Boom Modellen en commentaar
Arbeidsrecht
Heerma van Voss, G.J.J.; Castermans, A.G.
Citation
Heerma van Voss, G. J. J., & Castermans, A. G. (2004). Boom Modellen en commentaar Arbeidsrecht.
Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/3566
Version: Not Applicable (or Unknown)
License: Leiden University Non-exclusivelicense Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/3566
INLEIDING 1 Inleiding
Hot bestaan van een arbeidsovereenkomst is niet alhankelijk van enig schriftelijk stuk. De werkgever is evenwel yehouden de werknemer binnen een maand na de aanvang van de werkzaamheden schriftelijk te inlorrneren over verschillende gegevens die bij elkaar al een uitvoe-ricje weergave van de rechtsverhouding vormen: namen van parlijen, plaats van werken, tijdstip van indiensttreding, functie, loon, arbeids-duur, vakantieaanspraak, opzegging cnzovoort (art. 7:655 BW). Voorts is van belang dat een aantal bedingen slechts werking toekomt, indien de/e schriftelijk /ijn vastgelegd, zoals het proeflijd- en concurrenlie-beding. Afwijking van de weltelijke regeling is soms slechts bij geschriit loegestaan. In een ordelijke onderneming /al er dan ook steeds sprake /ijn van schriltelijke arbeidsovereenkomsten.
2 Typen overeenkomsten in vorband met arbeid
Het ßurgerlijk Wetboek benoemt ririf; overeenkomslen tot hei verrich-ten van arbeid:
• de overeenkomst van opdracht (arl. 7:400 e.v. BW); • de arbeidsovereenkomsl (arl. 7:610 e.v. BW);
• de overeenkomst tot aanneining van werk (<iri. 7:750 e.v. BW).
Van de/e typen is de arbeidsovereenkomst het meesl uitgebreid gere-geld met talrijke dwingende bepalingen. Kenmerkend vo<jr het onder-stbeid tussen de arbeidsovereenkomst en de twee andere overeen-komst.cn is het vereiste bij de arbeidsovereenkomst van een onderrjc-schiktheids- of ge/aysrelatie. Artikel 7:610 BW dmkl dif nit door te stellen dal een werknemer bij de werkgever in dienst moet /ijn. In veel (jovallen i.s er qeen twijlel over mogelijk dat. er sprake \s van /o'n ge/agsrelalie. Toth leverl het onderscheid in de praktijk veel moeilijk-heden op bij twijfekjoviillen, waarin arbeid rnel een /ekere niate v.jn /elfstandigheid woriit verriebt.
Niet doorslaggevend is hoe partijen hun overeenkomst /eil benoe-men. liet etiket levert natuurlijk wel een belangrijke aanwij/ing op. Het kan echter/o/ijn dat het oorspronkelijke karakter van een arbeids-verhoudiny /onder ge/agsrelatie verloren is gegaan, waardoor een arl)eidsverhouiiing is onlstaan die /ich inhoudelijk in niets ol vrijwel niets onderscheidi, van arbeidsverhoudingen op basis van een arbeids-overeenkornst.1 'We/en gaat voor vorm' is dan het adaqium. Indien de
partijen bijvoorbeeld spreken van een 'Ireelance verhoudiruj', maar in de praktijk de arbeid onder ge/ag wordt verriebt, kan de rechter tot. het oordeel körnen dat er loch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit is een qevoig van de beschenkende lunctie van (κ.Ί arbeicisrecht.
I Vi-Kjciijk II« 8 Λ|)ΠΙ l'i'M, MJ 1994, ^04, JAK 1994/94 (Arjf,i/l>< tioolilfim.iii) cn
Μ Κ l ü okldbi-i JOV) (, JAK / 0 0 i / ^ 6 ? (V.iii tjt-ι M<il<7l.)cn llocilt).
/ti/r/i/iiif!
Waar vroeger de vraag ol de werkgever aanwij/ingen rnocht geven veelal als doorslaqgeveiid wcrd beschouwd voor hei al dan niel aan-nemen van een ge/agsrelalie, dient tegenwoordig veel subtieler te worden gekoken naar de verschillende aspecten van de arbeidsver-houding. Daarbij kunnen de volgende elemenlen een rol speien: • hoe vrij de werknemer is le bepalen of er wel of niet wordt
gewerkt;
• hoe vrij hij is bij de indeling van het werk; • hoeveel ondememersrisico de werknemer draagt;
• in welke mate hij /elf /org draagt voor grond- en hulpstoifen; • in welke mate hij nog andere werk/aamheden verhehl: builon de
overeengekomene;
• oi hij bij /iekte en vakantie wordt belaald; • ift welke mate het werk incidenleel van aard is.
Aan de band van een alweging Hissen al de/e tactoren wordt beoor-deeld ot er sprako is van een ondergeschiklheidsrelalie.'' Datgene wat partijen uitdrukkelijk wensen le regelen, kan uileraard wel (>en rol spe-ien.' Met name indien de werknemer ge/ien /ijn rnaalschappelijke posilie geacht kan worden te kunnen kie/en voor een positie zonder de beschenning die aan werknemers toekoml, /al hieraan betekenis vvorden toegekend.4
Voorlbouwend op de jurisprudenlie /ijn er in de arlikelen 7:610a en 610b BW twee reclHsvermoedens geintrodueeerd met het oog op de rochis/ekerheid in de arbeidsrelatie, /ij /ien op situalies waarin ondui-delijk is ol en /o ja in welke onwang - een arbeidsovereenkomst tus-sen partijen bestaal. De/e lechtsvermoedens hebben betrekking op de Voor von Ira.ii voorbi'cld l!h. 'sC.r.ivi'iih.uji· 18 Icbru.iri 2002, |ΛΗ 2002/62 (lolkci)).
aard van de arbeidsrelaüe en de ornvang van du arbeidsduur. ton belangrijke rol i.s daarbij toebedeeld aan de f(>iten /oals die /ich gedu-rende een /ekere t.ijd •- drie maanden - hebben voorgedaan. Wanneer gedurende die üjd wekelijks dan wel gedurende ten minste twintitj uren per maand arbeid is verrieb!, wordt vermoed dal er sprake i.s van een arbeidsovereenkornst. Voor de bcp.tliruj van c)o ;irhc?i(Jsduur wortit eveneens (.jckc'ken naar die periode <>n de tjuiniddcldc leiU'lijke drboicJsduiir per inaand. CJCVOICJ van de rechtwermoedens is dal de bewijslast van het bestaan en de onivanq vdn een arbeidsovercen-koriV)!, welke bewijsiasl normaliler rust op de werknemer die sielt een arbeid-iovereenkomst in een bepaalde »invany rnel /ijn werkgever te hebben, vcrsrhuil't naar de werkgever, die /al moeten bewij/en da! ondanks bei rethisveriTioeden geen arbeidsovereenkornU ol (>en arbf;i<Jsfjverc('(ikoinst met een beperktere «mv<iiKj bestaat. De lekst van de overeenkomst /al een handvat ktinnen liieden. Die moet. dan wel /o (jeeoncretisei'rd mogelijk aiinwij/iiKjen bevallen voor wat
par-Ι'ήοη voor (Kjen heeft qestaan. /o /otj kunnen worden qewe/en op
struclurele (lurttiatics in hol werkaanbod, waardoor vasl kan komen te staan (Ja! partijen btj het aanejaan van de overeenkomst over en weer wisten wal (Je loekomst /ou kunnen beengen. Leu dergelijk beditnj lijkl toelaalbaar, (jelet op de aanvaartiing van (Je gedachte dat het rechts· veriTioeden v,in <)rlikel /:610b BW kan worden weerlegc! cio(jr te ver-wij/en naar een längere, rneer representaüeve arbeidsfjerioiJe voor/(j-ver daaruit blijkt dal het gemiddelde ομ cwi ander, iaejer niveau ligt."' Overigens pasl het partijen ervan te doorciriiKjen dal de uitvoerinq van de overeertkoinst wel rnel de vastgeleqde alspraken moel sfxxen, Oveiigens is bei met steeds /o dat <*en keu/e moi-i worden Cjeniaakt lussfMi de vcrs< billende typ(-n overeenkomsten. l:en ovorconkornsl kan
/ι<· I Vi-rlmlf), llt-xiljililrit π ι /i-kcilu-id, Den II,J,K); Sdu Uilqfvci-, Ζ00Ι, p. 1/6 1/8; Hb. AlinHo / l tief ι·ιιι|)ι·ι \<><)4t (AR 199*>/14/; Klr. /wolli· /4 j.iiiii.in \'Mb, (AH 1996/')/.
ook yemenyd van aard /ijn. Als een overeenkomst aan de omschrij-ving van Iwee of meer door de wet yerogelde soortcn van overeen-komsten voldoot, dan /ijn de voor elk van die soorten gegeven bepa-lingen nuast elkaar op de overeenkomst van toepassing. Dal is anders, voor/over bepaalde in aanmerking körnende voorschriflen niet goed verenicjbaar zijn, of (ie strekkincj van die bepalingen in verband met de aard van de overeenkomsl zieh daarlegen ver/et. Aldus luidt artikel 6:215 BW. len arbeidsovereenkomsl kan ook cen lastgevingsconlract /ijn, of -· bij een dienslwoniny ook een huurovereenkomst. In derye-lijke gevallen is sprake van samenloop van verschillende titeis uil Boek 7. Steeds dienen de regelincjen van de beide bijzondere overeenkom-•>t(;n naasi elkaar te worden loegepast, teivij de regeis elkaar niet goed verdiagen ol de aard van de overeenkomst /ich legen ioepasselijkheid van beide reyelingen ver/et. Wcliswaar slaat voorop dal de voor toe-passing in aanmerking koniende bepalingen naast elkaar tnoeten wor-den gehanteerd, maar de wetgever heelt de betrekkelijke waarde van <^e/e regel benadrukt. De eersle /in van artikel 6:215 BW is niet meer dan een eersle aanwij/ing (MvT, Pari. Gesch. InvW Bk 6, p. 1432).
Hot predikaat. gemengde overeenkomsl veronderslelt dal het om een overeenkomst gaat. Artikel 6:215 BW spreekt van 'een overeenkomst' en niet van een min ol meer samenhangend yeheel van afspraken. Zou de bepaling toe|)assing misser! indien een complex van bedingen in twee eontrat ten uileenvalt?'' Het antwoord luidt ontkennend. Een mooi voorbeeld wellitht niel erc; praktisch, maar wel verhelderend van Meijeis kan dienen ter illustratic. De eigenaar van een boot
ver-Vt-rhulp fr] llci'rrn.i v.sn VOSN iH'.uitwtJurili'n (io/e viaacj in het katiei Vi /:6IO liii ί BW bcvestkjetMl (Veiiiulp AOOi, tistC BW, ari. /:61() BW, ,1. in (jc/eikfc /iri IkH'fin.i v.ui Voss, Du Art^iMtisovcftM'iikonist, di!. 610, 4i.in
nii-t t!U'i(5Hiutvt'rwij/in<j). Vcrtiui[) wijsl er in (tit Vinbiind op cial va <Ji'OUMujde ovtHf.'cräkuuiSt iHiij (jctMi spra!«' is Indien Iwee (o! meer) ov kornsten in een ,tkte sl.um of op de/t'tkje tlaij /ijn qesloten, oiik Μ hesiaal ieiatie lussen de i)eide oviMei'nkiirnsleii.
huurt hei gebruik van /ijn boot legen cen vergoeding in geld en ver-bindt /ich bovendien om Legen beloning de boot in dienst van de wederpariij te besturen gedurende de fijd van fiel gebruik van de boot. In d e / e rechtsverhouding staan op het eerste ge/itht naasl elkaar feiten die een huurovereenkomst en (eilen die een arbeidsover-eenkornst opleveren/ Zoii in / t / n geval doorslaggevend moeten /ijn oi sprake is van een ol iwee overeenkomsten? Het antwoord luidl ont-kennend. Indien de verschilfende bepalingen nie! tonflieteren, komt toepassing van artikel 6:215 BW in feile niel aan de orde; als er spra-ke is van een conflicf ia\ uil de aard van de /aak moeten worden gespra-ke- geke-ken naar waf, piirtijen voor ogen heelt geslaan en wat de ratio van de betrokken wetsbepalingen is. Het ondorsrheid tussen een oi twee contracten leverl imfners geen inhoudelijke bijdrage aan het antwoord op de vraag welke van twee botsende bepalingen de voorkeur ver-dient. Bij dit onder/oek dient de vraag of sprake is van een of iwee overeenkomsten geen redelijk doel.8
De regeling van de arbeidsovereenkoiml kent een eigen regel. Aanvankelijk overwoog de welgever die bepaüng te schrappen in ver-band met de invoering van artikel 6:215 BW. Hij is hicrvan teruggeko-mcTi, omdat artikel 6:215 BW · anders (Jan het huidige artikel 7:610 lid 2 BW niel regell welke bepalingen in geval van strijd voorgaan. Aan een dergelijke reyel / o u behoefle t^eslaan.9 In liet kader van hei
/ f . M M c i j i ' f . , ih: d l t j c n i c u «8 i n1' ) ! !{ >pr-n Vdfi i n * ! b u i i j e j l i j k r i - c f t l , l e i d e n : U n i v e r s i t ä t « · P e r · , I c i d f - n 1 9 4 8 , ρ . )(>2.
8 / i c M v l , K a r i H - c H i k k e n II 1 9 ' ' / / ' / K , / 6 0 8 9 , m . ä ( μ . Κ ) : < n t . 6 : 7 1 S B W w j i i r h u f q t <S(j! (i*· ( | f o l c f u i f M ' l · . dwiiKjf-/Kiffj<Jiicltjkf fcfj(?liiH| v . j n i u j u r v . i h w o o n m i f t i U ' ni*'i
ktsiä w o r d w i ( j f i i d o k c r ! ( i o o r i n d f o v i - i c o u k o n i s ! n i c d i * ( ' i i ' r ) i f ( H i ' i ! v ^ n i j h d i ' i c b i j i i p I c i i f i n c n . In d c / e l l d c / i n I I K 1 9 j u n i 1 9 8 / , N ) 198«, ??, s
1 '.'\\u-\i in d
9 M v l , Kirnte
i.)p tnvl'/cd v.äii Bork 6 BW ομ het afbi'id'.rci ht, in: Ondijmemiri<j on wcikfu^nief, Di.'whtcr: W.l .J. Iji'cnk Willink 2 0 0 1 , p. /.
PAS; Ui / i j n ( o n r . i u s i t '1 votjf tjii a r r c » ! ικΜ'ίΤΊΐ fj(ivoi:<i(iS-q(M'ic(,ia! ri'itJnri u J t d f u k k i ' i i j k <\ί"-ΛΛί)(ί v.-in <Jc ψ·ύύ(. ίι!<· d.äi er s p r c i k c / o u
f'f'ti o v c f C ' r r i k o n V j t ; ( j e Morj«4 Htui(i hf-cft Ι κ τ π fiieriif i'jfvoltjij .
nieuwe huurrecht heeft de wetgever weer anders geredeneerd: de regeling van artikel 6:215 BW /ou de strekkingsbepalingen in Boek 7 juisl overbodig maken.10 Er zijn goede redenen om de jongste visie op
artikel 6:215 BW te volgen. Zou in Meijers' voorbeeld de werkge-ver/buurder een eventuele vordering op de werknemer/verhuurder wel mögen verrekenen met de vcrschuldigde huurpenningen1' en
niel of slechts beperkt met. het verschuldigde loon (arl. 7:632 BW)? Welke regel gaat voor? Volgens hei slot van artikel 7:610 lid 2 BW dient tie regeling van de arbeidsovereenkomst te worden toegepast: in qeval \/än strijd /ijn de bepalingen van titel 7.10 van toepassing. Een genuanceerdere oplossing ligt evenwel voor de hand, indien lopn en huurpenningen in een prijs /ijn afgesproken of indien moet worden aangenornen dat de hoogte van de huurprijs en van hei loon onder-ling samenhangen en indien /ou kunnen worden vastgesteld in hoe-verre de prijs heefl le gelden als wederprestatie voor de arbeid. De toepassing van artikel 7:632 BW /ou in dil geval kunnen worden beperkt tot hei gedeelle dat als loon kan worden aangemerkl. Aldus wordl niet alleen naar artikel 7:610 lid 2 BW gekeken, maar ook naar de strekking van de arbeidsrechtelijke norm die volgens artikel 7:610 lid 2 BW bij voorrang /ou moeten worden toegepast. Bij de vaststel-ling van de male waarin de botsende bepavaststel-lingen kunnen worden loe-gepast, moet enige male van willekour voor lief worden genomen.12
De/e benadering biedt voldoende ruiinle om rekening le hourien tuet de bij/ondere belangen die worden bescherend door de regeis van het arbeidsrecht. Indien het loon en de huurprijs in een bedrag /ijn omschreven, of indien de af/onclerlijke bedragen onderling samen-hangen, is het om redenen van rechts/ekerheid wellichl aangewe/en
10 M v l , KdmerstukkiMi II 1999/7000, 26 089, p, 8; M v l , Ktinicrslukkuii II
Ί 999/2000, 26 9 17, nr. 5, |). i,
I i IX>/y/j.i( olis, I li>t)kistukk(!ii liuurrtHh! voor de prakttjk, (3cven!or: (iotula Qtiiitl 1999, ondor mccr p. 66-6/, / i .
'2 /i(- iit cUvc /in a\ i „ M . Mciji'f-i, \)c ukiemcm1 bcijrippeti van iu't burtjerlijk recht,
leiden: Univi-rbitaiic l'cis leiden 1948, p. 168.
hät'uliiu»
de verrekeningsbevoegdheid te beoordelen aan de hand van artikcl 7:632 BW. Indien de loontomponerH nie! duidclijk is te onderschei-den, is het voor de werknemer immers niet goed vast le stellen in hoe-verre de werkqever bevoeqd is vorderinqen te hoe-verrekenen.'! Zo
qerno-livecrd bovrodiqt de samenloopregel rneer dan de ongenuanceerde toepassing van artikcl 7:610 lid 2 BW. M
3 Samenfoop van algemeen Vermögensrecht en bijzonder arbeidsrecht
Overeenkomsten tot hei verrichten van arbeid /ijn in fiel aiqemeen overeenkomsten naar burqerlijk recht. Dit betekent dal het Burgedijk Wetboek op de/e overeenkomsten van toepassing is. Dit wetboek behandelt in Boek 7 en 7A een aantai bij/ondere overeenkomsten, waarvan litel 7.10 (de arbeidsovereenkomst) voor de/e uitqave in hei bij/onder van belang is. Boek 3 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek /ijn echter eveneens van belang, omdal de/e respec lievelijk hei alge-meen Vermögensrecht en het alqemene verbintenissenrecht behande-len.
ler qelegenheid Vi\n het ontwerpen van hei in "1992 ingevoerde Burgerlijk Wetboek beraadde de wolqevor /icli op dt; verhouding tus-sen het alqemeen vermogensrerftt en <Je bij/onciere overeenkomsten. Hij onderscheidde als ratio van de regeling van bij/onciere overeen-komsten ener/ijds de Müdere invulling van de in artikel 6:248 BW alge-meen geformuleerde maatstaven vdti redelijkheid en billijkheid voor veelvoorkorTK'nde situaties. Dil /ou voorkomen dat de rechter in ieder geval het recht opnieuw moel vincien. Ander/ijds stond hem voor ogen de vrijheid van partijen οιτι luiti onderlinge verhoudintj naar
\ ί Vr-!(*|(-hjk UH Μ j.inii.äfj 7 0 0 0 , NJ ?()()(), 2 / i , woditn r e n d l l i f i uispra.ik ovef kjfjn en ovt-iwi-rk ηκ-tiij v v r f d q("<jf h! i n i j c v o k j i : a f l , I 7 Wf*l o p <it' ( AO.
: Α /i(- iiaiicr: A u . C a'iicrrndMS h, H.B K r a m , (t(-ii\t't)(jöi' uvi'ivftAotn'Ai'n, N b i i W / 0 0 i , IJ. I l M - 1 0 8 ,
Inkiding
eigen goeddunken le regelen, te begrenzen waar het algemeen belang dat eist1'1 Dat is oud nieuws. Dezelfde gedachten leefden bij
de invoering van de regeling van de arbeidsoveroenkomst in het vroe-gere Bürger lijk Wetboek in 1909. Volgens Meijers had hei 'heilzame voorschrifl van artikel I 375 BW (goede trouw) toi aanvulling van de bepalingen over de hnur van dienstboden en werklieden kunnen strek-ken, inaar bood het in de praklijk geen soelaas. Daarom rnoest de wet-gever de invulling ter hand nemcn. Voorts was er aanleiding de posi-lie van de arbeider te beschermen:
'Ten tjevolge van de bij/ondere eigenschappen, die de arbeidskrachl als rnilwaar be/il, alsmede len tjevolge van de omstandigheid, dal wie van het verkoopen vaii z\\n handenarbeid bestaat, in den regel niets anders dan de/e arbeid heelt orn van te leven, verkeert de arbeider bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst in onqunstiger po.sitie dan de werkcjever. Bovendien is er geen enkele overeenkomsl, die zoo geheel den mensch aanpakt en /ijn loi bepaalt als juisl de arbeidsovereen-komst. Om lieze redenen is het de plichl van den wetgever door dwin-gende wetsvoorsc.hrilten heu te bescherinen, die, tengevolge van den druk waaronder /ij leven, in vele opzichten geen billijke voorwaarden bij do arbeidsovereenkomst kunnen bedingen.'16
delel op de strokking van de regeling van de arbeidsovereenkomst lijkt de vraag in hoeverre de algemene regeis ook gelden in die bijzondere rechtsverhouding indien die voor de aan de orde zijnde situatie ook voor toepassing in aanrnerking komen - niel moeilijk te beantwoor-den. In lict algemeen geldl dal een rechlsrogcl dient te worden toe-gepast op alle gevallen die onder de betekenisonwang van zijn lor-mulering vallen, ook indien gelijklijdig een andere rechtsregei voor
Inlriding
toepassing in aanmerking komt (curnulatie). Dit is slechts anders indien de wet dit voorschrijit ol onvermijdelijk /ou meebrengen dat dil niei. het geval is (exclusivileil)." Derhalve moet ook in arbeidsverhou-dinrjen als uitgangspunt qeldcn dal de algemene regel van toepassing is. Dit lijdt slechls uit/ondering indien de de.sbetreffende bepaling onmiskenbaar anders meebrenqt, waarbij - dat. ligt in de rede - van belang zai /ijfi of bij toepassing van de algernene regel door de bij-zondere regel de beoogde bescherming v<in de werknemer wordl geirustreerd.
Bij de invoering van het nieuwe Vermögensrecht in 1992 is onderkend dat niet steeds duidelijk is ol het uitgangspunt van cumulatie kan wor-den gehandhaafd dan wel of in verband met de bijzondere bcschcr-rning van de werknemer de bij/ondere regel exclusieve werkinq too-koml. in die/elfde tijd is in de literatuur uiivoerige aandacht besteed aan de partiele ontbinding, de onlbindinq van (Je overeenkomst op grond van arlikel 6:258 BW (onvoor/iene omstandiqheden) en /o rn<.'er.ls De loepassing van beide leersmkken in arbeidsrelalies1 is niet
onomstreden. De rnogelijke toepasselijkheid ervan is niet /onder belang voor de redactie van individuell? arbeidsovereenkonislen. De op sc.iirill ge/ette arbeidsovereenkormt kan immers weergeven •- bij-voorbeeld in een consicäerans - wat partijen voor ocjen Staat ten tijde van het sluilen van de overeenkomst. Die weergave kan een rol speien bij een latere beoordeliny van enigerlei ontbindingsverzoek •- partieel of qebeel - ol van de stellinq dal partijen iets al dan niet in het over-eengekomene hebben verdisconteerd, Mooi voorbeeld vormt de /aak De Boer/Ajax, waarin sprake was van een salarisverhoging gekof>peld aan hei gedurende een bepaalde tijd voorlduren van de
arbeidsover-1 / ( Λ. Btjukeina, Mijn. Nii*uw BW A/M, p. ?, Vuor <h: .irbcHfsovt'ff'enkoiri'it: NoHfis." ()nfvvikkelitH)ijft in he! iirbiMdsoviTeenkoin'jIejirt-c itt, Kafücisiukkcti II
1996/9/, JS Ί76, nr. i, μ. 'JA I.
1H Y. Kotiijn, ( uiiiuSatic <A OM irnfvitni./ (ä\v,. tilu-ifil), IJen H<j(si^: Boom Juri<iis< in' uiliji-vr-is 199'/.
eenkomst, juist met het oog op aanlokkelijke aanbiedingen van poten-tiell buitenlandse werkgevers.'9 De uilgesproken achtergrond van
wij-zigingen in de arbeidsovereenkomst bracht mee dal nieuwe perspec-lieven niet als onvoor/iene omstandigheden konden worden bestem-peld.
Hetzelide geldt voor het leerstuk dwaling. Als uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst blijkl wat de werkgever aan kwaliteit van de werknemer verwachtle ol wat de werknerner aan (acilileilen van de werkgever, dan draagt dat stuk bij aan het bewijs van een voor de wederpartij kenbare onjuiste voorstelling van /aken.20
Bij het rodigeren van arbeidsovereenkomsten moet dus rekeninq wor-den gehouwor-den met de mogelijkheid dat verschillende onderwerpen van algemeen Vermögensrecht de rechtsverhouding mede inhoud geven. Daarmee is ook de poort geopend voor andere rechtsbeqinse-len van buiten het vcrrnogensrechl, gegeven artikel 3:12 BW dat bepaalt dat bij de vaslstelling van redelijkheid en billijkheid rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen en niet de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Zo kreeg het beginsel van qelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omslandigheclen een plaat.s in de arbeidsrechtelijke jurispmdenlie.21 De maatstaven van
rcdelijkheid en billijkheid (arl. 6:2 en 248 BW) /ijn overigens nauw ver-weven met lie voorsclirilten van goed werkgeverschap en goed werk-nemerschap (arl. 7:61 Ί BW)/'' Het is niet goed denkbaar dat de wij/e
19 Arbitiaqefomniissic KNVH iO juni 20 /ic η,κίπ' ovei dw.tlino, in het
iirbeuhovcreenkomst, in: De la Wijki.'rslootli, Den Idkiij: Boom |u te voc(jen: Klr. Ulrecht 2 ! febru«]
1 998, JAR I 998/ 171.
beidsrvchl: A.Ci. (asteimans, De bij/ondere Kadvo< aat voor (Je/e, Opsteilon voor J.t. de iciisfhe uittn^vers 1999, μ. 44-4.S, vvaaradn ioc 2000, |AR 2000/57; Ktr. Amsterdam 27 .ipiil 1999 en 2S teliruari 2000, JAK 2000/1 Ί5. /ic ook Sot ia.il Recht, 2002, μ. 6-9. ' Ί III! Η april 1994, N| 1994, 704, |ΛΙ( Ί 994/94 (Aq(a/S< hooklomian).
22 VtJr<ji4ijk (i.J.J. MetTEtia van Voss, Citjed wi'ikijeversc hap ,i!s iiron van vemieuwino,
van h<>( arbcidsrechl, Devenler: Kltiwer 1999, ρ. Ι Μ 9 .
',Ι,ιΊ'ίΟΟί iIVi YOOt7 l.iqui.i/,r,i) <, ι >||| ιι.ι ( " ( I t ' W ' ü i i j ; /Υ,/',,-Λί,Ι HVl 'UM 'Wi/. I
IN Ί-661 l Ji'fin <,"<? (IM '(|1'>(ΙΜΙΙ>(| ιι.ιΜίηΐίΙΐ,/κηιμ·,.)^; /.,; '/«f. I ff -I ''«J6I l.iqilMjil.»·, /( )||| :(u.,|il,io/./, ΙΙΙ'Λ/ΜΙΙΜ/ΙΙ·| |) /(,[,, 'f Ηί, | (i,j 'ίΗ61 υ>'Πΐιι'Ι f Ι ΜΙΙ Ι'/
•fl)ll.)|l|l;^ M'J(|/fiXl)||f),)f.|) | \/{(,<,\ HVi '',i,t' '/6Cl ffJ ΥΛΜ llfl'MJ (),' Hl) '<>;',\ip.»V,p<> )) ',\ /',(,{,[ ijVf '0! f '';<,',Ι (Μ '',6('II Ι»''!1»'! ί I (IM i /
l l l i l ' d τίρΐ.Χ") Ul'A (i,).) ΜΙ'Λ tli)i)iil|.>Op.Kj ll.)|i'|,jf> p].)i),)J.)f)U<> U.l lW>|OJfl'i -.)fi||mio I f p i j . j q q . x j ί>|οΛθ() |O| ui>>| v-mo^iD.M.MO'.pi-Kjjt? .»)ίΐ|-)ΐ|ΐη|'Λ U.)O IJi>A ti<)J,)|llt»l| \,)\\ '|',Ι,υο>|Ι1.>,υ,)ΛΟι.ρ{.Μ),Ι1) >)ρ Wh |)HOt|U| ·»[) 1Ο0Λ
fif. " f . i:? U.l|i)i)l|jl' ,)p d o j t ' t ' M ·>/ΙΐΛΛ .)[) Ul (|I'i|iSi.)A |l|.il/lll IJ.KHj l,J-)Ui.M)
•i|,l.)M JOOp ,1Ι1ΙΙ.»1ΐί)Γ|ι,|Π0 .»p .»^I'/tll .'tjlUiipn.ldsuill .)() 'pjOOMItlC.iq )y,)|
•UO) .)>||||.)|IJ WJS()I.)(')J(· Ul <>||.).>p..)f> ))lj.lf)lJf|iiC| U-l.» ΙΟΟΛ ',1 'U.j(>|>j.ip |,)lll JI't')||O f)UUf|>|j,)A II,) IjM ·>((' |()IIK| f>Uf H'|>) ΜΛ U.:W .)i.i.)A;»Oi( III b f r ' i A .if|
'tU.)>|.'>|J.)f)U') !SUJO>Hi,l.)JOAO'i[)l,)f|JI" .([) .)p.JI!i j . l i i l p -JO()MU.)f).))J,>A >)ll|.)il.)M U-.l.) Jl'p p|,)l|>(fl|>)f)()UJ .)[) l.ill] |pl)OI| f)t)HI.)'^.)i
fit| H'p l.)A.">f»)j.)M ,)p Ul'A |fjJ,M 1-')(| 'MS! ^ PH <Ί9'/ (-»(llJf' S|l? ·.)•»().U
.)J0pll()/llf] )St>l'U f)UIS\'('<)..)O) UPA <,l (f\/\g VtY. " ' ' 't'tZ:\ 1"* I · " '1 f ' l ' i p
-ui(|j.)A οι /\/\j.| f'f :; '|Ji') pi,)i|f)ijt'lj.)p(iitij ),»m piicqjOA ui ρΐι)ψιΐρΡΜ>| ',!<|sf)(JI|.)j!UI'l| ,>p Uf'A blll|,)f).)J .)(] lllllSSRdjO) Ut'A Ι.ΙΟΙΠ J.jpt)«)/ UJI/ ΙΙθί)υΐ|·!|)ΙΙΓ»1(<>)1| ),)J llt'A pl,)l|f)lp|,)l) ,)f) |U.)J)IIIO U.)blll|P(i.K| .H.jpUC >)O()
w-'f)|,),')pjOOr)''| U.)pjOM ,Λ/\}| Ot^:f; |.»|!JJi" u,i (pi,M|pfK>oA.K| u f A >)irijij<,iui) fsj\<t\ f | :f i'"»)||iP Ι Ι Ι Ά ,i.»pi»>j .)υ.)11Ι.)ί'}|»' )•)() Ul 1|OO lll')| JI'PIII 'pn>t>(J.)f| |SU]0>Hl.l.)j.;AO'>pi.K)lt' ,)p ιιι'Λ f)tll|.if).»J .)[) UI>/> l,')f)r'>) )t')lj Ul tK).>||P l.)IU |pjOM '".l J.IU)-)U>)J-1M II.» J,)A
()Ulpl)()l|J<)A <jp Hl ,)l |t'l Illill I )'>lp |f»/V\ ',)|lPllll.n(J >Slf) ΙΙΓ'Λ ρ ο φ , ι Λ JOOp )>|j.)il,.H) ) p j ( ) M U..)p-)tj>|ll|O(>()UI -)|.lfll M'JjUO ) tll'A b l l l W | l l t ' l | .)f'j
ΙιιΙάιΙιιη',
en niet spoediq onderdeel van de overeenkomst /ullen vormen. Daargelaien de bewijsproblemen /dl immers niet stiel de tondusie kunnen worden getrokken dal (Jie partij er gerechtvaardigd op mochl vertrouwen dal haar bedoelingen waren verdisconteerfi in de over-eenkomst.
Bij/ondere aandaeht behoelt de kwestie van nakominy en niet-nako-minc). Vooral de sanctie op wanprestatie in de vorm van beeindiginq van de overeenkomst en de daaraan gekoppelde sc hadeverqoeding is in hei arbeidsrecht uitgebreiii qereqeld. Aandaeht luervoor is op /ijn plaats in hei kader van de beeindiginysovereenkomsl.
De wet kenl een aantai bij/ondere verplit hlingen voor de werkgever, vooral op het vl.ik van de arbeidsomstandiqheden.·"' De/e /ullen aan de orde komen in bet kader van het model van de thuiswerkovereen-komsl oni |),irhjen te dwinqen ondet o()en le /ien dat tie arbeidsom-Mandiyheden thuis arbetdsrechtelijk relevant /ijn.
i)e verantwoordelijkheid voor de werknemer is ook op bij/ondere wijz<» qereqeid. De werknemer die bij de uitvoering van de arbeids-oveieenkomst schade toebrengt aan de werkgever ol een derde, is te dier /ake nie! jeqens de werkqever aansprakelijk, ten/ij de s( bade een qevolq is \/dn /ijn υρ/et ol i>ewuste roekeioosheid (art. 6;! 70 lid ϊ en 7:661 iid 1 BW). Aiwijkincj van de/e tegel is moqelijk bij sc hiiltelijke overeenkomst en sle< bis voor/over de vveiknemer te dier /ake ver/e-keid j·, (tirt. 7:661 li(J 7, BW), ken alwijking is op /ijn plaats als de werk-iieitter voor /ijn werk qebruikrnaakt νά\\ /ijn eigen aulo, in welk geval tiij in de reijfl /eil afdoende ver/i'kerd is.
'Je loonlx't.iliiujwcrplk hüng is <u)k voorwerj) van bij/ondere reqeling. Niet cilleen ci<* vorm waarin loon woidl tjetaald is relevant, /o /.al
blij-) in ρ.κ, Κ
ken nit hei eonirnenlaar bij lief alqernoen inodel. Ook (Je aanspraak /elf en de sat'Klio op niet-iijdiqe botalinq verqen speciale aandaeht (ooder meer art. 7:616, 625, 67« on 629 BW).
De vraaq is of in hcl arbeidsrecht ruimlc is voor de hanterinq van de alqerneeri qeroqelde op$fhortinqsbevoeqdheden.
De hoofdieqol in het arbeidsrecht is dat de werkqover qeon loon hofft te botdien ah (je workncmor <if bcnJoficjen art'X'id niot hcoit vcrrictit (art. 7:627 BW). De/c re(jel q<ial vorder dan de aiqemene opst.hor-tintjsbevoeqiilieid van de werkqever, rnaar d;it is niet juist. loopci.ssincj van aitikel 7:62/ BW doel de verpliciitinq van de werkqever tot b(>la-linq vervallen, lerwijl hanlerinq van de opschorliiiqsi)evoecjdheid slechl'i de opeisbaarlieid beperkl. Met bij/ondere wapcn van de werk-qever is dus veel inqrijpender dan de aiqemene opsc.hortinqsbe-voecjdheid. Orn die roden is de reqel van artikel 7:627 BW uilqebreid qeilyaruf'erfi in de· volqende i)epalinqen. !iierd(jor k(;ml in een aantal oinstandi(jheden heS niet-presteren door de werknerner loch voor risi-c.o van (Je werkijever. Kraehleos artikel /:628 BW behoudl de werkne-rner hot rocht op loon als hij niet heeft (jewerkt door een oor/a.ik die κι re<jehjkhei(i voor rekeninq van de werkqever hoort te konien. Hol arlikel staal evenwel loe dat df werkqever bij sthriftelijke overeen-koinst (jf bij re<jlement de looitfioorbetalinq in dit qeval uitslnil. Dil belekerit dat op indivitiueel niveau liet rocht op loon aan de werkne-trief kati worden onlhouden - mits dat sc hriftelijk is qereyeld - /cjndor dat de vraaq behoelt te worden qestekl vooi Wiens rekeniiuj de oor-/aak voor het niet-pres!eren kotnt. Ue/e iTioqelijkheid is overi()ens niol onbeperkt. Artikel 7:628 BW /eil voor/iet in een beperkinq van de/e moqelijkheid. De ledi-n 5-7 bejjalen d<it afwijkiixj van de loondoorbe talinqsverplii htinq slethts voor de eersle /es maanden van de dienst-betfekkincj bij overe(-nk<Hiist kan worden (jerecjeki; daarna kan .sle< hts bij reqelinq in oer) C.AO van de louncJoorbotaliiKjsvorplic htintj worden afqeweken. Voorls is de werkqever in qeval van /iekte een echte ops( liortinqsbe'voeqtjheid aanqereikt: artikel 7:629 BW bepaalt dat de
werkyever bevoegd i.s de belaliny van hol /iekleqeld op te schorlcn voor (Je lijd yedurende welke de werknemer /ich niel houdt aan door de werkgever schriftelijk geqevon redelijke voorschriflen omlrent het verstrekken van de itilichtiiujon die de werkgever bchooft oni hei recht op loon vast le stellen. Eon prikkel om de werknemer lot inlormaüe aan le /eilen, misschien ook om aan de loonbeUiling le onlkomen door hol hanleren van de opschortingsbevoegdheid le gebruiken ler inleiding van een ontbindinqsprocedure, /ij hol vreemd genoeg -/onder enige referte aan de /o vertrouwde beperking in het algemeen vennoqensrec hl (Jal opschorting slec.hts is toegelaten voorzover op de vordering van de wederparlij (hier: de loonvordering) beslag is loege-laten (art. 6:54 onder c BW).
laat de regeling de hanlerinq van do algemene opschorlinqsrechten toe, bijvoorbeeld in het geval een werknemer onvoldoende presteort on /ich weinig yevoelig loont voor oproepen tot verbolering? Juisl niag /ijn dal in de praktijk eerder /al worden gegrepen naar hol gro-vere middel van arlikol 7:627 BW: 'yeen werk, geen loon' in plaats van 'yeen verbetering, no(j geen volledig loon'.··'' Maar in de grofheid •»cliuilon tegelijk nadeel en risico. Hol middel gebruikt waarvoor het kan dienen als jjrikkel om qoed le presteren - heeft als goede kaut dal uiteindolijk de werknomcr alsnog normaal krijcjt betaakJ. En daitr-"ieo krijgt de tontinuering van de arbeidsovereenkomst een belere kans. Steun voor de/e gediichte biedl de wel op enkele specilieke punton. Indien oon /ieke of /wanyere werknemer /ich niet houdl aan hepaalde voorschrillon omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stellen, is de werkgever ingevolge artikel 7:629 lid 5 BW bevoegd (ie loonbelaling (>p te schorlon. Voorts heeft de gedachte in hol ambtenaronrecht een tiitwerking gekregen. Artikel 81 iid 2 ARAR maakt bij plichtsvcr/uim
V. l^ϊ'Λvϊk(H^ί^ h ( j . Hi'inui) c!e droot, Opss hof tiiKjstiK hNMi iii dt1 jcliHir wrfk»
! Uücidinv.
verminderinq van be/oldiqing als straf rnoqelijk, ΛΚ het vordere qedrag van do ambtenaar daarioe aanleiding qoeit, kan /ijn posilie rnot ingang van een bopaaki lijdslip qoheel of Ion dek· in overeon· steniminq worden gebracht nie! de posit k:· /oals dc/e /onder de straf-opleqqinq /ou /ijn qeweest. Aldus qe/ien is er qoede reden de alqo-nteno reyelinq van ops<horlingsrof fiten njmulaüef loe le passen."^ Dal qeldt ook voor het opschorlingsrerhl van de werknornor.''1 Hei
kan soelaas biecjen in de situalk' wijarin een werkqever/ijn werkneiner ladt l)unqelf>ii rloor ener/ijds geen volw<iardi(je klussen op te draqen en ancjer/ijih (ie beetndiqinq van de arbeidsovereenkonist le schuwen vanwe(|(: d»' daaraan verbonden kosten. Het inroepen V,M\ de opschor-liiKjsbevoeqdheid tlocir cie werkneiner, wel qemotiveerd, kan de /aak in beweqincj breiigen. BelarKjrijker i<> dan de vraaij of de werknerner aanspradk lieeft op loon over (Je (jeriode waarin hij niel heelt qewerkt. liiervoor biecien hol arboidsrccht en he! alijemeen vermoqonsrecht satnen de oplossifuj. Ariikel 7:629 BW wortil iinnier!> /o <jele/en d<il in(ii<-fi (ie werknomef nie! werkt ton ijovokjo van een aan de werk<je-ver loo le rekenen oinslandkjheid, niotleinin loon i.s werk<je-verschükiiqd. Dal de niel-nakorniiHj door de werkniMiter niel aan hem kan wor<Jen toe-qerekend, vloeit voorl uit de lecjelittcj van het c redileiirsvef/nim: in de penode waarin van de werknenier nie! kan worden qevorgd dal hij presl(/erlv kan lief loil dat hij in die periocie onherslelbaar niel
|)ieslet'rt hem niel worden toeqorekend (arl, 6:64 BW).
/ / / M - ook VV. SiiijiJi-fi, in- invl<jfi(i Vitit Hof-k 6 BW ο μ i i f f . u b c u h r e i ! ) ! , in.
f J n ( ( c n i ( - i i i i i n | cd w c i k n c i r i c i , ( ) e v c n t i - i : W.KJ. (jt-<-r ik Willmk ^ 0 0 1 , {), I '>; K l i . H o l i i - i i i . l i n /() '.cpli-nihcf 7 0 0 0 , |Λ({ 2W)\U'i'). K l i l i s d i liiciovi-r Y. K o n i j n , (. U f n u l i i l i f ot «'/< l ü M V i l f i i ? {(U;s U l i c i h s ) , ί..)ΐ*ίι H.I.HJ; B o u f l i |ui iiii'if he u i l t j c v - r s
\')1)'), ρ \<)<) i-n | . M . ν,ιιι Sluolr-n, A r l j c i d cti l u n n luv·,', Α ι η ' , Ι ι τ ι Ι , ι ι ι ι 1)νΛ),
IJ>-VCMI(-I: K l u w i ' i \')<J<), μ. J )K ! i 9 . In (. W l Ι Κ JIJIII /ÜO,-J, |AH / U 0 / / I S 6 o v c i •vv('<'<|l fif- ii.nid v,ui Hc'.tuur v-än <k- ( W l fi.H reis w e r k ü s - n n · ' / i j n . i f b f - j i i l i i t i lum
( f p v IKJFi«-ii, uind,äl inj d i - w f - i t q f V ' - r cJi*a !c iji.it w.is t n f l l u i . ' i i t ^ t ' h i l i f i q , ιικ-Ι in
fjcijr<-ki- l]i-(-lt ( ) i " , i ( ] ( l
/K V f n j c l i j k K l i . A i t i M c n l j i n 8 <)'·( c-Dilici Ι ' ) 9 Ί , I'K). I </·./'>, p. K/; ( W l Ι Η jnni / 0 0 / , )ΛΙ< / O Ü / / I ',(..
I Icl werken met opschortinqsbevoeqdheden is in de praktijk van hei arbeidsrecht qeen qerneenqoed. Om de/e reden is er vooralsnog van afqe/ien hei lenomeen ecn plaals le qeven in de modeilen. De kans dal hei bcroep op de opschortingsbevoegdheid in rechte wordl geho-noreerd, /al evenwel loenemen naarmate partijen daarmee rekeniny kondon houden. Üil pleil voor reqelinq van (Je bevoeqdheid in de arbeidsovereenkomsl, bijvoorbecld in hei kader van de regeling van het loon, door de benoeming van situalies waarin de belaling van hei lood kein worden opgeschort. Word! de bepalinq aldus vormgegeven, (Jan is de kdns kleiner dal /ij slrijdiq wordl qeacht met de regeiing ν·αι hei boelebeding (art. 7:650 BW), waarin onder tneer wordt bepaald dal de voorschrilten op de overtredinq waarvan boete is qesteld, in de arbeidsovereenkomst /ijn vermeid.
4 Totslandkoming van de arbeidsovereenkornst
Voor de sollicilaliefasc bestaan ruuiwelijks wetteiijke reqels. Het alge-meen Vermögensrecht wijst hier /onder twijlel de weg. Indien partijen een arljeidsovereenkomst sluiten, betekenl dit dal de een (meestai de vverkgever) een aanbod doel dal de ander (meestai de werknemer) •lanvaardl. Hot is vat} Lielanq dat de arbeidsovereenkomsl pas toi stand is qekomen na de aanvaarding van hei daarop gerichte aanbod (art, 6:21/ BW). Üit betekent niet dat de fase daaraan vooitilgaand /onder belekenis is, Partijen moeten /ich in de sollicitaüefase teejenover elkaar gedraqen /oals dat in hei maalschappelijk verkeer betaamt, waarbij /ij l°l op /ekere hooqt(> rekening moelen houden rnel elkaars belangen, 'n navolginy van de jurisprudenlie in/ake de onderhandelingsfase kurv f'en in de sollicitatielase drie lasen worden onderscheiden:
* de eerste läse waarin beide parlijen de onderhandelinqen nog /on-der gevolgen kunnen afbroken;
* de Iweede läse waarin de onderhandelinqen nog kunnen worden algebroken, m.iar (Je p;irlij die dit (Joe! wel vetplicht is schade van de wederpartij le verqoeden;
• de derde fase waarin de onderhandelingen /o ver /ijn gcvorderd dat de wederpartij redelijkerwijs mocht verwachten dat een over-eenkormf tot stand /ou komon. In dal qeval k<m rnen bij hol loch notj afbreken van de onderhandelinqen vorciercn dat de weder-partij wordt verplicht de onderhandelinqen voort te /eilen dan wel de schade te vergoeden.
De verplic hiincjen in de Iweede en derde läse vlocion voort uit de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of uit de reeds in de 'precontrac-tuele fase' (leidende eis dal partijen naar retJelijkheid en billijklieid rncl elkaar orngaan (art. 6:2 en 248 BW).·^ Voorbeelden van uitspraken waariri de rechter een werkqever verplithtte om iemand op (Je/e (jrond teq(>n /ijn wii in dienst te nernen, /ijn in liet arbeidsrechl nog nif.'t. bekend. Wel /ijn er uitspraken waarin een werkyever legen /ijn /in werd verplitlit tot contrartverleninq en uilsprakon waarin een werkgever veroordeeki werd tot schadevergoeding,i0
Om nader le corx.retiseren w<il parlijen redelijkerwijs van elkaar kun-nen vorwachlen, bestaan er aanbevelingen van de Stiehlinq van de Arbeid5' en een tode van de Nederlandse Vereniciing voor
Porsoneels-Ijeleid. '*' Ünder rneer is hol van belang dat de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant wordl beschennd. In beginsel mag de potentiele werkgever alleen vraqen stellen die relevant /ijn voor (ie desbetretien-de fünf tie.
:>') H(( 1« μΐιιι \')P,S, Nj l ' I B i , /7 ·, (l'l,i-,/V,ilbur()); MI! 7 i Oktober I 9 H / , NJ 198Κ, 1 0 1 / fV,«-v,(M) ·.< hoF-ni,jkci/Micll); IIR Η m c i 1 9 9 1 , N| 1 9 9 1 , 6 4 / SO f - J J . ίis-i-ntia Viiü Vif*'», (;O<-(i vvrfk(}i'Vt'f',( hfjp .iK l i r u n van v e r n t c i i w M i q van t i r l
. i r h c i i i s K i i ' t i l , Ι ) ι · ν ΐ Ί ΐ Ι ι · ι : K l u w c i 1999, μ. S!-S'l
i l SiifiiSirifj van d r Aifji-id, Aanbr-v^iifujcn in/akc vvcrvifu}'. <·η %('!(•'' lii^bofcid vaü o i i d i - m c i n n u j c i i , 1 j<-rι llua(| I 9 9 | , ,,ok m: M.A,(.' d e Wil, A . i n b c v o l c n <iib<>idv· i("( lit, ()ι·ΐι Π,ι.κ): Siiu Ι 9 9 Ί , μ. I i /.
Ook de werk/oekende heelt verplichtingen. Ook liij moet /ich correct opstellen tijdens de sollicitatielase. Hct ver/wijgen van gegevens over bijvoorbeeld diploma's, arbeidsverleden en arbeidsongeschiktheid voor de lunclie kan aanleiding /ijn tot ontslag, indien dit latcr naar voron körnt. Die yegevens moelen dan wul weer relevant /ijn voor de beoordeling van (Je geschiktheid voor de fiinetie en niet in sirijd mel de wet zijn gevraaqd.
Voor de lotstandkoming van een arbeidsovereenkomst gelden de algemene vereisten voor het totstandkomen van overeenkomsten. Zo mag er geen sprake /ijn van bedreiging, bedrog en rnisbruik van omstanclicjtieden (art. 3:44 BW). Ook mag de overeenkomsl niet door dwalinq lotstancikomen (art. 6:228 BW). Is dat. wel het geval, dan kan de parüj die hiervan hei slachlofier is geworden de overeenkomst ver-nietigen. Als de werknemer de werkgever misleidl door hei tonen van valse of vervahte (jetuigschriiten, ol opzettelijk valse infontiatie ver-Mrekt over de wij/e waarop /ijn vorige arbeidsovereenkonist is geein-digd, kan dit overiqons ook aanleiding /ijn voor ontslag op staande voei (art. 7:678 lid 2 ondcr a BW).
i'.en arl.)eidsovereenkomst mag niet in strijd /ijn met (Je wet, de goede '•-'den ol de openbare orde (art. 3:40 BW). Dit sluit niet uit dal bij-voorbeeld een arbeidsovereeiikomst mel (>en illeqaal wertende deling rec htsgeldig kan /ijn. Hei verbot) tot lewerkstellinq van vreem-delinqen uit de Wet arbeid vri'emvreem-delinqen rithl /.ich tot de werkqever. '•Je illegaal werkende btiit.enlander mag daarvan niet onnodig de dupe worden. De werkqever kan de arbeidsovereenkoms! wel becindigen, "laar is loch loon versthuldigd over de ijewerkte tijd en is gebomJen aan de regeis van het ontslaqrec.ht.''' Het risico van hei overtreden van de w(>t |jqi hier bij de weikijever. [.cn in vrijlieid (jesloten
overeen-U l i 2 / π ι , , , , , ι | 9 K I , N | 1 9 8 1 , Ί1) ^ ( i I A r c i t h i / K o ( - m o l o l j l ( ,
itüriämtj
körnst loi he! bedrijven van pruslitiitie in diensl vtin een werkqever i">
evenrntn in strijd rnet de/e bepalinq, /eker nu de cxpioil<t!ic van prostilulie niel rneer straffet btelijk is verbo(ien. Ook hei. werken als medewerker in een 'c.ofieesbop' qebeuri op basis van een qeldiqe arbeidsovereenkomst, ook al is de verkoop van sofldrtiqs niet leqaal, maai wordt de/e slochls qedooqd.
Wel in strijd nie! de openl)are orde is een arbekJsovereenkomst. waar-van ttcl ooqmerk evident niet qeoorloofd is, bijvood>eeld bet werken als (Toupier in een illeqaal tasmo, als vervoerder in hei kader van rnen-senhan(iel( of als cirukkcr v<tn vals qeld. Ook voor de woiknerTior is ttier
op voorhand (iuidelijk dal het werk niel (jeoorloolti is.
(Je aibeidsrec blelijke wetqevinq kenl diverse eilst riminatieverboden. I)e?e /i|n yereijeld in verse billeruie w e l l e n . De meest ui(qe!)rt'i(ie reqelqevinq bestaal voor de ijis< riniinatie naar qeslacbt, waarvoor reeds |arenlan(j K j - i k J i i l i j n e n ijestaan. In Nedeiland kennen we op (jrond (faarv.tn bepalin(j(.-n in bei BW (art. 7:646-647 BW) en wat betreff de personeelswervinq artikel ·5 van (ie Wet qelijke t)etuinde-litKj van mannen en vrouwen (W(<BMV). VaniJaar dat in personocls-adverlenties vaak niel. <ie lenn ni/v nitdrukkelijk woriil aanqeqeven dal (ie lunrtie /owel voor mannen als vrouwen openstaat. ü n d e r hei disc rirninatieverbod naar qeslafbt vait overiijens o<;l< onderscheid naar /wanCjerschap. llel weiqercn van een sollititante wwjens haar / w a n -tj<;rs(.hiip is verbo(Jer).
Ιιιίπ,ίΐΊ
qelijk moeten worden behandeld met Nederlanders wat betraft de toelaling lot de arboid O|) grond van vrij verkeer van werknemers -een van de basisvrijheden van de EG en iXR. Voor buitenlanders die datir nict onder vallen, geldt jnisl dat /ij ten aan/icn van de indienst-neminc) ongelijk nioelon worden behandele), /ij mögen niet werken /onder een werkverqunning op grond van de Wet arbeid vreemdelin-qen. Die worcil alleen verstrekl indien er cjeen kandidaten tiit de t (i/l I R landen voor drve lunetie beschikbaar /ijn en dan noc) slothls op lijd(>lijke basis. Oiidcrschcid op giond van liet ciragen van een hoofddoekje kan onderscheid /ijn op basis van (jodsdiensl cn/of naüo-naliieii en is op die cjrond verboden. Soinmiejc werkgevers mögen wel een onderscheid maken indien dil nood/akelijk is voor lief verwe/en-lijken van fiun godsdienstige, levensbeschotiwelijke ol politieke qrond-•>lci(j. / o m.Kj een rooms-katholii1!«* school een uitgcsproktMi
'<inti-paapse' leraar weigeren en mag hei parlijbureau van (ie Socialislisclte f'ürlij een VVD'er als sollicitanl weigeren. De AWGB k(>ni in artikel 5 lid 2 tiiervoor enkele nauwkeurio, omsrhrevi'n uit/onderingsgronden, die «verigens noej tot allerlei dise.ussi(>s kunnen leiden over botsende
grondrethien. Zu mag een (onfessiotiele school een homoseksueel niet enkel weiejeren als onderwij/er omda! hij homoseksueel is, maar
W f ll »p grond van bijkomende lactoren die de verwe/enlijking van de
grondslacj van de school bedreigen.
Uisf riminatie bij de aanstelling op grond van leellijd en handicap /ijn
l n aparle weiten ver()ode.n. Wel is wetgeving op dit cjei)ied in
voorbe-'eiding, Solliciianlen die menen te /ijn alcjewe/en op grond van nie!
w('tlelijl< gerotjcUJc dis( riminatie kunnen /ich beroej)en op (ie alge-rT)ene discriininalicwerboden van artikel I Ciiondwet en arlikel 26 van
''et Iniern.uionaal Verdrag in/ake burcjorrechlen en politieke rechten (IVliPR). |)e/e laten wel toe dal een objoctieve. rechtvaarciiqing voor een ondersc heid wordl aangevoerd,''''
" " I i |<mii.iri 1·)<)'κ N| I'W'>, 4 SO, |Λ« I Vl) ' ) / i ' ) (C.'odlncil/ISS); Mol A m s l m l . i m l 1 «''•«ein!»·! /'ΟΙΗ, ]ΛΙί JOO'h'i'J, m c l v i ' i w i j / i m j n.i.ir (ic konu-ndc w e l (i.o. -1.18).
hili'iäu
feit slotte k;tn rnen /ich noq afvraqen of de werkqever bij de selectie van pcrsoneel ondencheid mag maken op andere aspeclen, /oals uiterlijke schoonheid, haardrac ht, klediny, pierc.ing.%, tatoeages cn der-gelijke. Hierbij speelt - naast eventuele qrondreefil.cn van de workuc-mer • dal de werkqever wcl enige mimte moet hebben om personeel tf kic/cn dal past bij de wij/e waarop (ie ondernerninq /ich naar l)ui-ten wil prevriteren.
Hei is in hei dlqemecn nie! loeqesliian oni ecn werknerner aan een mcdiith onder/oek te onflcrwe-rpen voorafqaande aan de aamtellinq. Üi( i«, verbodtüi om le voorkomen dal wc?rkgciv(?rs werknemer.s cjaan sclecteren op het risico dal /ij /ick worden. Derqelijk onder/oek beeil weiniq voofiptillefuie wii.irdc voor rnoqelijk /iektcvcr/uim in de toe-kontst. Hc;t loelaten ervan /uu het voor werkneniers die wel eens een /iektc iiebben qehad erq moeilijk maken cjin werk te vinden.
Wel is een aamtellmqskeurinq toeqelaten ineiien aan (ie vervulling van <ie funetie 'bij/ondete eiseti' op het punt van cie modische qe.sthikt-h(fid riioelen wordi'ii (jesteld. De besc tierminq van de ycvondlieid en de veiliqheid v<m de keurlinij en van derden worden daarondor i)eqre-pcn. i,en voelbak lub maq dw> wel een proivoetballei die riicn aantrekl mediseli lalen oncJer/oeken, inaar voor een qewone kanloorlwan /al er in het ak.jeni(;eln (jeen bij/ondere reden /ijn aan te voeren v<jor een
riH.-fli.sch onder/tjek. Keunnqen in<jqen ook niet worden qehouden vf)(>r d(! aansitjitincj i)ij eon collccMief pensioenioiKK ol voor iierver/e-keriiuj van fiel /ieklensko l)i| <*en ver/ekerinqsinaalS( hdppij,
Ander/ijds mag een werknemer ook niel sollicireren naar een luncfie waarvoor hij lichamelijk niet geschikt is. Dal kau zelis aanleiding zijn tot ontslag op staande voet (arl. 7:678 lid 2 ondcr b BW). Dit geldt te meer indien hij een kwaai verzwijgl in antwoord op een daarop <)c;richle vraag, tcrwijl hij had moeten begrijpen dal de/e kwaal hem ongeschikt ntaakte voor de bclrekking waarnaar hij sollicileerde.!i
Ver/wijging van relevante inlormatie tijdons een aanslellingskeuring kau leiden tot weigering van loonbetaling tijdens ziekle (art. 7:629 lid 3 onder a BW). Ook kan de werkgever mogelijk de overeenkomst ver-nietigen op grond van dwaling bij hei sluiten van de overeenkomst (an. 6:228 BW). Dit <illes geldt voorzover er geen sprake is van verbo-ten onderscheid op grond van handkap ot chronische ziekte.
5 Varianten van arbeidsovereenkomsten
De arbeidsovereenkomsl kau verschillende vormen aannemen. De vol-gende vortjien zijn hier van belang.
Deellijdcontracl
In een arbeidsovereenkorrnt tot hei verrichten van deeltijdarbeid is hei voornaamste verschil niet een 'normale' arbeidsovereenkomst dal niel wordl (jeworkt cjedurende de volledige werkweek, zoals die gangbaar i'> binnen de desbetreKende onderneming ot bedrijLstak. In de praküjk worden in de meesle gevallen deeltijdwerkers voor hei overige gelijk bohandeld met voltijdwerkers. Dit houdt in dat zij gelijke arbeidsvoor-waarden hebben, zij het dat deze kunnen worden toegekend naar rato
v<in de arbeid.stijd. Het probleem hierbij is vooral dat niet elke
arbeids-voorwaartie deelbaar is (reiskostenvercjoeding, ziektekostenvergoe-di'Hj e.d.). Gelijke behandelini) is ook wettelijk voorgeschreven,
behal-Vl> Indien voor een uitzondering een objeetieve rechtvaardicjinqsijrond
Iniriittii
bestaat (arl. 7:648 BWj. Aange/ien de alwijking van een normale arbeidsovereenkomsl als regel slecht.s het aanial te werken uren betrefl, is in dit bock qeen apart model opgenomen vooi een deel-tijdcüntrac.t. Overiqcns kan de werknerner ver/oeken de arbekisdtiur te verkorten of 1.0 verlenyen. In veel yevallen h de werkgever op qrond van de Wet aanpassinq arbekisciuur yohoudon /o'n ver/oek in le wil-ligen.
Arbei(J\ovcii'(ji)kuin\l voor bcpauldc iijii
ßij de/e overcenkonisl is hct niomenl waarop de overeenkoniM ein-diqt rewis Icvcjren vast(|elecj(J. Uat nioment kan worden be[;(ial(J door:
• een kalenderdalum: het rontract eirniigt (Jan bijvoorbeeld op 1 rnaart van het volqend jaar;
• een aanyeqeven terntijn voor de dutir van het toftlract: het (.ontract einfügt (Jan bijvoorbeold na een jaar;
• een oinsi hrijvinq van fiel werk dat moet worden voltooici: het fontract eindiijl (Jan n<i afroiKÜng ν>>ΐλ het in het tontract ornsr hreven projeet;
• vervanejing van een andere werknerner: het cunliacl eiiuiiqt dan bijvoorbeeld na teruqkeer van een /ieke werknemer,
fiel conlract voor bepaalde tijd eindi(jt eenvoudiy doordat de over-eerKiekorTien termijn verslrijkl. Om inisbruik te voorkomen /ijit echter beperkingen gesteld a.in het aantal inalen dal een conlract voor bepaalde tijd kan worden afgesloten en de duur (ii(i ac.htereenvokjen-(ie contracten können hebben. Om hierrnee rekening te houden en ont een aantal andere qevolgen qoed le regelen (/oals de moijelijk-heid van tuv.entijdse o[>/egqing) is in dc/c uitijave een apart niodel opqenomen van hct conlracl voor bepaakfe ti|(J.
Hexihcic titheidsretaUes
plaats dal zij alwijken van hei rnodol van de arbeidsovereenkomst voor
onbepaulde tijd voor een volledige werkweek. Daarondcr vallen de
reeds genoemde conlraclen voor deeltijdarbeid en voor bepaaldo tijd.
Maar daarnaast bestaat er een aanlal arbeidsverhoudingen vvaarbij cie
in/et van degene die werkt /o sterk kan duellieren dat er Iwijlel kan
bestaan of er .sprake is van een arbeidsovercenkomsl, Hierbij gaat het
oii) de vokjende vormen van arbeid.
Opioepaibeid
Kenmerkend voor oproeparbeid is dal er alloen arbeid wordt verricht
indien de werkgever aangeeft werk beschikbaar le hebben. Drie
soor-len oproepovereenkomsten worden daarbij onderscheiden:
* de voorovereenkomst. Bij de/e overeenkomsl komen partijen nog
niel overeen dal er /al worden gewerkt. Het is dus nog geen
arbeid.sovereenkomst. Parüjen spreken alleen af wat. de
arbeids-voorwaarden /ullen /ijn indien er een oproep plaatsvindl cn de
werkneiner daarop iiujaal. Vindt dan laier een oproep plaals, dan
wordl voor de (soms heol korle) dnur van die oproep een
arbeids-overeenkomsl voor bepaalde tijd geslolen, onder de reeds in de
voorovereenkoimt bepaalde arlieidsvoorwaarden. Ken merkend
voor de voorovereenkomst is dal beide parlijen nog niet tot arbeid
/ijn gebenden;
* de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplitht. Bij de/e
overeenkomst wordl reeds direct algespioken dal er /al worden
gewerkt, alleen Staat nog niel vast op welke momenlen dat het
geval /al /ijn. Staat het aantal uren nog in het geheel niel vast, dan
spreekt men van oen nul-uren< ontrac l. De werkgever is dan
ver-[)lichl oni de werknemer op te roepen als er werk voorhanden is;
* hol min/nujx-contract. Als variant op de tweede overeenkomst
Initiäini
Kenmerkend voor de voorovereenkorrot is hei vrijblijvende karakter ervän. Bij een regelmatige in/et kan aan die vrijblijvendheid worden qelwijfeld. De wel kenl hei in paragraaf Α genoemde
rechlsvermoe-den, inhoudende dat al na enkele rnaanden regelmalige arbeid de overeenkomst wordt vermoed een arbeidsovereenkomst te /ijn, waar-na de werkgever die dit betwist het tegendeel moet bewij/en (art. 7:610a BW). De voorovereenkornst is daarom in het algemeen alleen te qebruiken bij /eer incidenlele inzet van de werknemer, als de werk-gever niet het personeel kan in/etten dat een essentieel onderdeel vorrnt van de bedrijfsvoering. Om die reden is in de/e uitgave alleen een model opgenomen in de tweede en derde variant: de arbeids-overeenkomst met uitcjestelde prestatieplicht.
Uii/endarbeid
Bij de/e arbeidsverhouding treedl de werknemer in dienst van het uil· /endbureau op grond van een /ogeheien uit/endovereenkornst. Het uit/endbureau /encit de werknemer vervolqens uil naar een inlenende onderneiTiing. Daarbij wordt de bevoeqdheid om ge/ag over de werk-nemee uit te oeienen grotendeels aan de inlener overgedragen. Oedtireiide het eerite halfjaar van de uit/endovereenkomst bestaat er een qrote (lexibiliteil, omdal het weltelijke ontslagrecht op een aantal punten is versoepeld (arl. 7:690-691 BW). De uiUend-CAO verlengt de/.e terrnijn en regelt daarnaasl uitvoerig de rechlspositie van de uit-/endkracht. Orndat uit/endcontracten meeslal door uitzendbureaus worden opqesteld aan de liand van "»landfiardcontracten, is in de/e uitgave afge/ien van opnerning van een model.
Detacheriny
delache-ring niet allecn plaatsvindl door bedrijven die van het uitzenden van werknemers spedfiek hun beroep niaken, maar ook door onderne-mingen die slechts als onderdeel van hun andere acliviteiten werkne-mers delacheren bij een collega-onderneming. Dit kau ook al aan de orde /ijn bij een tijdelijk personeelsovorschot. Aangezien iedere onder-netner /elf kan overgaan tot detachering, is in dezc uitgave een model voor een detacheringsovereenkomst opgenomen.
' huisarheid
Onder thuisarbeid vall arbeid tegen beloning voor een ander, welke door de werknemer in /ijn eigen huis wordl verriebt. Naast traditio-neel thuiswerk, /oals gurnalen pellen en schoenen stikken, kortit thuis-werk tegenwoordig ook voor bij moderne laken die op afstand via de Computer kunnen worden verriebt (telewerk).
Ihuiswork kan /owel op /ellstanclige basis geschieden meostal voor
Vf>rsc:hillende opdraclitgevers - als in hei kader van een
arbeidsover-eenkomst. Aange/ien het telewerken in belang toeneemt en dit leno-'"fteen in de rcgel in de vorm van een arbeidsovereenkonül is gegoten,
l!l in dit bock een model voor de laatste variant opgenomen.
ίΐΐιΊυιη e arbeid
' reelance arbeid is geen juridisth begrip. In wezen betreff het /elfstan-('ige arbeid op basis van overeenkomsten van opdracht. De term wordt vooral gebruikt in creatievc1 beroepen en de journalisliok. Als regel /al de 'reolancer voor verschillende opdrachtgevers preslalies leveren. Bij een 'reelance contracl is de grens met een arbeidsovereenkomst ook niet ti11ίjtJ duidelijk. Het koint voor dal iemand als freelancer beginl, maar na vt'iloop van tijü in feile in dienst is getreden bij een opdrachtgever. Ook körnt hol voor dal de werkgever ol werknemer uit kostenbesparing ol iiscile overwegiiKjen ile voorkeur geefl aan een freelance formule,
hoe-we.l er in |t.jte gowoon sprake is van een ge/agsverhou(iing. loch is het
6 Bedingen
Een aantal veelvoorkornende en/of wettelijk gereguleerde bedingen /al in de/e uitgave bij/ondere aandacht krijqen. De/e bedingen /ijn steeds opgenomon in de toepasselijke modelovereenkomslen. De loe-lichtinq vermeidt steeds nauwkeurig om welke redenen /ij kunnen worden gebruikl en de voorwaarden die daaraan /ijn verbünden.
Wijzigingsbedinq
Dit beding houdl in dal de werkgever /ich de bevoogdheid voorbe-houdt een in de arbeidsovereenkoinsl voorkornende arbeidsvoor-waarde te wij/igen, Dil beding mocl schriftolijk worden aangegaan. Een beroep erop rruig alleen worden geciaan als de we^rkgever bij de wij/iging een /ofjanig /waarwi(.hli<j belang beeil dat het belang van de werknerner dal door de wij/iging zou worden gejehaati, daarvoor naar rnaatslaven van redelijklieitj on billijktieid moet wijken (arl. 7:61 i BW).
Inc.otpofütietH'ding
Dit beding houdt in dat in de arbeidsovf.'reenkomit oon andere rege-ling wordl opgenomen, irioesial de CAO of een interne onderne-rningsreg(iling. Dit kan ook een Hissen ondernemer en ondernemings-raad gesloten onderneftiingsovereenkomst /ijn. Parlijcn /ijn dan aan de/e regt'ling net /o gebenden ah aan de rest van de arbeidsovereen-komsl. Indien de desbetreffende regeling op recbtsgeldige wij/e wordt gewij/i(jd, /ullen /ij in beginsel ook aan die. wij/iging /ijn gebenden, ook als dit niel uitdrokkelijk is overeengekomen, ten/ij (iit in strijd /ou komen inet de redeiijktieid en billijkbeid.
/'/ (M'ltijdbccliruj
de geschikthcid van de werknemer voor de overeengekomen arbeid. Met het oog op de belangen van de werknemers is deze periode beperkt,'6 Gedurende de proeftijd mag iccier der partijen de
arbeids-overeenkomst met onmiddeilijke ingang op/.eggen (art. 7:676 BW). üe wet eist dal het beding schrillclijk wordt overeengekomen. De maximale duur van de proettijd is twee maanden. Het maximum is een maand bij contracten voor bepaalde tijd voor minder dan iwee jaar dan wel als de einddalurn nie! op een kalenderdatum is bepaald. Bij CAO kau echter ook voor laalstbedoelde situaties een längere proeftijd worden toegelaten mel een maximum van twee maanden. Ue proellijd inoet voor beide parlijen gelijk /ijn. Strijdigheid met de/e voorschriften leidl toi nietigheid van het beding en niet tot omzetting in het beding dal wel geldig yesloten had mögen worden (art. 7:652 BW).5''
Aun de maximale duur van de proeftijd van een ol twee maanden wordt strikt de hand gehouden. Men spreekt van de 'ij/eren proeftijd'. D(· proeftijd is voor de werknemer een dusdanig rechtelo/e periode
dat deze niet mag worden opgerekt. Zells opschorting van de proef-tijd wegens /iekle van de werknemer lijdens de proefproef-tijd, waardoor de proeltijd als geheel een längere periode gaat omvaüen dan wettelijk is toegestaan, leidl tot nietkjheid van het beding.'8 Eveneens is nietig
eeri proellijdbeding:
* in een tweede arbeidsovereenkomst die kort volgt op de eerste;-'9
* in een arbeidsovereenkornst die volgt op een periode waarin de werknemer hel/elide werk als uitzendkracht tieelt gedaan;40 of
u> t l i ! 2 Oktober 198/, N| 1988, λ \', (I'ons/Mi'crmon).
5 7 Uli 7/ Ichru.iri 19iO, N| 19 50, j). 97/ (Koohbeiijen/Hubri'ijtM'); HR Η Juli 1987,
N| 1988, / ! / (Hi.(ishot()i'iiMII)iMs).
i 8 HR 9 ,i|>fil 1954, N| I9S'I, 446 (Or.inji'/MoniOtt); IIR 7.5 ilecomber 198J, N)
1984, ä i / (Kci/cf/V,,n l.)ijk).
iJ HR 2 Oktober | 9 i i / , N| 1988, / . i i (Ponb/MciTin.in); IIR 8 ΙΪΗ·Ι 199/, Ν) 1997,
4K0, )AR I99//24 (Van Siimiii<>iei)/O/k.iii).
Inkiäii
• mol een werkgever die rnoet worden beschouwd als de rechlsop-volger van de vorige,'"
Indien een twcede arbeidsovereenkomxt worcit geslotcn, mag daarin alieen een proeftijd worden overeengckomen zolang de totale duur van lassen partijen ovcreenqekomon proeitijden niet hct wetlelijke maxirnum overstijgt. Dit licjt alieen anders indien (Je werkneroer een nieuwc functie krijgt die nieuwe vaardiglieden eist ol /waardere ver-antwoordelijkheden rneebrengt, waarover in de eerste luntlie onvol-doeiKJe in/icht kon worden verkregen.42
Boetcheding
Als de werkgever een boetp wil steilen op overlreding van bepaalde voorsc hriften, h dal alieen mogelijk ineiien de arbeidsovereenkomst die voorschriflen venneidt, alsmede liet becirag van de boete die op overtreding ilaat. Hei boelebeding mejet schriftetijk woriien overeen-gekümen. De wet sielt notj een aanlal grenzen aan de Ijestemtning en de boogle van de boeie, Hiecvan kan alle.en scliriltelijk worden aige-weken voor werknerneis die rneer verdienen dein bei minimuinloon. De rochier kan de boete in andere qevallen steeds rnaligen (arl. 7:650 BW),
C oiicurn'i 11 icbedit HJ
Dit i.s een beding dat de workix.'rnor beperkt in /ijn bevoecjdbeid oin na lu/t cinde van de arbeicl'iüvereenkonist op /ekere wij/e werk/aam le /ijn. Hei kan bepalen dal een werknemer nie·! bij een coneurrent in dicnsl. mag troden, cjeen relaties rnag meenemen, niet in het/elf(ie
Ί I Hl< ?A okttjh(;i ]<)}>,<,, N| 108/, ?<J ί i')li|kooi<i/l li-kkcm.t); Uli I mci 198/, Nj i'JHH, /() (W.iK-iii.m/IJi-niijj.
gebied mag werken enzovoort. Vaak bevat hei beding een boetebe-paling op overtreding. Het beding mag alleen schriftclijk worden aan-geyaan niel. een meerderjarige werknemcr. De rechter kan het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen (matigen) indien de werknemer er onbillijk door wordt benadeeld (art. 7:653 BW).'1i
Onibindende voorwuarde
Dil beding houdl in dat de arbeidsovereenkomst van rechlswege zal findigen bij hol plaatsvinden van een bepaalde gebeurtenis (art. 6:22 BW). Een dergelijk beding kan onverenigbaar /ijn mel het slelsel van ontslagrecht, maar dil is niel noodzakelijk het geval. Van geval tot goval moet daarom over de geldigheid van het beding worden beslist.
J.Q werd een beding goldig geacht dat het voortduren van een
arbeidsovereenkomst van een arts met een maatschap afhankelijk stel-de van stel-de toelating van stel-de arts lol het ziekenhuis waaraan stel-de maat-schap was verbunden.'''1 Niet werd toelaatbaar geacht een
ontbinden-de voorwaarontbinden-de die inlrad zodra ontbinden-de werkgever hei bedrijf beeindig-de.4'» Een dergeiijk beding zou immers het ontslagrecht ondermijnen
dat een uiigebreide regeling geeft ter bescherming van de werknemer "ij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen.
Wettelijk /ijn ontbindende voorwaarden wegens huwelijk en gere-fjislreerd partnerschap van de werknemer en zwangerschap ol beval-'it'g van de werkneemstor verboden (art. 7:667 lid 7 en 8 BW), loegestaan is een beding in een uilzendovereenkomst dal cieze gedu-rende de eerste periode eindigi indien de inlener verzoekt een einde tf* maken aan de uitzending (art. 7:691 lid 2 BW).
4 3 / i c uitvoeiiij ovct ciivo niateric I.B.|. Ciiapperlians, WiTknenicrscoiicurrtMilit', Devctitcr: Kluwcr I 9'J't eil C.|. l.oonMrd, I Icl r OIK.UIIi'iitit'htHlinq in de arbci(l.s-ovofPi-rikiim·,!, Den iln.Kj: Mscvii-r 1999.
4 4 HR 6 fn.üiit 199?, N) 1992, 509, |/\R 1992/10 (Mumju/Vdti Meir en lei-uw). / i e ook HR | (<.|.„u,iri 2002, N| 2002, 6 0 / , |AR 2002/Ί5 (MoiUWBNA).
•*!) HR 24 mei 1996, N| 1996, 6K5, |Λ(( 1996/14 1 (Van Zijl/V.tn Koppen), /ie vooils
Bepaoldelijdbeding
Dil beding houdt in dat de arbeidsovereenkomsf voor bepaalde tijd wordt gesloten. fiel beding behoeft volgens de; wel niet schriilelijk te worden qernaakt. Maar indien hei bestaan van hei beding wordl betwist, /al de werkgever hei bewij.s moeten levercn dal he! overeen-gekomen is. Om die reden wordt dil beding in de praktijk gewooniijk
%(hriftelijk vastqelegd. Essentieel is dat het mornent waarop de
over-eenkornst cindigt objetliei is bepaald en dat dit niet door een van de partijen is te beinvloeden.
Indien partijen willen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussenlijds kau worden opge/.egd, rnoet dil ook uitdrukkelijk worcJen bedongen. Dit beding van tussentijdso op/eqging is alleen geldig Indien hft schrilielijk is overeengekomen en gekit voor beide partijen (art. 7:667 lid 3 BW).
7 Verjaring
Bij hei vd-Stleggen van de we(Jer/ijdsc rechlen en verplichtingen /al <ie (jtincidchl niet dirett cjericht /ijri op verjaringstennijnen van verschil-lende vorderingen die kunnen ontstaan. In hei civiele arbeidsrechl kortien echter vele uiteenlopende verjarings- en vervalterniijnen voor en vrijwol even/oveel uiteenlojjende tTiomenten waarop de/e termij-nen een aanvang nertermij-nen. De welgcver heelt er niet voor qeko/en de kwestie v>>n de verjarinq in het arbeidsrecht geconcentre.erd op een plaals in de wet vast te feg<jen, Op verschillende plaalsen komt een be|)alinq voor ter /ake van (je veejaring die speciliek belrekking heeft op hei in das onderdeel van de wet behandelde onderwerp. De ver-schulende verjannqsregels /ijn (iaariioor niel allijd eenvoudig terug te vinden. De verspreide codifkdtie niaakl het rtiet ondenkbaar <Jat OJ) enig mornenl een lerrnijn over het hoofd wordt ge/ien, inet alle gevol-gen van dien.
De bij/orHiere verjaringsterfnijnen in hol (irbeidsrechl /ijn voorts aan-/ienlijk kotier dar) de akjfinene verjarinqsterrTiijnen. Daannee heeft de
itlil'lilillj»
wetgever beoogd Le bewerkstelligen dat werkgever en werknemer niet lange tijd in on/ekorheid verkeren over hun rechlsposilie. De keer/Jjde van de/e medaille is vanzelfsprekend dal parlijen in het arbeidsrecht aanzienlijk sneller achter het net vissen dnn wanneer de algemene ter-mijnen van toepassing zouden zijn.
Oin bovengenocmcle redenen is ervoor gekozen op deze plaals aan-dacht te besteden aan enkele verjaringslermijnen in het arbeidsrecht. In de uitleg van enkele modelbepalinyen zal nader worden ingegaan op de verjaring van loonvorcleringen of vakanfieaanspraken.
In 0011 aanlal gevallen kent het arbeidsrecht geen afwijkende verja-ringstermijn en dien! een beroep te worden geciaan op de algemene verjaringstermijn. Een rechtsvordering tot vernieliging van een rechls-handelincj verjaart na drie jaar ingevolge artikel 3:52 BW. Artikel 7:614 BW bepaalt dat de termijn als bedoeld in artikel 3:52 lid 1 BW voor Wrnietigingsgronden voortvloeiend uit Bock 7 titel 10 begint op de dag volgend op die waarop eon beroep op het beding is gedaan. Deze regeling van aanvang van de verjaringstermijn kende het oude BW niet. Met invoering van deze bepaling is op advies van de SER aange-sloten bij de regeling omtrent algemene voorwaarden.
voorls is van belang de verjaringstermijn van vijl jaar ingevolge de urlikelen 3:307 en 308 BW. Artikel 3:307 BW ziet op nakoming van verbinlenissen uit overcenkomst toi een geven of een doen. Onder deze verjaringstermijn valt de vordering toi betaling van niet-genoten vakantieda()en aan het einde van hol dienstverband. Artikel 3:308 BW / l ('t onder rneer op rechtsvorderingen tot betalincj van alles wal bij het )aar of een kortere lermijn moet wordon belaald. Een 'gowone' loon-vordering valt onder dv/e termijn van vijf jaar. Voorzichtigheid is ech-ter geboden, omdat juist voor verschillende bijzondere loonvorderin-9(*η aiwijkende verjaringstermijnen golden.
Vüor het geval de werknemer zijn workgever aansprakelijk stell voor
S( hade als gevolg van beroepsziekle of bedrijfsongeval ingevolge arti-kt'l 7:658 BW, kenl het arbeidsrecht geen speciale lermijn. De
nemer rnoet da η teruqqrijpen naar artikel 3:3'10 BW: van toepassincj is een verjarinyslermijn van vijf jaar (relaliei) of twinliq jaar (absoluul). Evenmin geldt een afwijkendf! verjaringstermijn voor betalinq van boeles na overtredinq van een concurrentiebedinq. Ook in dal kader geidl artikel 3:310 BW.
Indien de werkgever weigert een vordering van de werknemer te erkennen oi le betalen op - naar later blijkl - oitjuiste qronden, dan leverl dit enkele leit geen Όρ/ettelijk verborgen houden van de schuld' op als bcdoeld in artikel 3:321 lid I onder f BW (dat als sanc-tie keni de verlenging van de verjaringiterrnijn).4''
De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGBMV) stell in paragraaf 2 regels rne.l belrekking tot gelijke belo-nincj voor arbeid van gelijke waarcie. Indien bij het vaslstellen van loon door de werkqever direct of indirect onderscheid is gemaakt naar geslathf, kan de werknemer die door dat onderscheid nadelig is getroffen jeyens de werkycver aanspraak rnaken op betaling van loon dal cjelijk is aati dal van werknemers die arbeid van gelijko waarde ver-richten, fien loonvordering in verband met ongelijke behandeling is onderhevicj aan de algemene verjarincjsterniijn van artikel 3:308 BW. De verjaring neemt een aanvang op het tijdstip waarop uitbetaling van het (correcte) loon had moeten geschieden.
Artikel 7:646 BW verbiedt de werkgev(.T onderscheid te rnaken tussen mannen en vrouwen bij hei aangaan van de arbeidsoveree.nkom.st, het verstrekken van onderrirht aan de werknemer, in de arbeicisvoor-waarden, bij de bevordering en bij de op/eyging van de arbeidsover-eenkornst. Op/egcjing in strijd met artikel 7:646 BW is vernietigbaar ingevolge artikel 7:647 BW. Gele! op het uitdrukkelijke verschil in ter-minoloyie tussen lid 2 en 3 van (Je laatsle bepaling moet worden aan-genomen dat lid 2 een vervallermijn stell - waarvan stuitiny niet
46 HH 1 iifjvcintx'i 2(HS?, |ΛΙί 200S/2/H.
InU'idinn
niogelijk is - en dat. lid 3 voor hei insteilen van de daaruit voortvloei-ende rechtsvordering een verjaringslermijn bevat. Dezellde verval- en verjaringstermijnen geldon in geval van op/egging in slrijd met het verbod op onderscheid naar arbeidsduur o( hol al dan niet tijdelijke karakler van de arbcidsoveroenkomsl (zie art. 7:648 on 7:649 BW).
Artikel 7:760b BW bepaall dal de artikelen 670 en 670a BW niet van toepassing zijn in geval van op/egging lijdens de proeftijd of wegens eon dringende reden. Het opzegverbod van artikel 7:64 7 BW is in geval van een dergelijke opzegging dus wel van toepassing, hetgeen van belang is bij het bepalen welke nietigheid wordt ingeroepen of op welke vernietigbaarheid een beroep wordl gedaan, en daarmee welke verjaringslermijn van toepassing is.
In het kader van ontslag gelden verschillende bijzondere verjaringster-mijnen. Het is zinvol deze paraat te hebben om te kunnen beoordelen hoe lang rekening moet worden gehouden mel de eventuele herle-ving van de aanspraken uit hool'de van de arbeidsovereenkomst. In de regel kan een arbeidsovereenkomst door de werkgever siechts
rechtsgeldig worden opge/egd met toestemming van de Raad van
Besluur van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI). Die toe-stemming is slechts dan niet vereist, indien sprake is van een (rechts-goldig) ontslag op staande voet, van een ontslag tijdens de proeftijd of van ontslag ten gevolgo van faillissement van de werkgever (art. 6 BBA lid 1 en 2). De werknemer wiens arbeidsovereenkomst ten onrechte zonder toestemming van de CWI is opge/egd en die van oordeel is dal van een van de uitzonderingsbepalingen geen sprake is, K<Jn binnen zes niaanden de vernietigbaarheid van die opzegging '»roepen. De/e termijn vloeit voort uit artikel 9 BBA.
l^eze termijn heelt het karakter van een vervallermijn, Door het
ver-sWjken van de lermijn gaal de bevoegdheid om het onlslag te vernie-ll9<-n de.rhalve van rechtswege teniet. Nu de mogelijkheid van
behoefl de rechter de Stelling van de werknemer dat hij de nietigheid van het onlslag lijdig heeft ingeroepen evenwel niet ambtshalve te onder/oeken; een dergelijk onderzoek körnt eerst aan de orde indien de werkgever de/e .Stelling van de werknemer heelt betwist.4'' Wel is
nodig dat de werknemer stell het ontslag tijdig le hebben vernietigd. Onlbreekt die Stelling en blijkt uit de processtukken dat de werknemer eerst na het verstrijken van de termijn van /es maanden op de vernie-tigbaarheid een beroep heefl gedaan, tlan dient de rechter - /o brengt het. karakler van de vervallermijn mee - op die ontijdigheid wel ambtshalve acht te slaan.4K De Hoge Raad komt de werknemer
overi-gens wel enigs/ins tegemoet, nu hij aan de vernietiging van het ont-slag geen hoge eisen stelt.49 In het. door de Möge Raad beoordeelde
geval was door de raadsman van (Je werknemer niet inet /oveel woor-eien een beroep op de vernieligbaarheid van hei onlslag gedaan, maar was volstaan met een opmerking in een briet dat volgens de werkne-mer 'geen dringende reden aanwe/ig was' en dat. de werknewerkne-mer '/ich voor werk te uwer beschikking (blijll) stellen'.
De vraag kan /ich voordoen op welk moment de vervaltermijn van artikel 9 BBA een aanvang neemt. De sanclie van vernietiging ziel op op/egging /onder de vereiste toestemming van de CWI. Aldus ligt het in cie rede riat de vervaltermijn van artikel 9 ΒΒΛ een aanvang neemt op het moment dat de rechtshandeling v<>n de op/egging tot stand is gekomen, hetgeen in beyinsel wil /eggen dat de op/egging de werk-nemer moel hebben bereikt (art. 5:37 lid 3 BW).SÜ Üit ligt iets anders
in gevallen waarbij de werkgever de arbeidsovereenkomst wel met toestemrninfj van de CWI heelt opge/egd, maar waarbij de CWI de toestemming onder bepaaldc voorwaarden heell verleencj. In een der-gelijk geval gaal de vervallermijn van arlikel 9 BBA eerst lopen op het
4/ HI« 1 riovcnihcr 1971, Ν) Ι9/'>, Ϊ-Ί ί (Vciicin,i/(J,n).
4« HR 26 Juni I'J'JH, N| 1998, '/(>(>, |Ali 1998/184 ((, I I/Kluppt-I). •19 Hl! 1/ ,.|)fil I99K, N| 1998, Λ')1,, |ΛΗ 1998/IS? (P,/t((-niekeii). SO HR 10 ,iuijil'.lu', 1990, NJ 1 9 9 1 , J'/'J (lUxxjOvcn; Ciio<-j)/Mou( hkclly).
