstige
verplichtingen te voldoen.78 Wanneer er dus acute betalingsproblemen zijn of de verwachting is dat deze op korte termijn zullen ontstaan dient er ingegrepen te worden. Dit gebeurt vaak door middel van een reorganisatie. Een reorganisatie is een overkoepelend begrip voor de aanpak van de schuldenproblematiek van de onderneming.79 Er zijn verschillende
reorganisatietypen. In deze scriptie staan de informele en formele reorganisaties centraal. Bij een informele reorganisatie probeert de onderneming zelf uit de financiële problemen te komen. Een formele reorganisatie houdt in dat er een traject is ingezet van een wettelijke insolventieprocedure waarbij de rechter betrokken is.80
2.2.1. Informele reorganisaties
Een informele reorganisatie is een reorganisatietraject dat zich afspeelt buiten wettelijke kaders en als doel heeft het herstellen van de gezondheid van een onderneming in financiële moeilijkheden.81 Er zijn grofweg twee typen informele reorganisaties: een herstructurering van bedrijfsactiviteiten en een financiële herstructurering.82 Veelal zullen beiden gebruikt worden om tot een succesvolle reorganisatie te komen. De bedrijfsactiviteiten hebben namelijk geleid tot de verslechterde financiële situatie, vandaar dat een financiële herstructurering eigenlijk niet zonder een herstructurering van bedrijfsactiviteiten kan.83 Zonder het aanpakken van de aard van de problematiek kan de onderneming namelijk snel terugvallen in de slechte situatie.
78 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden: alternatieven voor
reorganisatie’, Accounting, 2004/10, p. 5; Rapport ‘Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WNSP en faillissement’, door het WODC uitgebracht, 2004, p. 28.
79 R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 5.
80 R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 5.
81 J.G. Kuijl en J.A.A. Adriaanse, ‘The Good, the Bad and the Ugly, Informele reorganisaties bij ondernemingen in financiële moeilijkheden’, Accounting, 2004/10, p. 2; Rapport ‘Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WNSP en faillissement’, door het WODC uitgebracht, 2004, p. 11 en 34.
82 J.G. Kuijl en J.A.A. Adriaanse, ‘The Good, the Bad and the Ugly, Informele reorganisaties bij ondernemingen in financiële moeilijkheden’, Accounting, 2004/10, p. 2.
83 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden: alternatieven voor reorganisatie’, Accounting, 2004/10, p. 8.
21 2.2.1.1. Herstructurering van bedrijfsactiviteiten
Bij het herstructureren van de bedrijfsactiviteiten gaat het om het creëren van een gezonde bedrijfsvoering84. Het recht biedt verschillende mogelijkheden voor herstructurering. Twee technieken om te herstructureren zijn de ontvlechtingstechnieken en de fusie- en
overnametechnieken.85 Voor deze scriptie is het niet van belang om deze technieken uitgebreid te bespreken, daarom worden ze slechts kort behandeld.
Er zijn verschillende manieren waarop bedrijven kunnen fuseren of ondernemingen kunnen worden overgenomen. Onder fusie wordt verstaan: samenvoeging van ondernemingen zodat zij in economisch opzicht een geheel gaan vormen.86 De eerste mogelijkheid is de juridische fusie. Deze is geregeld in art. 2:309 BW. Het is een wettelijk geregelde, bij notariële akte tot stand komende meerzijdige rechtshandeling, die een volledige juridische samensmelting teweeg brengt.87 Hierbij wordt een nieuwe rechtspersoon opgericht. Er is dus steeds sprake van een nieuwe, verkrijgende rechtspersoon en een of meerdere verdwijnende rechtspersonen. Er zijn een aantal belangrijke kenmerken bij deze fusievorm. Zo gaat het vermogen van de verdwijnende vennootschappen onder algemene titel over op de
verkrijgende vennootschap88, houdt de verdwijnende vennootschap op te bestaan89 en worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap door de fusie aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap90.
Fusies die niet onder de juridische fusie vallen zijn de bedrijfsfusie en de
aandelenfusie. De bedrijfsfusie kenmerkt zich doordat een van de fusiepartners het bedrijf van de ander overneemt. Alle activa en passiva moeten daarbij worden overgedragen, daarom spreekt men ook wel van een activa-passiva-transactie.91 Het kenmerk van een aandelenfusie is dat de ene vennootschap (A) de aandelen van de andere vennootschap (B) overneemt of dat een nieuwe gezamenlijk opgerichte vennootschap de aandelen van beide ‘oude’
84 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden: alternatieven voor reorganisatie’, Accounting, 2004/10, p. 8.
85 W.J. Slagter, Herstructurering en reorganisatie, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 84-85; Adriaanse en Kuijl noemen in tabel 4 van hun artikel ‘Informele reorganisaties in de praktijk’ in het tijdschrift Accounting
(2004/10) meerdere maatregelen die genomen kunnen worden in het kader van een herstructurering van bedrijfsactiviteiten. Deze maatregelen zijn gebaseerd op marketing, management, informatie en efficiëntie.
Voorbeelden hiervan zijn het aanstellen van gespecialiseerde derden (adviseurs of managers), het bezuinigen op overheadkosten en het verbeteren van het werkkapitaal. Aangezien werknemers bij deze maatregelen geen bevoegdheden hebben op basis van de WOR zullen deze maatregelen niet besproken worden.
86 P. van Schilfgaarde, J. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 398.
87 P. van Schilfgaarde, J. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 407.
88 Art. 2:309 BW.
89 Art. 2:311 lid 1 BW.
90 Art. 2:311 lid 2 BW.
91 P. van Schilfgaarde, J. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 399.
22 vennootschappen overneemt.92 Hier gaan de activa en passiva niet mee over, ze blijven bij de vennootschap die wordt overgenomen. Goederenrechtelijk gezien is deze vorm van fusie dus eenvoudiger dan de bedrijfsfusie, want alle rechten en verplichtingen van B blijven ook bij B.
In de praktijk zal B vaak als dochtermaatschappij binnen het concern van A blijven functioneren.
Het tegenovergestelde van de fusie is de ontvlechting. Ontvlechting is een verkoop of verzelfstandiging van onderdelen van organisaties.93 Een vorm hiervan is de juridische splitsing. Deze is geregeld in art. 2:334a BW en is het omgekeerde van de juridische fusie.94 Een splitsing kan zijn een ‘zuivere splitsing’ of een ‘afsplitsing’. Bij een zuivere splitsing houdt de splitsende rechtspersoon op te bestaan. Zijn vermogen gaat onder algemene titel over op twee of meer andere rechtspersonen die al bestaan of worden opgericht.95 Bij afsplitsing blijft de splitsende rechtspersoon bestaan. Een gedeelte van het vermogen gaat over op een of meerdere andere rechtspersonen.96
2.2.1.2. Financiële herstructurering
Nadat in een onderneming de bedrijfsactiviteiten goed zijn georganiseerd en er een plan ligt om de onderneming gezond te maken, kan er ook financieel worden geherstructureerd. Veelal is dit de volgorde van reorganiseren, omdat zonder een concreet plan tot verbetering het waarschijnlijk moeilijk zal zijn om de financiën op orde te krijgen.97 Een financierder zal niet zo snel extra financiering geven wanneer de bedrijfsvoering nog ‘ongezond’ is. Financiële herstructurering wordt omschreven als: ‘Onderdeel van de informele reorganisatie waarbinnen enerzijds relevante schuldeisers van de onderneming zich vrijwillig committeren aan herziene voorwaarden met betrekking tot de door hun beschikbaar gestelde financiering, en anderzijds, indien nodig, nieuwe financiering beschikbaar wordt gesteld door verschaffers van
risicomijdend en/of risicodragend kapitaal’.98
92 W.J. Slagter, Herstructurering en reorganisatie, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 84; P. van Schilfgaarde, J.
Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 400.
93 R.H. van het Kaar, Medezeggenschap bij fusie en ontvlechting, Deventer: Kluwer 1993, p. 17.
94 P. van Schilfgaarde, J. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 417.
95 Art. 2:334 lid 2 BW.
96 Art. 2:334 lid 3 BW.
97 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden: alternatieven voor reorganisatie’, Accounting, 2004/10, p. 10.
98 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden: alternatieven voor
reorganisatie’, Accounting, 2004/10, p. 10; Rapport ‘Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WNSP en faillissement’, door het WODC uitgebracht, 2004, p. 39.
23 Verschillende maatregelen kunnen worden genomen in het kader van financiële
herstructurering.99 Een onderdeel hiervan is het binnenhalen van nieuwe financiering. In de meeste gevallen in de vorm van het aantrekken van eigen of vreemd vermogen.100 Een tweede punt is het aanpakken van de schuldenlast op de lange termijn.101 Dit wordt vaak
bewerkstelligd door middel van een onderhands akkoord. Hierbij proberen de schuldenaar en de schuldeisers samen vrijwillig tot een oplossing te komen.102 De schuldeisers moeten dan wel bereid zijn om hun vorderingen aan te passen. Zo kan worden gekozen voor een
zogenoemde debt-for-equity-swap.103 Dit houdt in dat partijen bereid zijn om hun vordering om te zetten in aandelenkapitaal. Op deze manier verdwijnt de schuld zonder dat het kosten met zich meebrengt, rente over de schulden hoeft namelijk niet meer te worden betaald en dividend hoeft pas te worden uitgekeerd wanneer er winst wordt gemaakt.104 Voor de zittende aandeelhouders betekent dit echter dat door de uitgifte van nieuwe aandelen hun positie verwatert.105 Alleen in situaties waarin er door de hoge schuldenlast voor aandeelhouders geen uitzicht is op aandeelhouderswaarde, zullen aandeelhouders geneigd zijn om mee te werken aan uitgifte van nieuwe aandelen.106 Deze vorm van het aanpakken van de
schuldenlast op de lange termijn werkt dus niet in alle situaties. Naast een debt-for-equity- swap kan er in een informeel akkoord ook gekozen worden voor een gehele of partiële
kwijtschelding van de vorderingen. Mochten schuldeisers beiden oplossingen niet willen, kan de schuldenaar nog proberen om de schuldeisers bereid te krijgen om de inning van de
vordering een tijd op te schorten of om de voorwaarden voor terugbetaling aan te passen.107 Hiermee wordt een adempauze gecreëerd.
De wijze waarop de schuldenaar in gesprek gaat met zijn schuldeisers is vormvrij. Hij kan met verschillende schuldeisers verschillende afspraken maken. Het beginsel van
gelijkheid van schuldeisers, het paritas creditorum beginsel, speelt in deze fase formeel geen
99 Zie J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Informele reorganisatie in de praktijk’, Accounting, 2004/10, tabel 5 en p.
18-19.
100 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Informele reorganisatie in de prakijk’, Accounting, 2004/10, p. 19; R.D.
Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 41.
101 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden: alternatieven voor reorganisatie’, Accounting, 2004/10, p. 10.
102 R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 41.
103 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden: alternatieven voor reorganisatie’, Accounting, 2004/10, p. 10.
104 W.J. Slagter, Herstructurering en reorganisatie, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 90.
105 G.J.L. Bergervoet, ‘De positie van de aandeelhouder bij een gedwongen omzetting van schuld in aandelenkapitaal buiten insolventie’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2015/11, p. 311.
106 Een aandeelhoudersbesluit is namelijk nodig voor de uitgifte van nieuwe aandelen, zie art. 2:96 en 2:206 BW.
W.J. Slagter, Herstructurering en reorganisatie, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 91.
107 J.A.A. Adriaanse en J.G. Kuijl, ‘Informele reorganisatie in de praktijk’, Accounting, 2004/10, p. 19; R.D.
Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 42.
