SDU Commentaar arbeidsrecht, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 678

Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 678 (artikeltekst geldig vanaf 01-04-1997)

Overzicht van versies van dit commentaar

Datum inwerkingtreding artikel

Commentaar

Auteurs Datum

bijgewerkt Opmerking 01 april 1997 mr. dr. P. Kruit mr. C.M.

Jakimowicz 14 oktober 2015

Tekst van de regeling » Artikel 678

1. Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden:

a. wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd;

b. wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden;

c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag;

d. wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

e. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn

medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt;

f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn

medewerknemers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden;

g. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van de werkgever beschadigt of aan ernstig gevaar blootstelt;

h. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zich zelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt;

i. wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt;

j. wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt;

k. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de

arbeidsovereenkomst hem oplegt;

l. wanneer hij door opzet of roekeloosheid buiten staat geraakt of blijft de bedongen arbeid te verrichten.

3. Bedingen waarbij aan de werkgever de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden in de zin van artikel 677 lid 1 aanwezig is, zijn nietig.

A: Inleiding

Dit commentaar is bijgewerkt tot 14-10-2015 door mr. dr. P. Kruit en mr. C.M. Jakimowicz.

Het ontslag op staande voet, de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, is geregeld in de artikelen 7:677e.v. BW. Artikel 7:677 BW wordt behandeld in het hoofdstuk over opzegging en onregelmatig ontslag. Het ontslag op staande voet wordt

behandeld in het kader van de dringende reden, geregeld in artikel 7:678(dringende reden voor de werkgever) en 7:679(dringende reden voor de werknemer). Het commentaar omvat een behandeling van de systematiek van de wet, die vervolgens wordt ingevuld met een toelichting op de dringende redenen, de onverwijldheid, gedragingen van partijen, de verwijtbaarheid en het mededelen van de dringende reden, waarmee de elementen van artikel 7:677 lid 1 zijn behandeld op de mogelijke schadeplichtigheid na, die apart aan de orde komt in het eerste deel.

Ten slotte is een afzonderlijke pararaaf met processuele aspecten van het ontslag op staande voet toegevoegd.

B: Wetstechnische informatie Toon wijzigingen»

C: Kernproblematiek

Artikel 7:677 Burgerlijk Wetboek

1. Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

2. De partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft

gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

3. De vergoeding, bedoeld in lid 2, is:

4. De partij die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, in strijd met lid 1 opzegt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in dit lid, matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, maar tot niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. De werknemer kan de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen.

5. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in lid 2:

6. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat de kantonrechter de vergoeding, bedoeld in lid 4, op een hoger bedrag kan stellen ten laste van de werknemer, indien de werknemer een in die regeling aan te wijzen functie in een bedrijfstak uitoefende. Uitsluitend functies in een bedrijfstak die zijn aangewezen in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 668a, lid 8, kunnen worden aangewezen als een functie als bedoeld in de eerste zin.

7.

Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

De werknemer kan in die gevallen gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep doen op de vernietigingsgrond. Het beroep op de

vernietigingsgrond geschiedt door kennisgeving aan de werkgever. Artikel 55 van Boek 3is niet van toepassing.

C.1 Dringende reden

C.1.1 Wat is een ontslag op staande voet wegens een dringende reden?

C.1.1.1 Inleiding

Wat in het spraakgebruik wordt aangeduid als ontslag op staande voet is in feite een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever of de werknemer, zonder inachtneming van enige opzegtermijn, op grond van een dringende reden.

Is er sprake van een terecht door de werkgever gegeven ontslag op staande voet dan:

- heeft de werkgever voor de opzegging geen voorafgaande toestemming

(ontslagvergunning) van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) nodig (art. 6 lid 2 sub a BBA);

- gelden de opzegverboden van artikel 7:670 BW (ziekte, zwangerschap, lidmaatschap OR, etc.) en artikel 7:670a BW (betrokkenheid bij de medezeggenschap) niet (art.

7:670b lid 1 BW);

- is er geen sprake van een onregelmatige, schadeplichtige opzegging (art. 7:677 lid 2 BW) wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn (art. 7:672 BW);

- is er evenmin sprake van een schadeplichtig, kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 lid 1 BW)

Kortom, er is alle reden om na te gaan wanneer er sprake is van een dringende reden.

Illustratief voor de hierbij te hanteren criteria is het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 1999.

Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden – voor de werkgever – sprake is, moeten de (alle) omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij dient in de eerste plaats te worden betrokken:

- de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt; en verder onder meer:

- de aard van de dienstbetrekking;

- de duur van de dienstbetrekking;

- de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld; (deze eerste vier punten geven een antwoord op de vraag of er sprake is van een objectieve dringende reden);

- de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals:

Of er sprake is van een dringende reden wordt niet getrapt vastgesteld. Dat wil zeggen dat niet

eerst wordt vastgesteld of er sprake is van objectieve dringendheid (vormt de in het geding

zijnde daad, eigenschap of gedraging in zijn algemeenheid een dringende reden), waarna (in het

bevestigende geval) geoordeeld wordt of ook na medeweging van alle (overige), al dan niet

persoonlijke, bijzondere omstandigheden/omstandigheden van het specifieke geval die reden

een geldige dringende reden blijft. Zoals hierboven al aangegeven volgt uit de vaste rechtspraak

van de Hoge Raad dat, bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is,

alle omstandigheden van het individuele, specifieke geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking worden genomen en in één keer (tegen elkaar) worden (af)gewogen.

Waar hierna de objectieve dringendheid

en de persoonlijke omstandigheden

apart behandeld worden, betekent dit derhalve niet dat er sprake is van verschillende toetsingswijzen of momenten. Alles in één keer afwegen, is de regel.

Naast de aanwezigheid van de dringende reden dient de werkgever, zodra hij van het bestaan hiervan op de hoogte is, onverwijld

tot de opzegging over te gaan, onder onverwijlde mededeling

van de reden aan de werkgever. Getoetst dient derhalve te worden of er sprake is van (1) een dringende reden op grond waarvan (2) onverwijld is opgezegd, onder (3)

onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

C.1.1.2 Objectieve dringendheid

Zodanige ‘daden, eigenschappen of gedragingen’ van de werknemer, dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren, zo wordt de dringende reden voor de werkgever in artikel 7:678 lid 1 BWomschreven. Met het vereiste van de objectieve dringendheid van de dringende reden wordt aangegeven, dat de aangevoerde reden – daden, eigenschappen of gedragingen van de ontslagen werknemer – voor iedere weldenkende werkgever voldoende moet zijn om de arbeidsovereenkomst dadelijk te beëindigen. Het objectieve dringendheidscriterium vormt een ‘minimum’ vereiste waaraan de aangevoerde reden voor het ontslag op staande voet moet voldoen, wil er sprake zijn van een dringende reden.

Ook het objectieve dringendheidscriterium kent subjectieve elementen. Als bij de vraag of sprake is van een dringende reden mede de aard van de dienstbetrekking wordt betrokken, brengt dit mee dat een bepaalde gedraging van een werknemer in een dienstverlenende sector wel, maar in de nachtdienst van een volcontinu productiebedrijf, geen dringende reden is. Het betrekken van de duur van het dienstverband bij de vraag of er sprake is van een dringende reden, kan tot gevolg hebben dat, van twee werknemers die zich samen schuldig maken aan hetzelfde vergrijp, dit voor degene met een kort dienstverband een dringende reden vormt, maar voor de – in de regel oudere – werknemer met een lang dienstverband niet. Hetzelfde geldt voor de werknemer die een ernstige – verwijtbare – fout maakt bij zijn werkzaamheden. Voor de werknemer die tot dan zijn werkzaamheden tot volle tevredenheid verrichtte, zal dit minder snel een dringende reden vormen, dan voor de werknemer die bij de jaarlijkse beoordeling toch al niet verder kwam dan twijfelachtig bij werkhouding en inzet.

Doordat de werkgever bij indiensttreding – en regelmatig daarna – waarschuwt dat bepaalde gedragingen – diefstal/verduistering/toe-eigenen van goederen of geld, ook al is de waarde nog zo gering – altijd leiden tot ontslag op staande voet, zal een dergelijke gedraging eerder een dringende reden vormen dan zonder een dergelijke waarschuwing.

Zie de postbode van TPG die met een bij zijn werkgever ontvreemd stempel ‘PTT Post Port Betaald’ eigen post had afgestempeld, waarmee een beperkt bedrag gemoeid was, en die, niettegenstaande het langdurig dienstverband en zijn overigens goede functioneren, volgens de voorzieningenrechter te Maastricht,

voorshands terecht op staande voet ontslagen was, bij welk oordeel de voorzieningenrechter betrok dat in de bij TPG Post vigerende ‘Gedragslijn (on) gewenst gedrag en disciplinaire maatregelen’ met zoveel woorden is vermeld dat diefstal en fraude door TPG Post niet getolereerd worden. Zie ook het – misschien wat doorgeschoten – inmiddels fameuze, geopend retour gekomen, zakje pinda’s, dat door een hongerige

cateringmedewerker tegen de duidelijke instructies in was opgegeten, met een rechtens gehonoreerd ontslag op staande voet tot gevolg.

Dezelfde werkgever ontsloeg jaren later een werknemer op staande voet omdat hij, in strijd met de tussen partijen geldende Gedragscode, een of meer cashewnoten uit een open bakje, dat retour kwam van een vliegtuig, in zijn mond had gestopt. Ook hier stond vast dat de noten zouden worden weggegooid. De Kantonrechter Haarlem

oordeelde het vergrijp, hoe stringent het beleid neergelegd in de Gedragscode ook jegens alle werknemers werd toegepast, niet zodanig ernstig dat van de werkgever

redelijkerwijs niet meer kon worden gevraagd het dienstverband te laten voortduren. Een minder verstrekkende maatregel had meer in de reden gelegen.

De medewerkster van McDonald’s die aan een collega een plakje kaas weggaf, d.w.z. een

hamburger afrekende en een cheeseburger gaf, wordt op staande voet ontslagen, waarbij

McDonald’s stelt dat in de huisregels een verbod staat op het weggeven van producten aan

vrienden familie en/of collega’s, terwijl eveneens wordt vermeld dat bij niet naleving van de huisregels ontslag kan volgen. McDonald’s stelt bovendien dat de huisregels strikt worden toegepast en bij niet naleving conform de huisregels wordt gehandeld. De Kantonrechter Heerenveen

overweegt dat vaststaat dat de huisregels zijn overtreden, maar dit betekent niet dat er daarmee direct sprake is van een dringende reden en de enige te treffen maatregel het geven van ontslag op staande voet is. Het initiatief is uitgegaan van de collega en niet van de ontslagen werkneemster, terwijl de collega niet op staande voet is ontslagen. Dat McDonald’s niet had kunnen volstaan met een minder zware sanctie, zoals een schriftelijke waarschuwing, is niet gebleken.

Interne gedragsregels kunnen bijdragen aan het bestaan van de een dringende reden. Het is echter wel noodzakelijk dat deze interne gedragsregels duidelijk zijn opgesteld. Het Hof Den Haag oordeelde in de zaak van een werknemer die onder invloed van alcohol op het werk was verschenen dat weliswaar in de interne gedragsregels stond beschreven dat het verboden was om onder invloed van alcohol op het werk te verschijnen, maar dat volgens dezelfde

gedragsregels enkel met ontslag worden bedreigd werknemers die op het terrein van de werkgever alcohol of drugs verspreiden of verkopen. Nu de werknemer geen alcohol had verkocht of verspreid,was het ontslag op staande voet een te verregaande sanctie, aldus het Hof.

Zeer illustratief tenslotte is ook het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012

in welke zaak de kantonrechter en de A-G oordeelden dat er geen sprake was van een dringende reden, terwijl het hof en de Hoge Raad tot een tegengesteld oordeel kwamen. Dit arrest wordt behandeld bij C.1.1.3, kantnoot Azizou/De Bijenkorf.

Partijen kunnen in een cao of reglement geen daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer tot een dringende reden bestempelen, indien deze daden, eigenschappen of gedragingen niet tenminste aan het minimumcriterium van objectieve dringendheid voldoet.

Een bagatel blijft een zaak van geen betekenis, hoe nadrukkelijk een werkgever ook bepaalt dat iets niet is toegestaan en hiermee strijdig gedrag altijd tot ontslag op staande voet leidt.

Door echter in een cao of reglement in een bepaling op te nemen welke gedragingen de werkgever volstrekt ontoelaatbaar acht, kan een dergelijke bepaling wel van gewicht zijn bij de vraag of in een concreet geval sprake is van een dringende reden.

De Kantonrechter Haarlem overwoog in zijn uitspraak van 14 maart 2007,

dat ten nadele van de werknemer niet, bij cao of anderszins, kan worden bedongen wat, in afwijking van de wet, tussen partijen bij een arbeidsovereenkomst als dringende reden zal gelden voor ontslag van de werknemer. Het is uiteindelijk aan de rechter om te oordelen of een bepaalde daad, eigenschap of gedraging (gegeven de concrete omstandigheden van het geval) een dringende reden oplevert.

Het Hof Amsterdam

diende te oordelen over de rechtsgeldigheid van een gegeven ontslag op staande voet aan een op Schiphol in een vertrouwensfunctie werkzame werknemer, omdat zijn Schipholpas, nodig voor het kunnen werken in het beveiligde gedeelte van de luchthaven, door de Marechaussee was ingetrokken, wegens verdenking van diefstal van goederen. Aan dit ontslag legt de werkgeefster mede de bepaling uit haar cao ten grondslag, inhoudende dat een dienstverband kan eindigen, na intrekking en/of weigering (geïnitieerd door derden) van de voor de functie-uitoefening benodigde Schipholpas, hetgeen als dringende reden wordt beschouwd. Het hof overweegt dat de cao-bepaling over de intrekking van de Schipholpas bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag op staande voet wel een rol speelt, maar niet automatisch meebrengt dat er sprake is van een dringende reden. Niet is gebleken dat van werkgeefster redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met

werknemer te laten voortduren. Werkgever heeft onvoldoende toegelicht waarom zij

werknemer niet te werk heeft gesteld in een andere functie waarvoor geen Schipholpas nodig was.

Bedingen waarbij aan de werkgever of de werknemer de beslissing wordt overgelaten of er sprake is van een dringende reden zijn nietig (art. 7:678 lid 3jo. art. 7:679 lid 3 BW).

Het verschil tussen artikel 7:678 lid 1 BW(definitie dringende reden voor de werkgever) en

artikel 7:679 lid 1(definitie dringende reden voor de werknemer) is, dat artikel 678 lid 1uitgaat

van zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer zélf, die ten gevolge

hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst

te laten voortduren, terwijl artikel 7:679 lid 1uitgaat van zodanige omstandigheden, dat hetzelfde niet kan worden verlangd van de werknemer

. De dringende reden voor de werknemer behoeft niet door de werkgever zelf te zijn veroorzaakt, maar kan ook liggen in omstandigheden buiten de werkgever (zie bijvoorbeeld art. 7:679 lid 2 sub j BW, ziekte – van gezinsleden van de werknemer – of andere oorzaken waardoor de werknemer, buiten zijn toedoen, niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten).

Het verschil correspondeert ook met het verschil in de verplichtingen tussen de werknemer en de werkgever uit hoofde van het dienstverband. De werknemer dient persoonlijk de

overeengekomen arbeid zo goed mogelijk te verrichten, waartegenover de werkgever met name de verplichting heeft het salaris te voldoen.

Brengt het voorgaande mee dat een werknemer alleen maar op staande voet kan worden ontslagen vanwege gedragingen van hem zelf (gelegen in de persoon van de werknemer) of kunnen ook gedragingen van een derde leiden tot een terecht gegeven ontslag op staande voet?

Klassiek is de bij de werkgever verhaal halende, doorslaande partner, nadat de werknemer met klachten over het werk/de werkgever is thuisgekomen. Kan de werknemer dan op staande voet worden ontslagen, wegens de onacceptabele gedragingen van de partner die aan haar/hem worden toegerekend?

Het antwoord luidt negatief, waarbij de Hoge Raad

er wel op wees dat de gedragingen van de werknemer zelf kunnen bestaan uit uitlokking of enigerlei vorm van medewerking aan het onacceptabele gedrag van de derde, in welk geval bij de beoordeling van de vraag of dit gedrag van de werknemer een dringende reden vormt, ook aan de gedraging van de derde betekenis toekomt.

Zie in dit verband (gedraging van werknemer zelf) het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2007,

waar de echtgenote van de werknemer zeker veertig keer benzine tankte voor haar auto met de tankpas van haar man/de werknemer, aan wie de pas door zijn werkgever ter

beschikking was gesteld bij een leaseauto rijdend op diesel. De werknemer stelde dat hij niet wist dat zijn vrouw met de pas voor haar auto tankte; de echtgenote stelde dat zij niet wist dat het een door de werkgever ter beschikking gestelde pas was en zij, zonder enig overleg met haar man en buiten zijn medeweten, gebruik maakte van deze (door haar veronderstelde privé) tankpas.

De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht als juist, want onvoldoende gemotiveerd betwist, heeft aangenomen dat de werknemer van dat oneigenlijk gebruik heeft geweten (en daarmee hieraan heeft meegewerkt). Het hof heeft niet in het midden gelaten of de werknemer wist (dan wel had behoren te weten), dat zijn echtgenote oneigenlijk gebruik van de tankpas maakte, nu tevens, in cassatie onbetwist, was geoordeeld dat het onaannemelijk was dat de echtgenote steeds bij het tanken voor haar auto, zonder enig overleg gebruik maakte van de pas, terwijl evenmin duidelijk is gemaakt hoe zij steeds over de tankpas kon beschikken zonder dat haar man dit wist.

C.1.1.3 Persoonlijke omstandigheden van de werknemer

Indien de objectieve dringendheid van de dringende reden vast staat en een ontslag op staande voet volgt, kan dit, met name voor een oudere werknemer, zeer ingrijpende gevolgen hebben.

Doorgaans leidt een ontslag op staande voet tot verwijtbare werkloosheid

en dus geen werkloosheidsuitkering

, kans op ander werk in de regel beperkt tot miniem en eventuele, nog aanwezige, vooruitzichten op korte termijn op een prepensioen zijn verdwenen.

Over de rol van deze persoonlijke omstandigheden bij een ontslag op staande voet en met name de ernst van de gevolgen hiervan voor de werknemer, werd in de literatuur

en lagere

rechtspraak verschillend gedacht. Kunnen deze persoonlijke omstandigheden er toe leiden dat een gegeven ontslag op staande voet toch kennelijk onredelijk moet worden geoordeeld en een schadevergoeding wordt toegekend, omdat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de – op zich terechte – opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW) of moet de conclusie zijn dat indien de persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen, zó ernstig zijn, dit de dringendheid aan de ontslagreden ontneemt.

Moeten, met andere woorden, de persoonlijke omstandigheden worden meegewogen bij de

beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden, of kunnen zij slechts een rol

spelen bij de vraag of er sprake is van een schadeplichtig kennelijk onredelijk ontslag, hoewel de werknemer terecht op staande voet ontslagen is.

De Rechtbank Rotterdam

oordeelde dat een directeur terecht op staande voet was ontslagen wegens financiële bevoordeling van zijn familieleden ten laste van zijn werkgever, maar vond dit ontslag tegelijkertijd kennelijk onredelijk, gegeven de leeftijd van de directeur, zijn ziekte, de beperkte mogelijkheden om ander passend werk te vinden en zijn op zich tot volle

tevredenheid functioneren, nu de werkgever geen enkele – financiële – voorziening had getroffen. Er wordt een vergoeding van ƒ 225.000 (14 maandsalarissen) toegekend.

De ‘persoonlijke-omstandigheden-meewegenaanpak’ wordt daarentegen gevolgd door de Kantonrechter Rotterdam, die overweegt dat het verduisteren van twee liter benzine weliswaar als ernstige toerekenbare tekortkoming kan worden gekwalificeerd, maar dat daartegenover een 43-jarig dienstverband staat van een werknemer van 58 jaar, die 14 maanden verwijderd is van zijn pensioen. De belangen van partijen afwegend is de kantonrechter van oordeel dat ontslag wegens een dringende reden een te zware sanctie is.

In zijn eerder vermelde arrest van 12 februari 1999 heeft de Hoge Raad

overwogen dat de vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, beantwoord hoort te worden in het kader van de vraag of er sprake is van een dringende reden. Is deze vraag bevestigend beantwoord, dan is er geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is. In het door de Hoge Raad gecasseerde vonnis had de Rechtbank Utrecht overwogen dat het verwijderen in een houdgreep van de dochter van de directeur, die kwam klagen over een te lange koffiepauze en het daarna bewerken met een hamer van de vrouw van de directeur, die verhaal kwam halen, wel een dringende reden vormde en het ontslag op staande voet terecht gegeven was, maar dit ontslag ook kennelijk onredelijk was, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de werknemer (lengte dienstverband, leeftijd, kansen op de arbeidsmarkt, etc.).

In zijn arrest van 21 januari 2000

herhaalt de Hoge Raad de overweging dat de persoonlijke omstandigheden van de werknemer betrokken dienen te worden bij de vraag of er sprake is van een dringende reden.

In het kader van deze afweging overweegt de Hoge Raad (r.o. 3.9.2) dat:

a) het zonder betaling meenemen van de flessen motorolie heeft plaatsgevonden op in feite de laatste werkdag;

b) eerdere vergrijpen waarvan de werknemer door Hema werd verdacht niet zijn komen vast te staan;

c) met het ontslag op staande voet tevens de grond ontviel aan de eerder voorziene beëindigingregeling (aanvulling op uitkeringen tot pensioen); en

d) de werknemer heeft gesteld dat hij door het ontslag op staande voet financieel in een bijzonder slechte positie zou geraken die in geen verhouding staat tot het misdrijf dat hem wordt verweten, al welke omstandigheden de rechtbank had moeten betrekken bij haar beoordeling van de vraag of er sprake was van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, hetgeen de rechtbank echter heeft nagelaten.

In zijn arrest van 20 juni 2003 overwoog de Hoge Raad

dat, hoewel de gevolgen ernstig zijn en de werknemer al lang in dienst is etc., zijn onverminderd onverschillige en weigerachtige houding ten aanzien van de handhaving van de huisregels, tegenover het belang van Klene bij de handhaving hiervan in verband met de hygiëne bij de productie van drop, een dringende reden vormt. Een duidelijk voorbeeld van zeer ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet, waarbij de afweging van deze persoonlijke omstandigheden toch leidt tot de conclusie dat de onmiddellijke beëindiging van het dienstverband gerechtvaardigd is.

De Bijenkorf voert, in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 20 april

2012,

een strikt beleid om diefstal van haar winkelgoederen te voorkomen. In de

arbeidsovereenkomst van de werknemer wordt verwezen naar de huisregels, waarin onder meer wordt vermeld dat, indien bewezen wordt geacht dat er sprake is van fraude/diefstal, altijd ontslag op staande voet volgt en aangifte bij de politie. De Bijenkorf brengt deze huisregels en de strikte handhaving hiervan regelmatig onder de aandacht van het personeel. De werknemer is op staande voet ontslagen wegens diefstal nadat gebleken was dat hij een broek en een jasje die bij de uitverkoop onverkocht waren gebleven,zonder betaling of toestemming trachtte mee te nemen.

Het hof oordeelde, anders dan de kantonrechter, dat het aan de werknemer gegeven ontslag als rechtsgeldig moest worden aangemerkt.

De A-G

geeft duidelijk aan dat hij de afweging die het hof moest maken als een bijzonder lastige beoordeeld, maar naarmate de van de rechter gevraagde afweging ‘heikeler’ is, er meer nadruk komt te liggen op de motivering waarin die afweging wordt verantwoord. De A-G denkt dat de motivering die in dit geval door het hof gegeven is, net te kort schiet ten opzichte van wat in dit vrij uitzonderlijke geval verlangd mocht worden. De A-G wijst hierbij onder andere op het gegeven dat:

- de door de werknemer ontvreemde goederen bij een laatste uitverkoopronde, waarin die goederen voor “symbolische” prijzen waren aangeboden, waren overgebleven, waarbij men dan allicht kan denken dat die goederen voor personeelsleden als de werknemer als van min of meer verwaarloosbare waarde konden worden gepercipieerd;

- de beëindiging van de arbeidsovereenkomst inmiddels (langs andere weg) door middel van een – voorwaardelijke – ontbinding gerealiseerd was (waardoor de werknemer al zwaar getroffen is);

terwijl, naar zijn mening, tegen het licht van de (zwaardere) motiveringseis, in het oordeel van het hof onvoldoende blijkt dat en hoe het zich van deze gegevens rekenschap heeft gegeven.

Die gegevens wegen ook zwaar bij de beoordeling van de door de werknemer aangevoerde sociale omstandigheden, die het hof overigens wel expliciet in zijn beoordeling betrokken had.

De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof er op neerkomt dat De Bijenkorf voldoende zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven, en dat in het onderhavige geval de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dit ontslag ook overigens kunnen dragen nu de werknemer van dat

bedrijfsbeleid op de hoogte was, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn eigen handelwijze aanleiding heeft gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. Dit oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk, aldus de Hoge Raad.

In haar noot bij dit arrest in «JAR»

merkt Van der Voet op dat het in ontslag op staande voet zaken veelal aankomt op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer tegen de aard en de ernst van de dringende reden zoals die is aangevoerd door de werkgever.

De uitkomst van die afweging lijkt op voorhand enigszins onvoorspelbaar, hetgeen ook wel blijkt uit het feit, zo voegt Van der Voet hier aan toe, dat het hof en de Hoge Raad in de onderhavige procedure concludeerden dat sprake was van een dringende reden, terwijl de kantonrechter en de A-G dat niet deden. De A-G ging daarbij uit van de gedachte dat het ontslag op staande voet een ‘ultimum remedium’ is, zodat pas sprake is van een dringende reden als niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst op een andere (voor de werknemer minder bezwarende) manier te beëindigen. Van deze ultimum remedium gedachte leek de Hoge Raad eveneens uit te gaan in de ABN AMRO zaak

, maar in de onderhavige zaak houdt de Hoge Raad duidelijk vast aan de ‘alle omstandigheden van het geval’ benadering, zoals geformuleerd in het Schrijvers/Van Essen arrest

, zo concludeert Van der Voet.

Is het echter niet veeleer een kwestie, zo vraag ik mij af, van “en en”, dan “of”, of wel, is het niet zo dat er sprake moet zijn van een, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, ultimum remedium?

In zijn commentaar bij dit arrest in TRA merkt Van der Kind

onder andere op dat waar de

Hoge Raad overweegt dat Azizou i) van het bedrijfsbeleid op de hoogte was, ii) wist dat dit

daadwerkelijk werd gehandhaafd en iii) door zijn eigen handelswijze aanleiding heeft gegeven

tot een vertrouwensbreuk, hieruit niet alleen kan worden afgeleid dat het enkel hebben van een bedrijfsbeleid onvoldoende is, omdat het beleid tevens bekend moet zijn en moet worden gehandhaafd, maar ook dat het erop lijkt dat voorts als voorwaarde geldt dat de werknemer ook echt (zelf) moet hebben geweten dat het beleid werd gehandhaafd. Van der Kind betwijfelt of de Hoge Raad dit zo bedoeld heeft, omdat daarmee een subjectief criterium zou worden geïntroduceerd. Het zou de werkgever in een zeer moeilijke, zo niet onmogelijke bewijspositie kunnen plaatsen als de werknemer betwist de vereiste wetenschap te hebben gehad. Voldoende moet zijn, aldus Van der Kind, dat de werkgever het beleid consequent handhaaft en dit algemeen bekend heeft gemaakt, bijvoorbeeld door middel van een periodieke nieuwsbrief, waarmee de wetenschap bij de werknemer aanwezig mag worden verondersteld.

Bij de mee te wegen persoonlijke omstandigheden, voor de vraag of er sprake is van een dringende reden dienen, naast werkgerelateerde persoonlijke omstandigheden, ook zaken – puur – in de privésfeer te worden betrokken, zoals het overlijden van de moeder van de werknemer bij wie hij inwoonde en daarmee samenhangende depressiviteit en psychische decompensatie.

,

Het dient wel te gaan om persoonlijke omstandigheden, zoals die zich ten tijde van het ontslag op staande voet voordeden, of die ten tijde van het ontslag redelijkerwijs voorzienbaar waren.

Sagel

geeft als voorbeeld een alleenstaande werkneemster, die twee weken na haar ontslag op staande voet een kind krijgt, waaruit gevoeglijk kan worden afgeleid dat ten tijde van het ontslag voorzienbaar was dat het ontslag de werkneemster zwaar zou treffen in de privé-sfeer, terwijl deze voorzienbaarheid niet geldt indien dezelfde werkneemster tien maanden na het ontslag een kind krijgt.

De werknemer moet de persoonlijke omstandigheden wel zelf in de procedure stellen. De rechter behoeft niet ambtshalve te onderzoeken of er persoonlijke omstandigheden zijn, die bij de afweging of er sprake is van een dringende reden, dienen te worden betrokken. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 27 april 2001,

dat de klacht dat in de feitelijke instanties geen aandacht is besteed aan de persoonlijke omstandigheden, zoals leeftijd, duur

dienstverband, etc. faalt, nu de werknemer niet in de feitelijke instanties heeft aangevoerd dat, als de verduistering zou komen vast te staan, dit gelet op de overige – persoonlijke –

omstandigheden, geen dringende reden zou opleveren.

Als er relevante persoonlijke omstandigheden in de procedure zijn gesteld, dan dient de rechter deze ambtshalve te betrekken bij de toetsing of er sprake is van een dringende reden, ook al heeft de werknemer hier zelf niet om gevraagd.

De rechtbank heeft nagelaten er blijk van te geven dat zij de vereiste afweging – van de gestelde persoonlijke omstandigheden – heeft verricht.

Als de werkgever niet, voorafgaande aan een ontslag op staande voet, bij de werknemer informeert of er – hem onbekende – persoonlijke omstandigheden zijn, waarmee door hem rekening dient te worden gehouden bij de afweging of tot ontslag op staande voet wordt overgegaan (omstandigheden die het gedrag van de werknemer mede kunnen

verklaren/negatief hebben beïnvloed of die de gevolgen van het ontslag voor hem extra ingrijpend doen zijn), dan kan de werkgever zich niet – met succes alleen – op die

onbekendheid beroepen, als de werknemer in een eventuele procedure op deze persoonlijke omstandigheden een beroep doet. Vraagt de werkgever wel, voorafgaand aan een besluit over een mogelijk ontslag, aan de werknemer naar in dat kader mogelijk relevante – persoonlijke – omstandigheden, maar geeft de werknemer die niet, dan zal de werknemer op die

omstandigheden in principe niet alsnog een beroep kunnen doen in een procedure.

Over de medewerker van TPG Post die het foldermateriaal, in plaats van in de brievenbussen, in de centrale hal van een flat heeft gedeponeerd en in een vuilcontainer, oordeelt de

kantonrechter te Haarlem

dat dergelijk gedrag absoluut niet door de beugel kan en TPG Post

gerechtigd is om tot disciplinaire maatregelen conform de cao over te gaan, maar niet tot een

ontslag op staande voet. Hierbij wordt – beperkt – meegewogen dat het reclamemateriaal

betreft en geen geadresseerde post, de lange staat van dienst van de werknemer, zijn leeftijd,

het feit dat door zijn eenzijdige werkervaring als postbezorger niet valt te verwachten dat hij

elders een vergelijkbaar dienstverband zal kunnen verwerven, alsmede de te vergaande

consequenties voor zijn pensioenopbouw.

Een werknemer van KPN Telecom tracht met een bon een bedrag van € 11,20 te declareren wegens gemaakte kosten voor een maaltijd voor overwerk. De afgelegde verklaringen over de herkomst van deze bon blijken tot twee keer toe niet te kloppen, waarna ontslag op staande voet volgt. De werknemer was ten tijde van het ontslag op staande voet ruim 51 jaar oud en ruim 33 jaar in dienst, terwijl hij steeds positieve beoordelingen had gehad en er geen – eerdere – klachten over oneerlijk gedrag of iets dergelijks waren geweest. Het Hof ’s-Gravenhage

houdt rekening met de uit het ontslag op staande voet voortvloeiende ingrijpende, negatieve

inkomensgevolgen, maar acht dit terecht gegeven, omdat de werknemer met tussenpozen gedurende een periode van een maand diverse malen een niet kloppend verhaal heeft gegeven ter staving van de door hem – ten onrechte – gedeclareerde kosten. Hetzelfde hof

achtte in zijn arrest van 27 april 2007 eveneens een dringende reden aanwezig, niettegenstaande de gestelde persoonlijke omstandigheden (leeftijd, ongunstige arbeidsmarktpositie en arbeidshandicap), gegeven de aard en de ernst van de gestelde dringende reden. Werknemer, chauffeur op een taxibusje voor gehandicapten en schoolvervoer, vergeet een lichamelijk en geestelijk

gehandicapte passagier thuis te brengen en ziet haar, bij het verlaten van het busje aan het einde van de werkdag, over het hoofd, waardoor zij de nacht alleen in het busje moet doorbrengen.

De volgende dag voert de chauffeur, na ontdekking van de vergeten passagier, eerst een schoolrit uit, alvorens de passagier alsnog bij het gezinsvervangend tehuis af te leveren en zijn werkgever summierlijk te informeren.

In zijn arrest van 17 augustus 2007

gaf het Hof ’s-Gravenhage als zijn voorlopig oordeel dat, hoewel vaststond dat de werknemer, vrachtwagenchauffeur bij een vleeswarenbedrijf, verduistering had gepleegd (achterhouden van onder rembours ontvangen gelden voor afgeleverde vleeswaren) en in het bedrijfsreglement van de werkgever was opgenomen dat verduistering een dringende reden vormt, gegeven de overige omstandigheden van het geval, waaronder de gestelde persoonlijke omstandigheden en het geven van openheid voordat de werkgever de verduistering ontdekte, het gegeven ontslag op staande voet een te zwaar middel was. Terecht benadrukt Verhulp in zijn bespreking van het arrest

dat uit de opsomming door het hof van de omstandigheden van het geval, het belang blijkt van het stellen van de

persoonlijke omstandigheden van de werknemer: die kunnen de dringendheid aan de reden, die ten grondslag is gelegd aan het ontslag op staande voet, ontnemen.

C.1.1.4 Subjectieve dringendheid

In de litteratuur/rechtspraktijk wordt het begrip subjectieve dringendheid gehanteerd, als tegenstelling tot de objectieve dringendheid. Aan dit begrip – subjectieve dringendheid – worden echter verschillende betekenissen toegekend, waarvan de twee belangrijkste/meest uiteenlopende zijn:

1. Subjectieve dringendheid in de betekenis van onverwijldheid. Als van de werkgever of de werknemer in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst gewoon op te zeggen met inachtneming van de opzegtermijn, dan moet er werkelijk iets bijzonders aan de hand zijn en is onverwijlde actie gevergd van degene die wil

opzeggen. De werkgever of werknemer die op staande voet wil opzeggen, dient derhalve – vrijwel/bijna – onmiddellijk nadat hij kennis heeft genomen van het bestaan van de dringende reden actie te ondernemen en op te zeggen of tenminste tot

schorsing/op non-actief stelling over te gaan. De eis aan de werkgever of werknemer van de onverwijldheid van de opzegging wordt dan de subjectieve dringendheid van de dringende reden genoemd (het subjectieve element aan de dringendheid van de dringende reden). De werkgever/werknemer – het subject – dient dadelijk/onverwijld tot actie over te gaan, zodra hij van oordeel is dat een – objectieve – dringende reden aanwezig is.

2. Subjectieve dringendheid in die betekenis dat er niet alleen sprake is van een dringende

reden in het algemeen bezien (objectieve dringendheid), maar ook voor deze concrete

werkgever/werknemer in dit concrete geval, gegeven de hier spelende specifieke feiten

en omstandigheden (het subjectieve element van de dringendheid).

Er vindt dan in

feite een getrapte toetsing plaats; is er sprake van objectieve dringendheid (in het

algemeen) en zo ja, is er dan ook sprake van subjectieve dringendheid (voor deze

werkgever/werknemer in dit geval)

Het begrip subjectieve dringendheid (in de betekenissen als hiervoor vermeld), is echter inmiddels achterhaald door de wijziging van art. 7:677 lid 1BW bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999

en door de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid is als apart vereiste, voor een

rechtsgeldig ontslag op staande voet bij opzegging wegens een dringende reden, aan art. 7:677 lid 1 BW toegevoegd dat de arbeidsovereenkomst onverwijld dient te worden opgezegd.

Daarmee is de noodzaak om het vereiste van onverwijldheid als onderdeel te zien van de dringende reden (onverwijldheid als subjectieve dringendheid) vervallen.

Sedert het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 1999

moeten, bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden – voor de werkgever – sprake is, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarmee is een aparte/achtereenvolgende toets van de objectieve en subjectieve dringendheid

achterhaald.

Alle relevante feiten en omstandigheden dienen in één keer te worden afgewogen.

C.1.1.5 Onverwijld opzeggen

Bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid

is als apart vereiste, voor een

rechtsgeldig ontslag op staande voet bij opzegging wegens een dringende reden, aan art. 7:677 lid 1 BW toegevoegd dat de arbeidsovereenkomst onverwijld dient te worden opgezegd.

Als van de werkgever of de werknemer in redelijkheid niet gevergd kan worden de

arbeidsovereenkomst gewoon op te zeggen met inachtneming van de opzegtermijn, dan moet er werkelijk iets bijzonders aan de hand zijn (een dringende reden) en is dienovereenkomstig onverwijld handelen gevergd van degene die wil opzeggen. De werkgever of werknemer die op staande voet wil opzeggen, dient derhalve – vrijwel/bijna – onmiddellijk nadat hij kennis heeft genomen van het bestaan van de dringende reden actie te ondernemen en op te zeggen of tenminste tot schorsing/op non-actief stelling over te gaan. Als de partij die wil opzeggen op grond van een dringende reden de zaak nog maar even op zijn beloop laat, of nog maar eventjes afwacht of er verbetering optreedt, of eerst de – goedverdienende – spoedwerkzaamheden laat afmaken, dan zal, indien vervolgens alsnog opzegging plaatsvindt, (normaliter/in principe) niet voldaan zijn aan de eis van onverwijldheid/onverwijld handelen. Opzegging van de

arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden op een moment dat die dringende reden zich nog niet heeft voltrokken, zal echter in de regel als (te) prematuur worden

beschouwd.

Stel echter dat de werknemer ondubbelzinnig aan de werkgever heeft laten weten niet te zullen voldoen aan een gegeven redelijke opdracht om op een bepaald in de toekomst gelegen tijdstip bepaalde werkzaamheden te verrichten. Loopt de werkgever dan, indien hij wacht met een ontslag op staande voet tot het bepaalde in de toekomst gelegen tijdstip is aangebroken en de werknemer, zoals ondubbelzinnig van te voren aangekondigd, de werkzaamheden niet verricht, niet het risico dat hem wordt tegengeworpen dat hij niet onverwijld gehandeld heeft, omdat ten tijde van de ondubbelzinnige mededeling dat de opdracht geweigerd zou worden al vaststond dat zich een dringende reden voordeed/zou voordoen?

De ‘speelruimte’ in tijd die de werkgever heeft bij het vermoeden van de aanwezigheid van een dringende reden is duidelijk aangegeven in het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 1980.

Voorop stelt de Hoge Raad dat voor het antwoord op de vraag of de opzegging op staande voet onverwijld is geschied, beslissend is het tijdstip waarop de dringende reden ter kennis is gekomen van degene die bij de werkgever tot ontslagverlening bevoegd is. Vermoedt de werkgever het bestaan van een dringende reden en wil hij eerst een onderzoek instellen naar de juistheid van dat vermoeden, dan is de daarbij van de werkgever te vergen mate van voortvarendheid, afhankelijk van de omstandigheden, zoals:

- aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek;

- de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken;

- de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies;

- het verzamelen van bewijsmateriaal;

- de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij

ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen wordt geschaad.

Verhulp vat het vereiste van de onverwijldheid van de opzegging als volgt samen.

Het vereiste dat de opzegging wegens een dringende reden onverwijld dient te worden gegeven betekent niet dat het ontslag direct op de constatering van de dringende reden verleend moet worden, maar dat de werkgever voortvarend te werk zal moeten gaan en steeds moet kunnen toelichten waarom niet eerder tot ontslag kan worden overgegaan. Op deze wijze kan de werkgever ruimte voor onderzoek of nadere besluitvorming verkrijgen, maar dan moet hij wel duidelijk kunnen maken dat de vertraging daaraan te wijten is geweest en dat ondertussen steeds voortvarend is gehandeld.

Illustratief voor het niet goed toelichten waarom niet eerder tot ontslag op staande voet is overgegaan (het tijdsverschil betrof vier werkdagen), is het arrest van het Hof Amsterdam van 19 januari 2006.

Bij brief van maandag 7 juli 2003 wordt Linger (de werknemer) door Corio op non-actief gesteld en wordt de indiening van een ontbindingsverzoek aangekondigd, gebaseerd op de bevindingen vermeld in het, naar aanleiding van een onderzoek, opgestelde auditrapport. Bij brief van vrijdag 11 juli 2003 wordt Linger door Corio – alsnog – op staande voet ontslagen, op grond van nieuwe feiten en omstandigheden, gebleken uit een aanvullend onderzoek dat op 11 juli 2003 zou zijn voltooid. Uit de ontslagbrief blijkt niet waaruit de nieuwe feiten en omstandigheden waarop Corio zich beriep zouden bestaan. In de procedure wordt dit ook niet verder toegelicht. Het hof overweegt dat – door Corio – onvoldoende is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat na de op 7 juli 2003 door Corio aan Linger meegedeelde feiten en omstandigheden (op grond waarvan Linger niet op staande voet is ontslagen) feiten aan het licht zijn gekomen op grond waarvan Corio het recht had om Linger op 11 juli 2003 op staande voet te ontslaan. Ook al zouden de op 7 juli 2003 meegedeelde feiten en omstandigheden op zich een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen, door eerst op 11 juli 2003 op te zeggen, zonder concrete nieuwe feiten en omstandigheden, is er terecht een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging gedaan, bij gebreke van een onverwijld aangezegde dringende reden.

Bedacht moet worden in hoeverre een werkgever, die een feitencomplex constateert dat op zich een dringende reden kan vormen, maar die vermoedt slechts het topje van de ijsberg te hebben ontdekt en met de meest gezwinde spoed een nader onderzoek instelt, welk onderzoek na een maand niet meer boven water haalt dan het reeds bekende topje, dan op grond van dat reeds een maand bekende feitencomplex, alsnog tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet kan

overgaan, zelfs al is de werknemer gedurende de duur van dit nader onderzoek, hangende de uitkomst, op non-actief gesteld.

Kan de werkgever, bij aanwezigheid van een dringende reden, de werknemer de kans geven zelf ontslag te nemen en, indien de werknemer dit niet doet, deze bij het verstrijken van de bedenktijd alsnog op staande voet ontslaan? Kan de werkgever de werknemer op staande voet ontslaan, onder de opschortende voorwaarde dat de werknemer, binnen een korte tijd voor beraad, niet zelf ontslag neemt?

Indien een werkgever, aan wie bekend is geworden dat zich een dringende reden heeft

voorgedaan, onverwijld aan de werknemer mededeling doet van zijn voornemen hem op grond van de alsdan meegedeelde dringende reden op staande voet te ontslaan, voorts hierbij aan deze werknemer een voorstel doet tot ontslag op eigen verzoek en hem een korte termijn (een week) laat voor beraad over een en ander, gedurende welke termijn de werknemer buitengewoon verlof krijgt, en vervolgens na afloop van deze termijn, als blijkt dat de werknemer niet zelf ontslag neemt, deze op staande voet ontslaat, moet voor de toepassing van artikel 1639o BW (oud; artikel 7:677 BW) worden aangenomen dat de reden van het ontslag onverwijld is meegedeeld en tevens dat de ontslagverlening onverwijld is geschied.

Dit is niet anders indien de werkgever, in plaats van een voornemen tot ontslag ter kennis van de werknemer te brengen, deze onverwijld ontslaat, onder de opschortende voorwaarde dat de werknemer binnen korte termijn voor beraad niet zelf ontslag neemt.

Volgens het oude artikel 1639o BW diende de dringende reden onverwijld te worden

meegedeeld, terwijl artikel 7:677 BWvoorschrijft dat de dringende reden gelijktijdig (dus

minder speelruimte) moet worden meegedeeld. Deze wetswijziging zal de strekking van de

voorgaande uitspraak van de Hoge Raad niet beïnvloeden.

De chef, zelf niet tot het geven van ontslag bevoegd, die aan de vooravond van zijn vakantie, wordt geconfronteerd met het vermoeden dat één van zijn ondergeschikten zich schuldig heeft gemaakt aan een vergrijp, dat een dringende reden zou kunnen opleveren en besluit dat hijzelf de zaak dient af te handelen, met vakantie gaat en twee weken later, bij zijn terugkeer, de zaak weer voortvarend oppakt en zijn bevindingen aan de tot ontslag bevoegde manager rapporteert, die onverwijld tot ontslag op staande voet overgaat, heeft de juiste keus gemaakt op de balans tussen werk en vrije tijd. Het gegeven ontslag op staande voet bleef in drie instanties

overeind.

Ook hier overweegt de Hoge Raad – eerst – dat voor het antwoord op de vraag of de ontslagverlening op staande voet al dan niet onverwijld is geschied, het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis gekomen is van degene die tot de ontslagverlening bevoegd was in zoverre beslissend is, dat een na dit tijdstip nog dralen met het geven van ontslag in het algemeen onverenigbaar is met het vereiste van de onverwijldheid. Het dralen van een ondergeschikte met het mededelen aan degene die tot de ontslagverlening bevoegd is van een geconstateerde dringende reden, kan echter ook leiden tot het niet voldoen aan de eis van onverwijldheid. De Hoge Raad overweegt dienaangaande dat het vereiste dringende karakter van de aangevoerde reden voor het ontslag ook zou kunnen blijken te ontbreken op grond van het feit dat de – niet zelf tot ontslagverlening bevoegde – chef van de werknemer reeds in een eerder stadium in kennis was gesteld van de aan de werknemer verweten feiten, zonder het nodig te vinden terstond de nodige stappen te ondernemen om tot dadelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken.

Voor een voorbeeld, zie Kantonrechter Middelburg,

die oordeelde dat de Raad van Bestuur van een ziekenhuis, toen zij eenmaal wist van de wijziging van een patiëntenstatus door een verloskundige, na een door haar gemaakte fout, wel onverwijld tot ontslag op staande voet is overgegaan. Echter uit het feit dat de direct betrokkenen, hoewel de wijziging diezelfde dag ontdekt was, zo’n tien dagen hebben gewacht met het op de hoogte stellen hiervan van de Raad van Bestuur, leidt de kantonrechter af dat de misstap van de verloskundige binnen de organisatie van het ziekenhuis niet als zo ernstig werd ervaren dat onmiddellijke actie noodzakelijk was, derhalve niet als dringende reden werd ervaren en het mede daarom ook niet was.

In zijn arrest van 20 juli 2010

oordeelde het hof ’s-Hertogenbosch dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is, nu de aan het ontslag van de werknemer ten grondslag liggende redenen reeds geruime tijd bekend waren aan degene die bevoegd was het ontslag te verlenen, respectievelijk zodanige feiten bekend waren dat het instellen van een onderzoek op een veel eerder tijdstip dan uiteindelijk is geschied (toen duidelijk werd dat de

arbeidsovereenkomst ontbonden zou worden onder toekenning van een vergoeding) had kunnen en dienen te geschieden, waarbij de keuze om het onderzoek aanvankelijk nog niet uit te voeren, een omstandigheid is die voor rekening en risico van Alanheri komt. De Hoge Raad

verwerpt het cassatie beroep met toepassing van artikel 81 RO.

De werkgever, die geconfronteerd wordt met een dringende reden tijdens de afwezigheid van de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid, kan niet wachten met actie/ontslagaanzegging tot het herstel van de werknemer, indien zijn arbeidsongeschiktheid (gebroken knie) hem

geenszins belet met betrekking tot de verweten gedragingen verantwoording af te leggen aan de werkgever. Wordt wel gewacht, dan is niet onverwijld gehandeld.

Het karakter van het ontslag op staande voet en de eisen van het onverwijld geven van het ontslag op staande voet alsmede de onverwijlde mededeling van de reden, verzetten zich er, naar het oordeel van het Hof Leeuwarden

in de regel tegen dat een ontslag op staande voet kan worden gevolgd door een tweede, voorwaardelijk gegeven, ontslag op staande voet. Door het eerste gegeven ontslag op staande voet is de ontslaggrond als het ware gefixeerd, aldus het hof.

De werknemer moet zijn positie kunnen bepalen met betrekking tot dat ontslag. De uitkomst van verder onderzoek, naar andere gedragingen van de werknemer, kan hem daarom in beginsel niet als subsidiair tweede ontslag op staande voet worden tegengeworpen.

Sagel

duidt deze door het hof geformuleerde regel voorzichtig als ‘winterse uitglijder’. De

visie van Sagel inhoudende dat het zich zondermeer met de onverwijldheidseis verdraagt om

een werknemer, die al op staande voet is ontslagen, opnieuw – voor zover vereist – op staande

voet te ontslaan, mits dat maar onverwijld gebeurt nadat de werkgever (na het eerste ontslag)

op de hoogte is gekomen van nieuwe feiten, die hij bij het geven van het eerste ontslag nog niet

kende

is glashelder en komt, ook dogmatisch, overtuigend over.

Opvallend is nog wel dat het hof in punt 19 van zijn arrest

overweegt dat in het midden kan blijven of de actieve betrokkenheid van de werknemer bij een zwartgeldcircuit binnen Aaabee (de reden voor het tweede – voorwaardelijke – ontslag op staande voet) moet worden

aangemerkt als een zodanige ernstige gedraging dat deze een uitzondering vormt op de eerder door het hof geformuleerde regel (in de regel kan een ontslag op staande voet niet worden gevolgd door een tweede – voorwaardelijk gegeven – ontslag op staande voet) en deze betrokkenheid als nieuwe dringende reden wel een tweede ontslag op staande voet kan dragen.

De betrokkenheid bij een zwartgeldcircuit kon in het midden blijven, omdat het Hof deze niet aangetoond achtte. Zegt het hof nu eigenlijk niet – met zoveel woorden – dat na een ontslag op staande voet een tweede – voorwaardelijk – ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven kan worden, mits voor dit tweede ontslag een zelfstandige dringende reden aanwezig is? De eerste reden is gebruikt en de onverwijldheidseis zal zich er in de regel tegen verzetten deze nogmaals te gebruiken, maar nieuw vastgestelde daden of gedragingen, die op zich een dringende reden vormen (al dan niet in samenhang – emmer/druppel – met de eerste reden) zouden toch ook in de visie van het hof, als weergegeven in punt 19 van het arrest, tot een tweede – voorwaardelijk – ontslag op staande voet kunnen leiden?

Verhulp

stelt de vraag of in een geval als dit (arrest Hof Leeuwarden) de werkgever een tweede voorwaardelijk gegeven ontslag nodig heeft. Naarmate de dringende reden voor het eerste ontslag op staande voet en het voorwaardelijk verleende tweede ontslag op staande voet dichter bij elkaar liggen is de noodzaak om dat voorwaardelijk ontslag toe te staan minder groot. Indien de werkgever na onderzoek constateert dat de werknemer bewust onjuist een paar geringe vergoedingen heeft gedeclareerd en daarom de werknemer op staande voet ontslaat en daarna bij voortgezet onderzoek ontdekt dat de werknemer ook grotere bedragen ten onrechte in rekening heeft gebracht, kan hij die feiten inbrengen in de door de werknemer ingestelde loonvorderingsprocedure.

Het is immers niet uitgesloten

dat die feiten, welke de werkgever eerst na het ontslag bekend zijn geworden, kunnen bijdragen tot bewijs van de daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, welke de dringende reden voor het ontslag zijn geweest en als zodanig aan de werknemer zijn medegedeeld.

Vervolgens geeft Verhulp het voorbeeld van een ontslag op staande voet wegens het

vermoeden van onjuist declareren van (geringe) vergoedingen, waarna blijkt dat de werknemer de werkgever ook voor een aanzienlijk bedrag heeft bestolen. Die laatste ontdekking kan dan niet meer ten grondslag worden gelegd of worden betrokken bij het reeds verleende ontslag op staande voet. Verhulp denkt dat een tweede, voorwaardelijk verleend ontslag op staande voet wegens diefstal van een aanzienlijk bedrag, – wel – mogelijk is. Begrijp ik Verhulp goed, dan kan ontdekking van “– veel – meer van hetzelfde”, na een reeds verleend ontslag op staande voet, niet leiden tot een tweede voorwaardelijk ontslag op staande voet, maar dient dit ontdekte meerdere te worden toegevoegd ter ondersteuning en bewijs van het reeds gegeven ontslag op staande voet, terwijl ontdekking van een ander feitencomplex, na het eerste ontslag op staande voet, wel kan leiden tot een tweede, voorwaardelijk ontslag op staande voet.

De Kantonrechter Leeuwarden

dient kort na bovengenoemd arrest van het Hof Leeuwarden te beslissen op een verweer gebaseerd op dit arrest. De werkgever confronteert de werknemer op 27 juni 2007 met een klacht wegens seksuele intimidatie, waarop de werknemer met

onmiddellijke ingang zelf ontslag neemt, welke ontslagname door de werkgever wordt geaccepteerd. De volgende dag (28 juni) vindt wederom een gesprek plaats waarbij de werkgever, voor het geval de werknemer later alsnog op zijn opzegging zou terugkomen, de werknemer voor zover vereist, op dezelfde grond op staande voet ontslaat. De werknemer stelt dat het ontslag op staande voet “voor zover vereist” geen stand kan houden, nu een dergelijk ontslag – mede gelet op recente jurisprudentie – niet mogelijk is. De kantonrechter acht van belang dat de werkgever, anders dan in het door de werknemer aangehaalde arrest van het Hof Leeuwarden, de grondslag van het ontslag niet heeft gewijzigd. Zij heeft immers dezelfde, op 27 en 28 juni aan de werknemer meegedeelde en met hem besproken, dringende reden aan het ontslag ten grondslag gelegd en is dus niet teruggekomen op een eerder, op andere gronden gegeven, ontslag. De kantonrechter blijft derhalve binnen het door het hof in zijn arrest geformuleerde – te enge – kader, maar het was ook niet nodig voor de onderhavige beslissing op de (on)juistheid van de beslissing van het hof in te gaan.

In het algemeen gesproken is het horen van de werknemer, voorafgaand aan een eventueel

ontslag op staande voet weliswaar verstandig en aan te bevelen, maar niet verplicht.

Los Gratos, een muziekgroep in dienst (en werkzaam aan boord van een van de schepen) van de H.A.L., weigerde, ondanks herhaalde opdracht, een extra optreden, waarna de leden door de kapitein op staande voet ontslagen werden wegens hardnekkige weigering te voldoen aan een redelijke opdracht. Los Gratos werd niet in de gelegenheid gesteld, hoewel de leden dit wel probeerden, om de reden voor de weigering toe te lichten. Het cassatiemiddel van Los Gratos, dat de eventuele onbewijsbaarheid van de door de werknemer aangevoerde reden voor de werkweigering (hier ontstoken toncillen) niet langer relevant is wanneer bij de werkgever de bereidheid heeft ontbroken om de bezwaren van de werknemer tegen de hem verleende opdracht aan te horen, vond naar het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 19 september 1980

in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Onder die omstandigheden is het echter wel aan de werkgever, die het immers aan zichzelf te wijten heeft dat de werknemer ter gelegenheid van het ontslag zijn gronden voor de werkweigering niet heeft geuit, zodat de werkgever zich daarover toen niet heeft kunnen uitspreken, om de ondeugdelijkheid van die gronden te bewijzen. Kortom, de bewijslast van de door de werknemer aangevoerde reden voor het niet voldoen van de op zich redelijke opdracht van de werkgever, komt te liggen bij de werkgever, in plaats van bij de werknemer.

In zijn arrest van 29 november 2011

overweegt het Hof ’s-Gravenhage dat het (algemene) uitgangspunt van de werknemer dat zonder het toepassen van wederhoor geen ontslag op staande voet kan plaatsvinden geen steun vindt in het recht, met name niet in de artikelen 7:677 en 7:678 BW, terwijl het goed werkgeverschap, artikel 7:611 BW, evenmin in alle gevallen op straffe van nietigheid een zodanige hoorplicht meebrengt. Het hof voegt hier nog aan toe dat hoewel de overweging in zijn arrest van 31 juli 2008

over (de verplichting tot) het horen van de werknemer over de gronden die tot het ontslag op staande voet zouden kunnen leiden, in nogal algemene bewoordingen is gesteld, die passage haar grond vindt in de aard van de desbetreffende zaak en daarop is toegesneden. Het betrof het ontslag op staande voet van een docent in verband met een klacht van een leerlinge over seksuele intimidatie. In die – specifieke – zaak leidde het niet vooraf horen tot de nietigheid van het ontslag.

Meer algemeen geformuleerd vormt het niet/wel horen een omstandigheid die bij de totale afweging dient te worden meegewogen en (bij niet horen), afhankelijk van de andere relevante omstandigheden, eventueel tot nietigheid/schadeplichtigheid kan leiden. Hierbij moet worden opgemerkt dat na het horen van de werknemer wel door de werkgever direct actie moet worden genomen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde namelijk dat wanneer na het hoor en wederhoor een week later een tweede 'zienswijzekans' wordt gegeven, terwijl al vaststaat dat het ontslag op staande voet zal worden gegeven, hiermee niet langer aan het

onverwijldheidsvereiste is voldaan.

Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch, voorlopige voorziening van19 maart 2013.

Het vooraf horen van de werknemer (titulair directeur financiën) is geen geldigheidseis voor een ontslag op staande voet, maar het achterwege laten ervan, met de kans dat de door de werknemer aangevoerde omstandigheden (waaronder de betwisting van de aangevoerde reden) de rechter tot het oordeel brengen dat een dringende reden ontbrak, is voor risico van de

werkgever/Laurentius. Waar Laurentius voor het ontslag op staande voet uitsluitende de verklaringen van een vijftal medewerkers, als een in haar ogen voldoende feitelijke onderbouwing van de dringende reden, heeft aangevoerd en slechts in zeer algemene

bewoordingen de nadere en zeer gedetailleerde verklaring van de werknemer heeft betwist en deze gedetailleerde verklaring kennelijk niet meer aan de vijf medewerkers heeft

voorgehouden, zijn er serieuze vragen te stellen bij de volledigheid van de verklaringen van de betreffende medewerkers. Vast staat in ieder geval dat Laurentius, bij de beslissing om de werknemer op staande voet te ontslaan , op geen enkele wijze rekening heeft (willen) (ge) houden met een (eventueel) weerwoord van de werknemer op de jegens hem gerichte

aantijgingen. De houding van Laurentius rondom de versnelde terugkeer van de werknemer uit het buitenland om toch nog weerwoord te kunnen bieden, waartoe de werknemer uitdrukkelijk de wens had geuit, is volgens het hof ronduit schrijnend te noemen. Een dergelijk – nalaten te – handelen is niet alleen aan te merken als in strijd met het goed werkgeverschap, maar brengt ook met zich mee dat er sprake is van een gemotiveerde – door Laurentius onvoldoende weersproken – betwisting van de aangevoerde dringende reden. Het is aan Laurentius om de door haar aangevoerde dringende reden voldoende aannemelijk te maken/te bewijzen. Voor nadere bewijslevering is hier (een voorlopige voorzieningen procedure) geen plaats. Uitsluitend een subjectieve beleving van het gedrag van de werknemer door de betreffende vijf

medewerkers, is wat al te dun ijs om daarop in het kader van een ontslag op staande voet te

(kunnen) schaatsen, aldus het hof, waarna een veroordeling tot doorbetaling van het salaris volgt.

Het, zo mogelijk, horen vooraf van de werknemer getuigt in de regel van een zorgvuldige aanpak/handelen als goed werkgever en mits dit met de nodige voortvarendheid geschiedt, vormt de eis van onverwijlde ontslagaanzegging hiervoor geen belemmering. Door het vooraf horen, is de visie van de werknemer kenbaar voordat een besluit wordt genomen over een eventueel ontslag op staande voet en wordt een onnodige beschadiging– van de belangen – van de werknemer voorkomen. Bij de uiteindelijke beslissing over het al dan niet geven van een ontslag op staande voet en bij de formulering van de dringende reden, indien tot ontslag wordt overgegaan, kan het standpunt van de werknemer dan ook ten volle worden betrokken. Met nieuwe/andere omstandigheden, die door de werknemer alsnog (voor het eerst)in een procedure naar voren worden gebracht, hoewel specifiek naar alle mogelijke relevante omstandigheden door de werkgever voorafgaande aan het ontslag op staande voet is gevraagd, zal niet snel rekening worden gehouden bij de beoordeling of van een dringende reden sprake is.

Bij het ontslag – op staande voet – van een statutaire bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap dient de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:134/ art. 2:244 BWjo.

art. 2:132/ 2:242 BW) of de raad van commissarissen (art. 2:162 / 2:272 BW) hiertoe te besluiten, na advies van de ondernemingsraad, indien aanwezig, en na eventueel de algemene vergadering van aandeelhouders hierover te hebben gehoord, indien de raad van

commissarissen ontslaat. De – statutaire – vennootschapsbestuurder heeft als zodanig in de algemene vergadering van aandeelhouders een raadgevende stem (2:117 lid 4 / 2:227 lid 4 BW). Daarnaast heeft de vennootschapsbestuurder, ten aanzien van een voorgenomen

ontslagbesluit een “hoorrecht’ op grond van artikel 2:8 BW. Wordt de vennootschapsbestuurder niet in staat gesteld gebruik te maken van zijn raadgevende stem respectievelijk zijn hoorrecht dan kan dat tot vernietiging leiden van het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit op grond van het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 sub a resp. sub b BW. Een vennootschapsbestuurder dient derhalve bij een voorgenomen ontslag op staande voet, voorafgaande aan het besluit, zijn visie te kunnen geven/gehoord te worden.

Het tot de ontslagverlening bevoegde orgaan dient wel, gegeven de eis van de onverwijldheid van de opzegging, zo voortvarend mogelijk te komen tot het ontslagbesluit en de aanzegging hiervan aan de werknemer/statutair bestuurder.

Het Hof Leeuwarden diende in zijn arrest van 6 augustus 2008

in het kader van een voorlopige-voorzieningenprocedure te oordelen over de loonvordering van een statutair directeur/bestuurder, die op 7 februari 2008 in een a.v.a. op staande voet is ontslagen, waarbij hem volgens zijn stelling niet de gelegenheid is gegeven zijn raadgevende stem uit te brengen, op grond waarvan hij op 19 februari 2008 de nietigheid van het ontslagbesluit inroept, waarna hij bij op 27 februari 2008 verzonden uitnodiging wordt uitgenodigd voor een a.v.a. op 14 maart 2008, waarin hij, nadat hem eerst de mogelijkheid was geboden zijn visie te geven op het voorgenomen besluit, nogmaals – maar nu voorwaardelijk – als statutair bestuurder wordt ontslagen.

Het hof overweegt dat de werknemer, als bestuurder van de vennootschap, krachtens artikel 2:227 lid 4 BW in de gelegenheid had moeten worden gesteld om ten aanzien van het voorgenomen ontslag op staande voet advies te geven, ook al betrof dat ontslag zijn eigen persoon. Als komt vast te staan dat die bepaling niet in acht is genomen, heeft dat tot gevolg dat het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig is en dat dus ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand kan houden. Het hof gaat er voorshands van uit dat de bestuurder in de a.v.a.

van 7 februari geen gelegenheid is gegeven het adviesrecht uit te oefenen, waarmee het ontslagbesluit vennootschapsrechtelijk en daarmee ook arbeidsrechtelijk van de baan is. Naar aanleiding van de stelling van de bestuurder dat het op 14 maart genomen ontslagbesluit in arbeidsrechtelijke zin niet geldig is, nu het niet onverwijld gegeven is, merkt het hof op dat de eis, dat een ontslag op staande voet onverwijld gegeven moet worden, op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt aan een rechtsgeldig besluit van de a.v.a. Daarbij is het meest in het oog springend de oproepingstermijn (niet later dan op de vijftiende dag voor de

vergadering) die artikel 2:225 BW voorschrijft. De beantwoording van de vraag of aan de – arbeidsrechtelijke – eis van onverwijldheid is voldaan dient daarom, in gevallen als het

onderhavige, te worden gegeven met inachtneming van de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag stelt. Mede in het licht van het feit dat op 7 februari al de reden voor het

voorgenomen ontslag op staande voet is meegedeeld en de eerder gegeven schorsing van de