Handhaving

Een van de mogelijkheden om naleving van de wetgeving te verbeteren is de praktijk te dwingen de medezeggenschapsregels na te leven door middel van handhaving. Op dit moment wordt er nauwelijks gecontroleerd of ondernemers de medezeggenschapsregels naleven.

Wanneer hier strenger op wordt toegezien kan dit de naleving verbeteren. Met handhaving wordt gedoeld op activiteiten van de overheid om een bepaalde mate van naleving te bewerkstelligen of af te dwingen. Bij handhaving kan dan worden gedacht aan een sanctie voor de ondernemer wanneer hij de wettelijke bevoegdheden van medezeggenschapsorganen niet naleeft. Een voorbeeld van zo’n sanctie kan een geldboete zijn. Ook in België kennen ze zulke sancties. De sancties voor het schenden van de verplichting met betrekking tot het informeren of raadplegen van de ondernemingsraad staan in het Sociaal Strafwetboek en bestaan uit geldboetes.²⁷⁹

Wat betreft de Fusiegedragsregels kan bij niet-naleving ervan een verzoek worden ingesteld bij de SER-Geschillencommissie Fusiegedragsregels (hierna: GF) over de behandeling van het geschil. De GF is ingesteld op grond van art. 9 FGR. Dit is een klachtprocedure waarbij de GF beoordeelt of de FGR naar boven zijn nageleefd.²⁸⁰ De zwaarste sanctie voor het niet of niet behoorlijke naleven is de openbaarmaking hiervan door de GF. Het uitgangspunt is dat elke beslissing openbaar is, maar op basis van de ernst van de niet-naleving is de GF bevoegd de openbaarheid de vorm te geven die zij passend acht.²⁸¹ Zo kan zij besluiten om namen van overtreders wel of niet bekend te maken en besluiten om de beslissing slechts te publiceren op de website van de SER of de openbaarmaking te

bevorderen door middel van een openbare mededeling aan de pers. Het niet of niet tijdig

279 Art. 190 en 191 Sociaal Strafwetboek; P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking (diss.

Amsterdam UvA), Den Haag: SDU 2015, p. 215.

280 Art. 32 FGR.

281 J.N. Schutte-Veenstra, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 32 SER-Fusiegedragsregels 2015, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2018).

67 kennis geven van een in voorbereiding zijnde fusie aan de vakbonden maakt niet dat de

fusieovereenkomst ongeldig is.²⁸²

Een dergelijk handhavingsbeleid kent de WOR momenteel nog niet. Het zal wellicht ook lastig zijn om dit te introduceren, nu handhaving van de WOR ook grotendeels

samenhangt met de wil van werknemers om plaats te nemen in een ondernemingsraad en daarbij de bevoegdheden uit te oefenen die erbij horen. Wanneer zij geen advies willen uitbrengen over bepaalde besluiten kan dit de werkgever niet worden aangerekend. Daarbij is het wel belangrijk dat de ondernemer de ondernemingsraad wel de mogelijkheid moet bieden om hun bevoegdheden uit te oefenen.

Ook in de Tweede Kamer is handhaving van medezeggenschapsregelgeving besproken. De vraag of handhaving geïntroduceerd dient te worden is namelijk ook aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gesteld in een algemeen overleg van de Tweede Kamer.²⁸³ Verschillende Kamerleden zijn van mening dat de huidige situatie van zelfregulering goed werkt en vinden dat er niet te veel moet worden opgelegd vanuit de overheid, ook niet aan handhavingsacties. De minister reageert dat het belangrijkste kenmerk van het stelsel van de WOR is dat het in de dagelijkse praktijk van een organisatie zelf vorm moet krijgen. Volgens hem brengt door de overheid afgedwongen of opgelegde

medezeggenschap niet wat de WOR beoogt. De wet is een vangnet, een bewaking van het stelsel, maar de sociale partners zijn zelf verantwoordelijk voor de invulling van de

medezeggenschap. De minister vervolgt met het feit dat de handhaving van wet dan ook niet aan de overheid is opgedragen, de werkgevers en werknemers zijn daar zelf verantwoordelijk voor.²⁸⁴

Gezien het feit dat de wetgever bewust niet heeft gekozen voor een handhavingsbeleid in de WOR en dat naleving van de wet ook grotendeels samenhangt met de wil van

werknemers lijkt het mij niet wenselijk om de WOR strenger te handhaven. Het is aan de werknemers zelf om hun eigen belangen te behartigen door middel van de bevoegdheden die ze hebben gekregen in de wet.

282 J.N. Schutte-Veenstra, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 32 SER-Fusiegedragsregels 2015, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2018).

283 Kamerstukken II 2012/13, 29 818, nr. 37, p. 8.

284 Kamerstukken II 2012/13, 29 818, nr. 37, p. 13.

68 5.1.2. Vergroten van bekendheid medezeggenschapsregels

Uit het rapport van het WODC blijkt dat de bekendheid van de medezeggenschapsregels, de bevoegdheden alsook de verplichtingen, bij ondernemingen, curatoren, ondernemingsraden en vakbondsbestuurders niet altijd op niveau is.²⁸⁵ Ook blijkt uit het onderzoek van de VU, genaamd ‘Werknemers en insolventie: een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever’, dat in de praktijk vaak ten onrechte wordt verondersteld dat de medezeggenschapsregels bij insolventie van de werkgever niet van toepassing zijn.²⁸⁶ Door deze onbekendheid met de wet- en regelgeving is het niet onlogisch dat de regels niet (juist) worden toegepast in de praktijk. In dit opzicht is het dus van belang dat de bekendheid van de bevoegdheden van medezeggenschapsorganen en de verplichtingen van de curator wordt vergroot.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft naar aanleiding van het onderzoeksrapport van de VU een brief geschreven aan de Commissie Bevordering Medezeggenschap (hierna: CBM). Hij heeft aan de CBM o.a. verzocht te bekijken hoe er meer bekendheid kan worden gegeven aan het feit dat de medezeggenschapsregels in insolventie wel degelijk van toepassing zijn.²⁸⁷ Naar aanleiding hiervan heeft de CBM een stroomschema opgesteld en gepubliceerd. In dit stroomschema zijn kort en overzichtelijk de bevoegdheden opgesteld. Het doel van het schema is om betrokkenen - zoals werknemers, werkgevers en curatoren – te informeren over de medezeggenschapsrechten die van toepassing zijn voorafgaand aan en tijdens insolventie.²⁸⁸ De vraag is echter of dit schema duidelijk genoeg wordt verspreid, het publiceren op de website van de SER is naar mijn mening niet voldoende.

Het stroomschema kan bijvoorbeeld worden gebruikt in de scholing voor OR-leden.

Scholing van ondernemingsraden speelt een grote rol bij het creëren van meer bekendheid voor hun rechten en de medezeggenschapsbevoegdheden die zij hebben. In de WOR is vastgelegd dat werkgevers verplicht zijn de scholing en vorming van OR-leden te

financieren.²⁸⁹ OR-leden moeten dus voldoende scholingsmogelijkheden worden aangeboden waarin wellicht meer aandacht dient te worden besteed aan de bevoegdheden die een OR

285 L.G. Verburg e.a., Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers, (Rapport) Radboud Universiteit Nijmegen 2016, p. 8.

286 W.H.A.C.M. Bouwens, W.L. Roozendaal & D.M.A. bij de Vaate, Werknemers en insolventie. Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever, (Adviesrapport) Vrije Universiteit Amsterdam 2015, p. 146.

287 SER-commissie Bevordering Medezeggenschap, brief d.d. 14-12-2015, p. 1.

288 Dit stroomschema kan gevonden worden via de website van de SER. (online via https://www.ser.nl/nl/~/media/files/internet/thema/or/insolventieprocedures.ashx)

289 Art. 18 lid 2 WOR.

69 heeft in informele en formele reorganisatie.²⁹⁰ De bekendheid onder curatoren kan tevens vergroot worden door dit thema extra onder de aandacht te brengen bij de opleiding voor curatoren van INSOLAD. Aandacht dient er te zijn voor het gehele medezeggenschapsrecht, maar in het bijzonder voor de toepasselijkheid van de medezeggenschapsregels in

insolventieprocedures. Er moet een bewustzijn worden gecreëerd om de belangen van de OR of werknemers te betrekken. Tevens dient dit onderwerp meer in de beroepsopleiding voor advocaten naar voren te komen, nu ook in informele reorganisaties de

medezeggenschapsregels dienen worden te nageleefd.

5.1.3. Toezicht op curator

Wanneer een onderneming failliet is verklaard wordt er een curator en een rechter-commissaris door de rechtbank aangesteld. De rechter-rechter-commissaris houdt toezicht op het handelen van de curator.²⁹¹ Naar mijn mening zou hij als onderdeel hiervan ook moeten toezien of de curator de medezeggenschapsregels naleeft. Een curator heeft op grond van art.

98 FW een machtiging van de rechter-commissaris nodig wanneer hij de onderneming wil voorzetten. Hierbij kan de rechter-commissaris wellicht meer aandacht geven aan het advies van de ondernemingsraad. De curator zal dan eerst een advies aan de OR hebben moeten vragen, waarna de rechter-commissaris met dat advies een beslissing zal nemen.

5.2. Aanpassen van de wetgeving

Als men zou willen bewerkstellingen dat de medezeggenschap van werknemers meer gestalte krijgt bij een reorganisatie, dan hoeft de wet niet grondig gewijzigd te worden. Immers, ingevolge de WOR, de FGR en de WMCO hebben medezeggenschapsorganen uitgebreide bevoegdheden bij informele en formele reorganisaties. Het probleem in Nederland ligt vooral bij de naleving van deze regelgeving in de praktijk. Om de naleving te vergemakkelijken is het wellicht verstandig een verlicht medezeggenschapsregime voor insolventiesituaties te introduceren. Zo kunnen er uitzonderingen worden gecreëerd op ‘zware’

290 Zie voor het thema scholing ook het onderzoeksrapport ‘Ontwikkelingen in scholing van ondernemingsraden.

Terugblik op de afgelopen jaren en verwachtingen voor de toekomst’ van 5 oktober 2016 uitgevoerd door ITS Radboud Universiteit Nijmegen. Uit dit rapport blijkt dat scholing wel degelijk bijdraagt aan de kwaliteit van ondernemingsraden, maar dat veel ondernemingsraden geen duidelijk beeld hebben van de scholing die zij nodig hebben om hun werk goed te doen. Daarnaast heeft tweederde van de ondernemingsraden geen scholingsplan. Er blijkt zelfs dat er de afgelopen jaren een daling is geconstateerd in de hoeveelheid scholing die is gevolgd.

Vooral ondernemingsraden van kleinere ondernemingen volgen weinig scholing. Dit probleem reikt verder dan alleen de onbekendheid van de medezeggenschapsregels in insolventie. Het is belangrijk dat ondernemingsraden in elke situatie weten wat hun bevoegdheden.

291 Art. 64 Fw.

70 medezeggenschapsregels die voor problemen kunnen zorgen, zoals wachttermijnen en

beroepsmogelijkheden. Hierbij kan een voorbeeld worden genomen aan Duitsland. De Insolvenzordnung kent een verlicht medezeggenschapsregime, waarin o.a. is geregeld dat de Insolvenzverwalter vervangende toestemming aan de rechter kan verzoeken en waarbij het makkelijker is gemaakt om werknemers te ontslaan. Daarnaast heeft de Betriebsrat in de InsO extra bevoegdheden gekregen in insolventiesituaties, zoals een adviesrecht bij het onderzoek van de curator naar de mogelijkheid van een doorstart en bij het opstellen van een sociaal plan.²⁹² In Nederland zijn extra bevoegdheden in insolventiesituaties waarschijnlijk niet nodig, nu medezeggenschapsorganen op basis van de huidige wetgeving al veel

bevoegdheden hebben en die ook blijven houden in geval van faillissement. Ook de curator moet zich hieraan houden.

Naast de genoemde verbeterpunten in paragraaf 5.1. kan dus ook aanpassing van de wet- en regelgeving ervoor zorgen dat de medezeggenschap in insolventieprocedures versterkt wordt. De punten die ik achtereenvolgens zal bespreken zijn een recht voor de

ondernemingsraad bij de eigen aanvraag tot faillietverklaring (par. 5.2.1.), een mogelijkheid tot rechterlijke toetsing van de betrokkenheid van medezeggenschapsorganen (5.2.2.) en een recht voor de ondernemingsraad om op te komen tegen handelingen van de curator (par.

5.2.3.).

5.2.1. Eventuele rechten OR bij aanvraag tot faillietverklaring artikel 31 WOR In Nederland heeft de ondernemingsraad geen informatierechten wanneer een faillissement wordt aangevraagd door de schuldenaar. Zoals blijkt uit hoofdstuk 4 hebben

ondernemingsraden in België in zulk soort situaties wel een informatieplicht. De rechtbank controleert bij de opening van een insolventieprocedure zelfs of de ondernemer aan deze verplichting heeft voldaan. Zoals al eerder besproken in deze scriptie ben ik van mening dat ook in Nederland de ondernemingsraad bevoegdheden moeten krijgen wanneer ze te maken krijgt met een (onverwachte) eigen aanvraag tot faillietverklaring. Dit kan via verschillende mogelijkheden worden bewerkstelligd.

5.2.1.1. Adviesrecht

Hoewel de heersende leer met betrekking tot de aanvraag van het eigen faillissement ervan uit gaat dat er geen sprake is van een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 WOR, ben ik van

292 § 156 lid 2 jo. 218 lid 3 InsO.

71 mening dat dit wel een besluit is wat ter advisering aan de OR dient te worden voorgelegd.

Het is bovendien wenselijk dat de OR hier een rol krijgt, nu een faillietverklaring aanzienlijke gevolgen heeft voor de onderneming en ook voor de werknemers. Echter, zoals is gebleken, sluiten het medezeggenschapsrecht en het faillissementsrecht niet altijd goed bij elkaar aan.

Het medezeggenschapsrecht gaat er vanuit dat een onderneming niet insolvent is, en in insolventie spelen andere belangen een belangrijkere rol. Er moet dus niet alleen rekening worden gehouden met de belangen van de werknemers, maar ook met de bijzondere

procedure waarin de onderneming zich bevindt en met de belangen van degenen die door het insolventierecht worden beschermd.²⁹³ Het adviesrecht kan vertragend werken en is daarom wellicht een argument om het adviesrecht van de OR bij de eigen aanvraag tot faillissement af te wijzen.²⁹⁴ Echter, nu de Hoge Raad in zijn DA-beschikking heeft besloten dat er in

insolventie niet aan de procedurevoorschriften bij een adviesrecht hoeft te worden voldaan, kan men zich afvragen of deze wel in acht genomen moeten worden in het geval er een advies gevraagd wordt met betrekking tot de eigen aanvraag van het faillissement. Immers, snelheid is ook hier gewenst. Daarnaast is het ook zo dat ondernemingsraden in bijzondere situaties snel kunnen reageren wanneer zij in de ‘normale’ tijden voortdurend goed geïnformeerd zijn geweest en serieus zijn betrokken bij de besluitvorming van de onderneming. In een

bijzondere situatie als een eigen aanvraag tot faillietverklaring zal de OR in staat en bereid zijn om snel te adviseren.²⁹⁵ Daarnaast moet een besluit tot aanvragen van het faillissement ook worden voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering in het kader van art. 2:107a BW en aan de raad van commissarissen in een structuurvennootschap op grond van art. 2:164/274 BW. Ook deze goedkeuringen worden niet meteen gegeven.²⁹⁶ Mijns inziens is er dus geen reden om geen adviesrecht toe te kennen aan de ondernemingsraad wanneer een onderneming besluit zijn eigen faillissement aan te vragen.²⁹⁷

293 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 254.

294 M.G. Rood, ‘Over medezeggenschapsrecvchtelijke aspecten bij insolventie van de werkgever’, in: I.P.

Asscher-Vonk, Onderneming en werknemer, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 258.

295 W.P.J. Kroft, ‘De curator en de medezeggenschap van werknemers’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., De curator een octopus, Deventer: Tjeenk WIllink 1996, p. 61.

296 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 253.

297 In de literatuur komt ook het tegenargument naar voren dat de medezeggenschap de paritas creditorum doorbreekt. Werknemers zouden in dat geval meer rechten hebben dan schuldeisers. Echter, de bevoegdheden op grond van de WOR geven de werknemers geen financieel voordeel. Art. 3:277 BW heeft het alleen over een recht op voldoening van hun vordering. Nu dit niet het geval is, doorbreken de bevoegdheden niet de gelijkheid van schuldeisers. Zie I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 254.

72 5.2.1.2. Adviesrecht zonder beroepsmogelijkheid

Buiten het feit dat de procedurevoorschriften van art. 25 lid 2 tot en met 5 WOR niet van toepassing zouden kunnen zijn, wordt er in de literatuur ook gepleit voor de mogelijkheid van een adviesrecht zonder beroepsmogelijkheid.²⁹⁸ Deze beroepsmogelijkheid van art. 26 WOR bepaalt dat de OR beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer binnen een maand nadat de OR in kennis is gesteld van het besluit. Ook dit kan vertragend werken doordat de faillietverklaring pas een maand later kan worden uitgesproken. Wanneer deze mogelijkheid wordt uitgesloten kan een OR wel advies uitbrengen zonder dat het vertraging oplevert voor de faillietverklaring.²⁹⁹ De CBM is echter van oordeel van deze mogelijkheid niet van toegevoegde waarde is.³⁰⁰ Zij geeft aan dat wanneer de ondernemer de

medezeggenschapsregels correct naleeft dit zou betekenen dat de OR twee keer hetzelfde werk moet doen aangezien de OR ook al ruim voor de faillissementsaanvraag betrokken en geïnformeerd is over de financiële situatie en gang van zaken. Op dat moment kan de OR al aangeven hoe zij tegen de plannen aankijken. Dit zal echter niet in alle situaties het geval zijn.

Allereerst blijkt uit de praktijk dat lang niet alle ondernemers de WOR correct naleven.

Daarnaast hoeft er volgens art. 24 WOR maar minimaal twee keer per jaar een

overlegvergadering plaats te vinden. Een eigen aanvraag tot faillissement kan, ook al weet de OR van de verslechterde financiële situatie, nog steeds onverwachts komen. Daarnaast gaat het in deze overlegvergadering niet om een officieel advies. Het feit dat een ondernemer de OR wel goed op de hoogte heeft gehouden betekent mijns inziens juist dat een OR snel en goed geïnformeerd een advies kan geven. Aangezien de Hoge Raad in de DA-beschikking al heeft overwogen dat bepaalde voorschriften van het adviesrecht niet onverkort kunnen worden toegepast in faillissement³⁰¹, lijkt mij een beroepsmogelijkheid voor de

ondernemingsraad tegen een het besluit van de ondernemer om zelf faillissement aan te vragen ook niet wenselijk. Ook dit lijkt mij onverenigbaar nu een ondernemer in een

uitzichtloze situatie ook gebaat is bij een snelle aanvraag tot faillissement. De beroepstermijn van een maand kan veel extra schulden opleveren. Een adviesrecht zonder

beroepsmogelijkheid voor de OR bij een besluit van de ondernemer tot eigen faillietverklaring lijkt mij dus een wenselijke toevoeging.

298 I. Zaal, ‘Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden’, ArbeidsRecht 2013/40; I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 256.

299 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 256.

300 SER-commissie Bevordering Medezeggenschap, brief d.d. 14-12-2015, p. 4.

301 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAM:2016:2020, overweging 3.3.5.

73 5.2.1.3. Informatierecht

Op zijn minst zou de wetgever in geval van een besluit tot eigen faillissementsaanvraag een informatierecht voor de OR kunnen invoeren. De ondernemer moet dan, gelijktijdig met het verzoek aan de rechtbank, de OR in kennis stellen van zijn besluit samen met de redenen daarvoor.³⁰² De vertragende werking die het adviesrecht tegenwerkt is hier niet van toepassing. In België bestaat deze mededelingsplicht ook. Ook de CBM heeft het voorstel gedaan om dit informatierecht toe te voegen aan de WOR.³⁰³ Volgens de commissie is het een gemakkelijke en procedureel niet complicerende handeling. Zij stelt verder voor dat er

hierover een vraag wordt opgenomen in de aanvraagformulieren die de rechtbanken hanteren ter beoordeling van een eigen faillissementsaanvraag zodat gecontroleerd kan worden of de ondernemer de OR daadwerkelijk heeft voorzien van een kopie. Deze informatieplicht bij faillissement, en mijns inziens ook bij surseance van betaling, kan door de wetgever worden toegevoegd aan de WOR. Dit geldt overigens ook voor de situatie dat het faillissement van de ondernemer wordt aangevraagd door schuldeisers, ook dan dient hij de OR zo snel mogelijk op de hoogte te stellen. In de WOR kan dit worden toegevoegd aan de andere

informatieverplichtingen van de ondernemer, in art. 31a tot en met 31e WOR.

5.2.2. Rechterlijke toetsing betrokkenheid OR en vakbonden

Een ander alternatief voor een adviesrecht van de OR bij de eigen aanvraag van faillissement is dat de rechter bij de aanvraag toetst of de ondernemer de van toepassing zijnde

medezeggenschapsregels heeft nageleefd.³⁰⁴ Wanneer dit niet is gebeurd zou dit voor de rechter bijvoorbeeld aanleiding kunnen zijn om de aanvraag tot faillietverklaring aan te houden en de ondernemer alsnog in de gelegenheid te stellen de OR en de vakbonden te horen.

Ook een mogelijkheid is een hoorrecht voor de OR en vakbonden bij de behandeling van het verzoek door de rechtbank.³⁰⁵ Het probleem hierbij is echter dat de rechtbank op dit moment slechts een zeer summiere toets hanteert bij de aanvraag van een faillissement. Het gaat slechts om de vraag of de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden

302 J.C.M.G. Bloemarts, ‘Werknemers en insolventie: een discussiebijdrage over wenselijk recht’, in A.M.

Luttmer-Kat e.a. (red.), Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer:

Luttmer-Kat e.a. (red.), Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer:

In document De rol van medezeggenschapsorganen in informele en formele reorganisaties (pagina 67-0)