Nederlandse Mededingingsautoriteit
Aan
De Ruijter De Wildt & De Vroom T.a.v. mr. A.J. Braakman
Postbus 11231 2301 EE LEIDEN
Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n)
2915/5.B23
Onderwerp
Zaak 2915; Vereniging Bergers Belangen ea. vs Staat der Nederlanden ea.
Geachte heer Braakman,
Uw brief d.d. 1 maart 2002 ontving ik in goede orde. Hierin klaagt u1 tegen de Staat der
Nederlanden (‘Staat’), de Stichting Incident Management Nederland (‘St. IMN’), VHD Facilitair B.V. (‘VHD’) en de Verzekeringshulpdienst Holding B.V. (‘Holding’). Uw klacht richt zich tegen:
1. Het feit dat de Staat het selecteren en contracteren van bergingsbedrijven – die worden ingeschakeld bij het wegslepen van voertuigen – heeft overgelaten aan de St. IMN, alsmede het feit dat de Staat de inrichting en exploitatie van het Centraal Meldpunt voor Incidenten (‘CMI’) heeft overgelaten aan VHD.
2. Het feit dat de opdrachten voor eerste berging vanaf 30 maart 1999, zijnde de datum van het Besluit van de d-g NMa inzake Takel en Berging, niet alleen betrekking hebben op het hoofdwegennet, maar ook op het onderliggende wegennet.
3. Het feit dat het Aanbestedingsreglement 2002 aanzienlijk veel verder gaat dan datgene wat onder de Richtlijn Diensten is geoorloofd.
4. De wijze waarop de St. IMN, althans Holding en/of VHD die de taak van de St. IMN terzake waarneemt, het systeem van de St. IMN, en meer in het bijzonder van het CMI, beheert en exploiteert. Volgens u is dit in strijd met de eigen regelgeving, met het besluit van de d-g NMa d.d. 30 maart 1999 inzake Takel en Berging en met de maatschappelijke zorgvuldigheid.
1 Namens de Vereniging van Bergers Belangen, Auto –en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., Takel –en Bergingsbedrijf J. Vogelaar B.V., Van Marwijk Kraanverhuur B.V., Bergingscentrale H. van der Vliet B.V. en Bergingscentrale Koppes B.V.
5. Het feit dat de St. IMN, althans VHD, alsook de overige alarmcentrales maatregelen hebben genomen die ertoe leiden dat de vrije mededinging op andere markten dan de markt van de eerste berging aanzienlijk wordt beperkt.
Concreet verzoekt u de NMa te bezien of artikel 6 en/of artikel 24 van de Mededingingswet van toepassing is op de door u weergegeven gedragingen. Voorts verzoekt u de NMa, wegens onverwijlde spoed, bij voorlopig oordeel te bepalen als verzocht in de klacht en middels het opleggen van een voorlopige last aan de rechtspersonen tegen wie de klacht is gericht, de Staat uitgezonderd, zeker te stellen dat zij dit voorlopig oordeel zullen naleven gepaard aan een dwangsom van EUR 25.000 per dag dat zij in overtreding zijn.
Hieromtrent kan ik u het volgende berichten.
Artikel 83 Mededingingswet2
De mogelijkheid om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen uit hoofde van artikel 83 Mededingingswet geldt voor die gevallen waarin prima facie aannemelijk is dat sprake is van overtreding van de Mededingingswet en onverwijlde spoed naar het voorlopig oordeel van de d-g NMa ingrijpen vereist.
Het vereiste van een prima facie-overtreding komt erop neer dat op het eerste gezicht, na eventueel beknopt onderzoek, sterke en overtuigende aanwijzingen moeten zijn dat er sprake is van inbreuk op de Mededingingswet. De vraag of aan dit vereiste is voldaan zal hierna gelijktijdig met de behandeling van de verschillende onderdelen van uw klacht met betrekking tot de artikelen 6 en 24 Mededingingswet plaatsvinden.
Artikelen 6 en 24 Mededingingswet
De Mededingingswet verbiedt – kort gezegd – afspraken tussen ondernemingen die de mededinging op de markt merkbaar beperken (artikel 6) en misbruik van een economische machtspositie (artikel 24).
Ad 1. Publiekrechtelijke verplichtingen van de Staat, toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten
Volgens u behoort de berging van voertuigen die zijn betrokken bij ongelukken op de Nederlandse wegen tot de publiekrechtelijke verplichtingen van de Staat, waarop de regels van de Richtlijn Diensten3 van toepassing zouden zijn.
2Zie oa. de besluiten van de d-g NMa d.d. 3 augustus 1999 in zaak 1114/Dutch Farm Veterinary Pharmaceuticals BV tegen Dopharma International BV, d.d. 17 januari 2001 in zaak 2219/AOWL vs ZWN en Wegener en d.d. 8 juni 2001 in zaak 2455/Regionale Instelling voor Jeugdtandverzorging Rotterdam vs Zilveren Kruis Achmea.
Ten eerste zij opgemerkt dat in overweging 55 van het primaire besluit 269, 38, 39, 40 en 41/Takel en Berging van de d-g NMa d.d. 30 maart 1999, is bepaald dat de Bergingsregeling Incident Management onder het verbod van artikel 6 Mw valt, aangezien het betreft overeenkomsten tussen ondernemingen die mededingingsbeperkingen bevatten.
Op de tweede plaats merk ik op dat het handelen van de Staat in het kader van, zoals u stelt, haar publiekrechtelijke verplichtingen, niet valt binnen de reikwijdte van de Mededingingswet, omdat de Staat in dat geval niet handelt als onderneming in de zin van artikel 1, sub f, van de
Mededingingswet.
Ten slotte kan de NMa geen uitspraak doen over eventuele strijdigheid met de Richtlijn Diensten, daargelaten de vraag of deze in casu van toepassing is4, aangezien dat buiten de aan de NMa toegekende bevoegdheden valt. De NMa is immers belast met de uitvoering van de
Mededingingswet.
Uw klacht wordt op dit punt dan ook afgewezen.
Ad 2. Opdrachten eerste berging hebben betrekking op zowel hoofd- als onderliggende wegennet
Volgens u is de incorporatie van het onderliggende wegennet in het systeem van IM, feitelijke en juridisch onnodig en stelt het de bergers voor zeer aanzienlijke financiële risico’s.
Ten aanzien van dit punt verwijs ik naar het primaire besluit5, waaruit blijkt dat het
ontheffingsverzoek en het daarop genomen besluit ook betrekking hebben op het onderliggende wegennet.
Tevens verwijs ik naar het besluit van de d-g NMa d.d. 7 december 1999, met nummer 269/105, waarin het primaire besluit wordt gewijzigd. In dit besluit is aangegeven dat teneinde betrokken partijen en de beheerders van het onderliggende wegennet voldoende tijd te geven voor het treffen van een bevredigde regeling over de vergoeding van de financiële risico’s verbonden aan het invoeren van incident management op het onderliggende wegennet, betrokken partijen hiertoe ruimschoots de gelegenheid dienen te krijgen. De d-g NMa heeft het daarbij wenselijk geacht dat betrokken partijen tot 1 augustus 2002 de tijd krijgen om de d-g NMa over het
3 Richtlijn 92/50 EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG L 209/1 van 24 juli 1992.
4 Overigens heeft de Voorzieningsrechter van de arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage in kort geding ten aanzien van deze klacht geoordeeld dat de Richtlijn Diensten niet van toepassing is, KG 02/264, 3 april 2002, r.o. 3.3-3.4.
5 Overwegingen 29, 66 en 67.
resultaat van de onderhandelingen tussen hen en de beheerders van het onderliggende wegennet te rapporteren.6
Tenslotte verwijs ik naar de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam inzake het beroep van IPAS tegen het besluit op bezwaar van de d-g NMa d.d. 23 maart 2000, met nummer 269/115, Takel en Berging.7 Hierin zag de Rechtbank – mede gezien het voorgaande – geen grond om te oordelen dat de d-g NMa de ontheffing had moeten intrekken of deze had dienen te beperken tot het hoofdwegennet.
Gezien het bovenstaande (in drie instanties is beslist dat het onderliggende wegennet deel uitmaakt van de Bergingsregeling Incident Management) wordt uw klacht op dit punt afgewezen.
Ad 3. Het Aanbestedingsreglement 2002 gaat verder dan onder Richtlijn Diensten is geoorloofd
Ten aanzien van dit punt geldt eveneens dat de NMa geen bevoegdheden heeft om het Aanbestedingsreglement te toetsen aan de Richtlijn Diensten, nog daargelaten de vraag of de Richtlijn Diensten van toepassing is.8
Voor de goede orde merk ik nog op dat de d-g NMa bij besluit d.d. 30 maart 1999 inzake Takel en Berging voor de duur van vijf jaar ontheffing heeft verleend met betrekking tot de
Bergingsregeling Incident Management. Onderdeel van de beoordeelde aanvraag tot ontheffing is het aanbestedingsreglement uit 1999.9 De opdrachten voor eerste berging in het kader van genoemde aanbesteding werden verstrekt voor een periode van drie jaar, derhalve tot 30 november 2002. Daarna zou elk rayon wederom voor een periode van drie jaar worden aanbesteed, hetgeen is uitgewerkt in het Aanbestedingsreglement 2002. Bestudering van het Aanbestedingsreglement 2002 leidt tot de conclusie dat deze in grote mate overeenkomt met het aanbestedingsreglement uit 1999, waarvoor reeds ontheffing is verleend voor een periode van vijf jaar. Het Aanbestedingsreglement 2002 wijkt in zoverre af van het aanbestedingsreglement uit 1999 dat het thans veel gedetailleerder c.q. verder uitgewerkt is. Inhoudelijk hebben zich geen mededingingsrechtelijk bezwaarlijke wijzigingen voorgedaan.
Gezien het voorgaande wordt uw klacht op dit punt afgewezen.
6 Zie ook het besluit op bezwaar van de d-g NMa d.d. 23 maart 2000, met nummer 269/115, Takel en Berging, overweging 24.
7 Rechtbank Rotterdam, MEDED 00/886-SIMO d.d. 5 november 2001.
8 Zie noot 4.
9 Tenderdocument Incident Management Nederland inzake Takel en Berging, zie overweging 32 besluit d-g NMa d.d. 30 maart 1999, Takel en Berging.
Ad. 4 Wijze van exploiteren en beheren van IM en CMI door St. IMN en VHD is in strijd met de eigen regelgeving, besluit van de NMa d.d. 30 maart 1999 en de maatschappelijke zorgvuldigheid
Dit onderdeel van de klacht richt zich in het bijzonder tegen het feit dat bepaalde voor een rayon geselecteerde bergingsbedrijven niet voldoen aan de door de St. IMN gestelde kwaliteitseisen, zonder dat de St. IMN hiertegen maatregelen treft.
In dit kader valt in de eerste plaats niet in te zien op welke wijze het – zoals door u gesteld – niet voldoen van geselecteerde bergingseisen aan de door de St. IMN gestelde kwaliteitseisen, zonder dat de St. IMN daartegen maatregelen treft, onder het toepassingsbereik van de
Mededingingswet valt.
Vervolgens verwijs ik naar het besluit op bezwaar d.d. 23 maart 2000, met nummer 269/115, Takel en Berging, overweging 32, waaruit blijkt dat de d-g NMa de wijze waarop de St. IMN het centraal meldpunt inricht en exploiteert in beginsel een interne aangelegenheid van de St. IMN acht.
Uw klacht wordt derhalve op dit punt afgewezen.
Ad. 5 Wijze van exploiteren van IM leidt tot mededingingsbeperkingen op andere markten
In het bijzonder richt dit onderdeel van de klacht zich tegen;
a). De toelating door St. IMN van de alarmcentrale van de ANWB als deelnemer aan de St. IMN
Toelating leidt, volgens u, tot concurrentievervalsing op de markt voor het verlenen van pechhulp.
U geeft aan dat de ANWB c.q. de Wegenwacht en de bergingsbedrijven op deze markt elkanders concurrenten zijn. U wijst erop dat alhoewel de ANWB, althans de door haar geëxploiteerde Wegenwacht, niet heeft ingeschreven op het Aanbestedingsreglement 2002, zij via de binnengekomen meldingen bij het CMI informatie krijgt over het feit dát en wáár een incident heeft plaatsgevonden.
In het eerdergenoemde primaire besluit is aangegeven dat de relevante markt wordt gevormd door de markt voor takel- en bergingswerkzaamheden (eerste en tweede berging) voor personenauto’s die zijn gestrand ten gevolge van een ongeval10. Uit het primaire besluit blijkt voorts dat de in de St. IMN samenwerkende alarmcentrales zelf actief zullen blijven bij de noodzakelijke hulpverlening daar waar het gaat om door die alarmcentrales te verlenen diensten, anders dan de eerste berging11.
10Zie overweging 40.
11Zie overweging 41.
Nu de ANWB, zoals u stelt, niet heeft ingeschreven op het Aanbestedingsreglement 2002, zal zij geen rayon toegewezen kunnen krijgen voor de uitvoering van eerste bergingen in het kader van de Bergingsregeling Incident Management. Dit laat onverlet dat de ANWB/Wegenwacht, al dan niet via de aansluiting van haar alarmcentrale bij de St. IMN zelf(standig) andere diensten, zoals pechhulp, kan verlenen.
Uit het door u gestelde blijkt voorts niet dat gedrag binnen de St. IMN wordt gecoördineerd dat betrekking heeft op andere activiteiten van de alarmcentrales dan de activiteiten van de alarmcentrales zoals aangegeven bij het verzoek om ontheffing.12
b). De markt voor vervangend vervoer
Ook ten aanzien van de markt voor vervangend vervoer stelt u dat de toelating van de ANWB Alarmcentrale tot de St. IMN in strijd is met het besluit van de d-g NMa d.d. 30 maart 1999, Takel en Berging, althans met de Mededingingswet. U gaat ervan uit dat de alarmcentrales zullen gaan samenwerken bij de inhuur van vervangend vervoer, al was het maar om een tegenwicht te bieden voor de door u genoemde machtspositie van Logicx (combinatie van Anglo (ANWB) en VVSN)).
Op de eerste plaats zij opgemerkt dat het bestaan van een economische machtspositie niet in strijd is met artikel 24 Mededingingswet. Ten tweede kan de enkele verwachting c.q vrees voor bovenbedoelde samenwerking geen inbreuk van artikel 6 Mededingingswet opleveren. Ten slotte verwijs ik u in dit verband naar hetgeen hiervoor onder a) is overwogen.
c). De markt voor doortransport
In de klacht is door u aangegeven dat de mededinging op de markt voor doortransport wordt beperkt doordat een bepaling in het aanbestedingsreglement 2002 is opgenomen die de bergers die een offerte hebben ingediend voor de eerste berging verbiedt het doortransport (tweede berging) van de voertuigen uit te voeren anders dan op basis van uitdrukkelijke opdracht van een alarmcentrale. Deze beperking wordt, volgens u, versterkt door de overeenkomst tussen VHD en CTE terzake van doortransport, op grond waarvan CTE (een onderneming waarin ruim 50
bergingsbedrijven zich hebben verenigd) verplicht is om 50% van haar batig jaarsaldo terzake van doortransport terug te sluizen naar VHD.
Ten aanzien van het artikel uit het Aanbestedingsreglement 2002 dat de bergers verplicht om uitsluitend opdrachten tot doortransport van alarmcentrales te aanvaarden, geldt dat hierdoor juist gewaarborgd wordt dat de berger die de eerste berging doet niet vanzelfsprekend ook de
12 Zie besluit van de d-g NMa d.d. 30 maart 1999, Takel en Berging, overweging 65 en 73 en het besluit op bezwaar van de d-g NMa d.d. 23 maart, Takel en Berging, overweging 35.
tweede berging op zich neemt, zodat de concurrentie ten aanzien van de tweede berging juist blijft gehandhaafd in plaats van wordt beperkt.
Terzake van de overeenkomst tussen VHD en CTE aangaande het doortransport herhaal ik hetgeen hierboven reeds onder a) uit het primaire besluit is aangehaald, namelijk dat de alarmcentrales zelf(standig) actief blijven bij het verlenen van diensten, anders dan de eerste berging. Bovendien kan ik uw gevolgtrekking dat VHD er belang bij heeft dat de gunning van de eerste berging wordt gegeven aan (een lid van) CTE niet delen. Immers bij de gunning dient de aanbestedingsprocedure te worden gevolgd met de daarin gehanteerde gunningscriteria. Hoe overigens de kosten van het doortransport van de plaats waar de auto zich bevindt na de eerste berging naar de eindbestemming door een niet-CTE-lid hoger zouden uitvallen dan de kosten van dergelijk doortransport door een CTE-lid en daardoor het batig saldo van CTE afneemt, ontgaat mij en deze stelling wordt door u niet duidelijk gemaakt.
Uw klacht wordt derhalve ook op bovenstaande punten afgewezen.
Conclusie
Op grond van het bovenstaande is de d-g NMa niet gebleken van strijd met artikel 6 en/of 24 Mededingingswet en aldus dient uw klacht ten aanzien van artikel 6 en/of 24 Mededingingswet te worden afgewezen. Gezien het voorgaande kan geen prima facie-inbreuk op de Mededingingswet worden vastgesteld. Uw verzoek om toepassing van artikel 83 Mededingingswet wordt derhalve eveneens afgewezen.
Bij al het voorgaande is mede in overweging genomen dat de d-g NMa zich reeds in een drietal besluiten, waaronder door middel van een algehele heroverweging in de bezwaarfase, heeft uitgelaten over de materie waarop de verzoeken in onderhavige zaak betrekking hebben, alsmede dat klagers niet van de gelegenheid gebruik hebben gemaakt om tijdens één van deze procedures door middel van een zienswijze hun bezwaren ten aanzien van de Bergingsregeling Incident Management naar voren te brengen. Hierbij is mede van belang het feit dat de ontheffing die voor de Bergingsregeling Incident Management is verleend, afloopt op 30 maart 2004. Op het moment dat St. IMN een verzoek om verlenging van de ontheffing indient zal een volledige heroverweging worden gemaakt. Tenslotte speelt mee dat de verzoeken van klagers gedeeltelijk civielrechtelijk van aard zijn en dat de materie grotendeels reeds door een rechterlijke instantie is beoordeeld13.
13Zie de in noot 4 aangehaalde kg-uitspraak. Zie tevens het vonnis d.d. 26 oktober 1999 van de president van de arrondissementsrechtbank te Utrecht in het kort geding van de Nederlandse Vereniging van Bergingsspecialisten en enkele bergingsbedrijven tegen de St. IMN en de alarmcentrales, 105518-KGZA-99-990.
Hoogachtend,
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voor deze:
A.J. Scholten
Directie Concurrentietoezicht
Clustermanager Financiële dienstverlening en transport
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
