86. Wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden in tijden van crises op grond van art. 7:613 BW

(1)

86. Wijziging van primaire

arbeidsvoorwaarden in tijden van crises op grond van art. 7:613 BW

MR. S.R. SRIPAL

1. Inleiding

De coronacrisis houdt inmiddels meer dan een jaar aan en stelt niet alleen de gezondheid van mensen op de proef, maar ook die van het recht. Met name het arbeidsrecht staat als gevolg van de coronacrisis voor grote uitda- gingen. Zijn onze bestaande arbeidsrechtelijke kaders wel in voldoende mate opgewassen tegen een crisis van deze omvang? Die vraag werd het afgelopen jaar op veel arbeidsrechtelijke terreinen gesteld en heeft behoorlijk wat pennen in beweging gebracht. Kan de werkgever werknemers verplichten zich te laten vaccineren? Bestaat er een recht op thuiswerken?¹ Kunnen werknemers die corona- maatregelen overtreden met ontslag worden geconfronteerd?² Wat betekenen de gevolgen van de coronacrisis in het licht van de loonrisicoverdeling ex art. 7:628 BW?³ In deze bijdrage ga ik specifiek in op het leerstuk van de eenzijdige wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder langs de lijn van art. 7:613 BW.⁴ Inmiddels is dit thema al diverse keren aan de orde geweest. In de op 1 februari 2021 verschenen ‘Arbeidsvoorwaardennota

1 A.r. Houweling, ‘corona en arbeidsrecht: hoe NOW verder met loon en werkplek?!’, MvV 2020/9.

2 A.r. Houweling, ‘Arbeidsrecht in nood: coronacrisis en de arbeidsrechter’, TAC 2020/4.

3 A.r. Houweling, ‘corona en arbeidsrecht: hoe NOW verder met loon en werkplek?!’, MvV 2020/9; j.r. Vos, ‘Vakantie in tijden van corona’, TAP 2020/131 (afl. 4).

4 Naast de contractuele eenzijdige wijzigingsmogelijkheid ex art. 7:613 bW zijn er ook andere eenzijdige wijzigingsmodaliteiten. In deze bijdrage beperk ik mij echter tot art. 7:613 bW. Zie voor een bespreking van de andere wijzigingsmodaliteiten: N. Zekic, ‘Loonoffers in tijden van corona’, TAC 2020/3, en L.b. de Graaf & f.M. Dekker, ‘corona en wijziging van de individuele en collectieve arbeidsovereenkomst via art. 6:258 bW’, TAC 2020/3.

2021: schaken op meerdere borden. Arbeidsvoorwaarden in onzekere tijden’ pleitten verschillende werkgeversorga- nisaties – AWVN, MKB Nederland en VNO-NCW – voor het opnemen van een zogeheten ‘crisisclausule’ in cao’s.⁵ Deze clausule biedt werkgevers de mogelijkheid in tijden van crises terug te vallen op een lichter arbeidsvoorwaar- denregime, waarin afspraken omtrent werktijden, beloning en functies meebewegen met de financieel-economische situatie van de werkgever. Volgens deze werkgeversorga- nisaties is het opnemen van een dergelijke clausule in cao’s noodzakelijk, omdat het huidige juridische kader onvoldoende ruimte voor wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden zou bieden. Steun voor dit statement kan ook worden gevonden in de op 28 augustus 2020 verschenen Kamerbrief, waarin werd opgemerkt dat de werkgever in overleg met werknemers(vertegenwoordigers) moest bepalen óf en hoe hij de loonsom wilde laten dalen. De ministers vervolgden: ‘Dat kan via bijvoorbeeld natuurlijk verloop, ontslag of een vrijwillig loonoffer. In het laatste geval blijft onverminderd gelden dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door de werkgever kunnen worden aange- past.’⁶ Het lijkt erop dat het eenzijdig wijzigen van primaire arbeidsvoorwaarden in tijden van crisis (dus) niet mogelijk is, maar is die opvatting wel juist? In deze bijdrage onderzoek ik de vraag welke ruimte er is voor de wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden, zoals loonoffers, in tijden van crises in het licht van art. 7:613 BW. Om een

5 AWVN c.s., ‘Arbeidsvoorwaardennota 2021: Schaken op meerdere borden. Arbeidsvoorwaarden in onzekere tijden’. Online te raadplegen via: https://www.awvn.nl/publicaties/brochure/arbeidsvoorwaardennota-2021/.

6 kamerbrief van 28 augustus 2020, ‘Steun- en herstelpakket’, cE-AEP / 20223516, p. 5.

Onder welke omstandigheden kunnen (primaire) arbeidsvoorwaarden in tijden van crises eenzijdig worden gewijzigd? In dit artikel wordt op deze vraag gereflecteerd. Bij de beantwoording van deze vraag wordt de feitenrechtspraak geanalyseerd, waarin een crisis de aanleiding gaf tot het eenzijdig wijzigen van primaire arbeidsvoorwaarden, zoals arbeidsuren en loon. Ook wordt onderzocht wat de wetgever eigenlijk met het bepaalde in art. 7:613 BW heeft bedoeld en welke materiële betekenis de Hoge Raad aan dit artikel in de Fair Play-arresten heeft toegekend. Met het samenbrengen van deze opvattingen wordt inzichtelijk gemaakt welke gezichtspunten van belang zijn bij het beoordelen van een eenzijdige wijziging van

arbeidsvoorwaarden in crisistijd. \

(2)

86. Wijziging van primaire

arbeidsvoorwaarden in tijden van crises op grond van art. 7:613 BW

goed antwoord op deze vraag te kunnen geven, verken ik eerst het wettelijk kader zoals dat in de jaren ’90 door de wetgever is vormgegeven (par. 2). Vervolgens maak ik een sprong in de tijd naar 2019 en 2020; de jaren waarin de Hoge Raad zich in de Fair Play-arresten voor het eerst over de materiële betekenis van art. 7:613 BW heeft uitgelaten (par. 3). Ook bespreek ik de tot nu toe gewezen wijzigingsuitspraken (par. 4). Ik sluit af met een conclusie (par. 5).

2. De betekenis van art. 7:613 BW volgens de wetgever

2.1 Achtergrond

In de jaren ’90 constateerde de wetgever dat door werkgevers oneigenlijk gebruik van arbeidsvoorwaardenordening werd gemaakt. Arbeidsvoorwaarden – en de bevoegdheid tot eenzijdige wijziging daarvan – werden niet alleen in cao’s geregeld, maar ook in bedrijfsregelingen c.q. personeels- gidsen neergelegd.⁷ Dit laatste was problematisch, omdat de inhoud van deze arbeidsvoorwaarden door werkgevers werd gedicteerd en geen (adequate) controle door werknemers of hun vertegenwoordigers daaraan voorafging.

Zo was controle vooraf door sociale partners uitgesloten, doordat de in de bedrijfsregeling opgenomen arbeidsvoorwaarden buiten de werkingssfeer van de cao vielen. Onder- nemingsraden verkeerden eveneens in een buitenspelposi- tie, doordat bedrijfsregelingen niet als ‘arbeidsreglement’

ex art. 1637j-m BW (oud) kwalificeerden en als gevolg daarvan niet onder het bereik van het instemmingsrecht vielen. En tot slot konden individuele werknemers evenmin adequate invloed op de totstandkoming van deze arbeidsvoorwaarden uitoefenen, doordat bedrijfsregelingen vaak op grond van corporatie onderdeel van de arbeidsovereenkomst uitmaakten. Om deze ongewenste praktijk aan banden te leggen en het gebruik van eenzijdige wijzigingsbedingen door werkgevers terug te dringen, is art. 7:613 BW bij wet van 14 februari 1998 geïntroduceerd.⁸ Deze wet bevatte wijzigingen op het terrein van de Wet op de

7 bedrijfsregelingen betroffen niet alleen een in- of aanvulling van/op cao-arbeidsvoorwaarden, maar ook arbeidsvoorwaarden die niet onder de werkingssfeer van een cao vielen.

8 Het leerstuk van eenzijdige wijziging vormde echter al decennia voorafgaand aan de inwerkingtreding van art. 7:613 bW onderwerp van discussie. Zo meende Van der Grinten ruim dertig jaar daarvoor al dat eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst slechts dan mogelijk was indien de bevoegdheid daartoe (i) uitdrukkelijk was overeengeko- men en (ii) in redelijkheid werd uitgeoefend. Molenaar bekritiseerde deze visie. Volgens Molenaar volgt uit de algemene regels van het contracten- recht dat partijen de inhoud van een arbeidscontract juist niet eenzijdig kunnen wijzigen. In dit verband wees hij op het beginsel van pacta sunt servanda, dat in art. 1374 lid 1 bW (oud) was verankerd: ‘Alle wettiglijk ge- maakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet’. Zie W.c.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Alphen aan den rijn: Samsom 1961, p. 13 en A.N. Molenaar, Arbeidsrecht, Zwolle, 1957, Tweede deel, A, Het geldende recht, p. 36. Zie voor een blik in de historie van eenzijdige wijziging: j.j.M de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: kluwer 2008, p. 9-16.

ondernemingsraden.⁹ Aanvankelijk bestond art. 7:613 BW uit twee leden. Het eerste lid bepaalde dat de werkgever slechts gebruik kon maken van eenzijdige wijzigingsbedin- gen¹⁰ als hij daarvoor een zodanig zwaarwichtig belang had dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid behoorde te wijken. Op grond van het tweede lid werd het belang van de werkgever vermoed zwaarwichtig te zijn ingeval de regeling van arbeidsvoorwaarden, waaraan de werkgever de werknemer middels eenzijdige wijziging wilde binden, (a) voortvloeide uit een cao waaraan de werkgever was gebonden dan wel (b) in overeenstemming met de ondernemingsraad was vastgesteld.¹¹ Uiteindelijk heeft de regering ervoor gekozen het laatstgenoemde lid te schrappen, omdat het vanuit praktische overwegingen overbodig werd bevonden.¹² Ik kom hier in par. 2.3 op terug.

Een werkgever zal dan ook van goeden huize moeten komen, wil hij

op succesvolle wijze in de primaire arbeidsvoorwaardensfeer ingrijpen

Uit de parlementaire geschiedenis kan voorts worden afgeleid dat het bepaalde in art. 7:613 BW in de context van de volgende uitgangspunten moet worden geplaatst:

1. Bij het ordenen van arbeidsvoorwaarden wordt aanslui- ting gezocht bij de in de praktijk gangbare wijze van arbeidsvoorwaardenordening. Daarbij dient zo min mogelijk in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen te worden ingegrepen, gezien de belangrijke verantwoordelijkheid van sociale partners zelf.

2. Arbeidsvoorwaarden mogen in beginsel niet eenzijdig worden gewijzigd, tenzij daarvoor aan werkgevers- zijde zwaarwichtige belangen aantoonbaar zijn. Met dit uitgangspunt wordt enerzijds aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging geboden, terwijl anderzijds rekening wordt gehouden met het belang van werkgevers arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen.¹³

Voor het antwoord op de vraag of primaire arbeidsvoorwaarden eenzijdig kunnen worden gewijzigd, geven deze twee uitgangspunten een belangrijke richting aan. Het uitgangspunt is immers dat eenzijdige wijziging niet is

9 Wet van 14 februari 1998 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw burgerlijk Wetboek, zie Stb. 1998, 107.

10 Volgens de regering wordt met een ‘eenzijdig wijzigingsbeding’ bedoeld:

‘bedingen op grond waarvan de werkgever de bevoegdheid heeft in de toekomst de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, dus zonder dat hij daarvoor de toestemming van de werknemer behoeft’. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3 (MvT), p. 21.

11 Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3 (MvT), p. 22.

12 Kamerstukken II 1996/97, 24615, nr. 9, p. 32.

13 Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3 (MvT), p. 21-22.

MR. S.R. SRIPAL

Onder welke omstandigheden kunnen (primaire) arbeidsvoorwaarden in tijden van crises eenzijdig worden gewijzigd? In dit artikel wordt op deze vraag gereflecteerd. Bij de beantwoording van deze vraag wordt de feitenrechtspraak geanalyseerd, waarin een crisis de aanleiding gaf tot het eenzijdig wijzigen van primaire arbeidsvoorwaarden, zoals arbeidsuren en loon. Ook wordt onderzocht wat de wetgever eigenlijk met het bepaalde in art. 7:613 BW heeft bedoeld en welke materiële betekenis de Hoge Raad aan dit artikel in de Fair Play-arresten heeft toegekend. Met het samenbrengen van deze opvattingen wordt inzichtelijk gemaakt welke gezichtspunten van belang zijn bij het beoordelen van een eenzijdige wijziging van

arbeidsvoorwaarden in crisistijd. \

(3)

toegestaan. Een werkgever zal dan ook van goeden huize moeten komen, wil hij op succesvolle wijze in de primaire arbeidsvoorwaardensfeer ingrijpen. Het tweede uitgangspunt – dat ook wel ‘het primaat van sociale partners’ kan worden genoemd – verdient nadere toelichting.

2.2 Arbeidsvoorwaardenvorming behoort tot het primaat van cao-partijen

Uit de aantekening dat zo min mogelijk in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming moet worden ingegrepen volgt dat de regering heeft vooropgesteld dat de strijd om arbeidsvoorwaardenvorming in beginsel in de cao-rechtelijke sfeer moet worden beslecht.¹⁴ Daarmee wordt niet alleen het lichtvaardig en oneigenlijk gebruik van eenzijdige wijzigingsbedingen teruggedrongen, maar ook – en misschien wel vooral – recht gedaan aan de ‘verantwoordelijkheid van sociale partners’. Immers, de cao is een regeling van hogere arbeidsrechtelijke orde en prevaleert als zodanig boven hetgeen ondernemer en ondernemingsraad (dan wel werkgever en werknemer) overeenkomen. Over- eenstemming tussen de ondernemer en ondernemingsraad werkt dan ook ‘niet automatisch en dwingend’ in de individuele arbeidsovereenkomsten door, zoals dat bij een cao ten aanzien van georganiseerde werknemers wel het geval is.¹⁵ Vanuit dit perspectief bezien oogt het dan ook misleidend dat sociale partners en ondernemingsraden in het oorspron- kelijke tweede lid van art. 7:613 BW als alternatieven werden gepresenteerd (zie par. 2.3). Dit laatste verhoudt zich niet tot het uitgangspunt dat de cao een voorrangspo- sitie heeft boven andere instrumenten voor ordening van arbeidsvoorwaarden. Dat aan de cao ‘bijzondere betekenis’

toekomt en arbeidsvoorwaardenvorming in beginsel via deze weg moet worden gerealiseerd, blijkt bovendien uit een aantal door de regering beschreven casusposities:

a. Als arbeidsvoorwaarden voortvloeien uit een cao en de werkgever een ongeorganiseerde werknemer (middels een wijzigingsbeding) aan die cao wil binden, is voldaan aan het rechtsvermoeden van zwaarwichtig belang. In dat geval kan de werkgever een beroep op het wijzigingsbeding doen. De werknemer kan zich daartegen verzetten als de toepassing van dat beding naar redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar zou zijn.

Het gegeven dat de arbeidsvoorwaarden in een cao zijn geregeld, speelt gelet op de grote maatschappelijke be- tekenis een belangrijke rol.

b. Als ondernemer en ondernemingsraad overeenstem- ming hebben bereikt over een regeling van arbeidsvoor- waarden, is evenzeer aan het rechtsvermoeden van het zwaarwichtig belang voldaan. De werkgever kan dan in beginsel een beroep doen op het wijzigingsbeding.

Ook hier geldt dat de werknemer zich kan verzetten als de toepassing naar maatstaven van redelijkheid en

14 Zie ook j.j.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereen- komst, Deventer: kluwer 2008, p. 28 en A.f. bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief (diss. Amsterdam UvA), Deventer: kluwer 2008, p. 278 e.v.

15 Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3 (MvT), p. 23, en Kamerstukken II 1996/97, 24614, nr. 9, p. 31.

billijkheid onaanvaardbaar is. De vaststelling van wat redelijk en billijk is dient in deze situatie echter anders te worden gewogen dan in de situatie onder a). Zo kan de werknemer zich in dit geval in het algemeen sneller aan de toepassing van het wijzigingsbeding onttrekken dan wanneer het wijzigingsbeding strekt tot het binden van een (ongeorganiseerde) werknemer aan een cao.

Immers, in het laatste geval legt de grote maatschappelijke betekenis van de cao in termen van redelijkheid en billijkheid meer gewicht in de schaal.

c. Als geen cao van toepassing is en evenmin een ondernemingsraad is ingesteld, ontbreekt aan werknemerszijde een countervailing power. In dat geval kan de werkge- ver slechts gebruikmaken van wijzigingsbedingen als hij aantoont dat ‘anderszins’ van een zwaarwichtig belang sprake is. Omdat in dit verband als uitgangspunt geldt dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig mogen worden gewijzigd, zal het hierbij in het algemeen moeten gaan om ‘zwaarwegende bedrijfseconomische of -organisato- rische omstandigheden’ die tot wijziging van arbeidsvoorwaarden noodzaken. De regering sluit af met de woorden: ‘“Dit geldt ook indien de ondernemer en on- dernemingsraad geen overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de regeling van arbeidsvoorwaar- den.’¹⁶ (onderlijning SRS)

Uit het bovenstaande volgt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid steeds meer van de werkgever gaan verlan- gen naar mate de countervailing power aan werknemers- zijde afneemt. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat werknemers zich in de regel moeilijker kunnen onttrekken aan wijzigingen in cao-arbeidsvoorwaarden. In zijn conclusie bij de Fair Play-arresten vroeg A-G Drijber zich af of uit het feit dat de ondernemingsraad met een wijziging heeft ingestemd volgt dat dan aan het vermoeden van een zwaarwichtig belang is voldaan.¹⁷ De door de regering beschreven casusposities lijken deze vraag bevestigend te beantwoorden. Zo wordt een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin sprake is van overeenstemming (onder b) en de situatie waarin die overeenstemming ontbreekt (onder c). Als sprake is van overeenstemming tussen ondernemer en ondernemingsraad, is volgens de regering ‘evenzeer’ aan het rechtsvermoeden van een zwaarwichtig belang voldaan. Geheel duidelijk is de regering op dit punt echter niet. Zo merkte zij in de memorie van antwoord op dat bij het antwoord op de vraag of het belang van de werkgever voldoende zwaarwichtig is, een rol kan spelen óf overeenstemming met de ondernemingsraad is bereikt.¹⁸ Hieruit lijkt eerder een ‘gezichtspunt’ dan een

‘rechtsvermoeden’ voort te vloeien. Uit de (pre Fair Play-) jurisprudentie blijkt in ieder geval dat instemming van de ondernemingsraad een belangrijke rol in de belangafweging kan vervullen. In de IBM-zaak leerde de Hoge Raad ons

17 concl. A-G Drijber, EcLI:NL:PHr:2019:644, bij Hr 29 november 2019 (Fair Play), randnr. 3.15.

18 Kamerstukken I 1997/98, 24615, nr. 81a, p. 9.

(4)

dat de werkgever er verstandig aan doet de ondernemings- raad bij een voorgestane wijziging te betrekken, omdat ‘een beroep van individuele werknemers op strijd met redelijk- heid en billijkheid niet licht zal kunnen worden aanvaard, wanneer door de ondernemingsraad tegen de inhoud van de wijziging geen bezwaar is gemaakt’.¹⁹

2.3 Zwaarwichtigheid volgens de wetgever

Uit de hiervoor genoemde en door de regering aangereikte casusposities, blijkt dat de redelijkheid en billijkheid hogere eisen aan de zwaarwichtigheid stellen naarmate de coun- tervailing power aan werknemerszijde afneemt. Zwaar- wichtigheid en redelijkheid en billijkheid zijn in die zin communicerende vaten. Doordat het primaat van arbeidsvoorwaardenvorming bij sociale partners ligt, kunnen primaire arbeidsvoorwaarden in de regel sneller langs die lijn worden gewijzigd. Zo wordt de vaststelling van wat redelijk en billijk is immers ‘anders gewogen’ indien niet de sociale partners, maar ondernemingsraden en/of individuele werknemers bij de wijziging worden betrokken.

Zoals eerder opgemerkt leverde de omstandigheid dat de ondernemingsraad met een wijziging had ingestemd het vermoeden dat aan de zwaarwichtigheid was voldaan (art. 7:613 BW lid 2 BW). Uiteindelijk heeft de regering tóch ervoor gekozen dit tweede lid te schrappen. Hierover merkte zij het volgende op:

‘Over het tweede lid van artikel 613 BW merken wij op dat inderdaad ook zonder die bepaling aan de overeenstemming met werknemersorganisaties en ondernemingsraden een belangrijke betekenis toekomt bij de vraag of wijziging van een arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is. Nu in de praktijk bij de beoordeling van de vraag of in redelijkheid en billijkheid een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever mag worden aangebracht, al wordt gekeken of de ondernemer collectief overleg heeft gevoerd over de betreffende regeling zijn wij van mening dat het tweede lid van artikel 613 BW kan vervallen.’²⁰ Op grond van het huidige art. 7:613 BW is de werkgever alleen gerechtigd tot een eenzijdige wijziging als hij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Volgens de regering gaat het in dit verband om ‘zwaarwegende bedrijfseconomische of -orga- nisatorische omstandigheden die tot wijziging van arbeidsvoorwaarden noodzaken’.²¹ Bij dit laatste kan worden gedacht aan ‘de situatie dat een werkgever in grote financi- ele moeilijkheden verkeert’. ‘Het niet kunnen wijzigen van (bijvoorbeeld, toevoeging SRS) een onkostenregeling zal dan onder omstandigheden voor de werkgever in redelijk-

19 Hr 7 oktober 1988, EcLI:NL:Hr:1988:Ab9981, NJ 1989/335 (IBM), m.nt.

PAS. Zie ook ktr. Haarlem 6 november 2013, EcLI:NL:rbNHO:2013:10420 en hof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2019, EcLI:NL:GHArL:2019:4757.

20 Kamerstukken II 1996/97, 24615, nr. 9, p. 32.

heid niet aanvaardbaar zijn’.²² Vervolgens merkt de regering op dat bij de beoordeling van de vraag of het redelijk en billijk is dat een werknemer aan een eenzijdige wijziging van een onkostenvergoeding wordt gebonden onder meer betekenis kan toekomen aan de volgende omstandigheden:

a. de financieel-economische situatie waarin de onderneming verkeert;

b. de vraag in hoeverre de ondernemingsraad bij de wijziging is betrokken;

c. of er een redelijke overgangstermijn is;

d. of de wijziging tijdelijk of permanent van aard is;

e. of er omstandigheden van buiten zijn (zoals een wets- wijziging) die tot wijziging dwingen.

Met het aanreiken van deze gezichtspunten, impliceert de regering dat de zwaarwichtigheid uit alle omstandigheden van het geval zal moeten blijken. Opvallend is dat de regering ook hier expliciet opmerkt dat de betrokkenheid van de ondernemingsraad (gezichtspunt b) veeleer als een gezichtspunt dan als doorslaggevende factor moet worden aangemerkt. We zullen zometeen zien dat ook de Hoge Raad meer op het spoor van gezichtspunten dan harde rechtsvermoedens zit (par. 3).

3. De betekenis van art. 7:613 BW volgens de Hoge Raad

3.1 Fair Play I & II

Ruim twintig jaar ná de inwerkingtreding van art. 7:613 BW, heeft ook de Hoge Raad zich voor het eerst over de materiële betekenis van deze bepaling uitgelaten.²³ Dat gebeurde in de Fair Play-arresten.²⁴ Wat was er aan de hand? Fair Play Centers (hierna: FPC) was met een grote groep werknemers (ruim zeshonderd) aanvankelijk over- eengekomen dat de pensioenpremie geheel voor rekening van FPC kwam. Die afspraak is met een beroep op art. 7:613 BW eenzijdig gewijzigd met als gevolg dat een deel van de pensioenpremie vanaf 1 januari 2014 voor rekening van de werknemers kwam. Tegen deze nadelige eenzijdige wijziging hebben vier werknemers in rechte geprotesteerd. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer in kwestie afgewezen. Doorslaggevend voor dit oordeel was dat FPC voldoende had onderbouwd dat haar financiële bedrijfsresultaten structureel verslechterden en een eenzijdige wijziging van de premielastverdeling daardoor onvermijdelijk was. Daarbij kwam volgens de kantonrechter ook nog betekenis toe aan de omstandigheid dat het

22 Zie in dit verband voetnoot 23 van de memorie van toelichting, Kamer- stukken II 1995/96, 24615, nr. 3 (MvT), p. 21.

23 Hoewel uit Stoof/Mammoet en Wegener kan worden afgeleid dat art. 7:613 bW (‘veeleer’) is bedoeld voor de wijziging van collectieve rege- lingen, stond de materiële betekenis van deze bepaling in deze arresten niet ter discussie. Zie Hr 11 juli 2008, EcLI:NL:Hr:2008:bD1847 (Stoof/

Mammoet) en Hr 18 maart 2011, EcLI:NL:Hr:2011:bO9570 (Wegener).

24 Hr 29 november 2019, EcLI:NL:Hr:2019:1864 (Fair Play I) en Hr 17 januari 2020, EcLI:NL:Hr:2020:72 (Fair Play II). Zie voor een uitvoerig commentaar op deze arresten ook: j.j.M. de Laat, ‘Eenzijdige wijziging arbeidsvoor- waarde(n), TRA 2020/15.

(5)

overgrote deel van de medewerkers met de wijziging had ingestemd. Het hof was evenwel een andere mening toege- daan en vernietigde de uitspraak van de kantonrechter. Zijn oordeel kwam in de kern op het volgende neer:²⁵

1. Bij het doorvoeren van een eenzijdige wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde – in dit geval: een loonoffer – had FPC onverminderd moeten aantonen dat zij een zwaarwichtig belang bij de wijziging van de premielastverdeling had.

2. Het bestaan van een dergelijk belang kan niet louter worden afgeleid uit het enkele feit dat de ondernemingsraad met de wijziging heeft ingestemd.

3. Dat bij circa 590 medewerkers wél draagvlak voor de wijziging bestond, zegt niets over de aard en het gewicht van het belang van de werknemer in kwestie en deed daarom aan de voorgaande overwegingen niet af.

4. Tot slot oordeelde het hof dat het vorenstaande mee- bracht dat geen sprake was van een zwaarwichtig belang in de zin van art. 7:613 BW en daardoor niet aan een belangenafweging kon worden toegekomen.²⁶ In het door FPC ingestelde cassatieberoep werden als gevolg van dit oordeel hoofdzakelijk twee vragen aan de orde gesteld. Zo werd aan de Hoge Raad niet alleen de vraag voorgelegd op welke wijze de rechter dient te beoordelen of de werkgever is geslaagd in het aantonen van een zwaarwichtig belang, maar ook welke rol de instemming van de ondernemingsraad in dat verband speelt. Bij de beantwoording van deze vragen, memoreert de Hoge Raad allereerst de wetshistorische bedoeling van het bepaalde in art. 7:613 BW. Daarover oordeelt hij als volgt:

‘[…] Uit de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling volgt dat uitgangspunt is dat de arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door toepassing van een wijzigingsbeding kunnen worden gewijzigd en dat dit alleen anders is, als is voldaan aan de vereisten van artikel 7:613 BW. Het doel van deze bepaling is om aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden te bieden, maar gelijktijdig rekening te houden met het belang van werkgevers om arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen.’²⁷

Volgens de Hoge Raad brengen de hierboven aangehaalde tekst en strekking van art. 7:613 BW met zich dat de rechter bij de toepassing hiervan alle omstandigheden van het geval in acht moet nemen. In dat kader dient de rechter te beoordelen of het belang van de werkgever (bij wijzi- ging van een arbeidsvoorwaarde) zodanig zwaarwich- tig is dat het belang van de werknemer (bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde) daarvoor moet wijken. Anders dan het hof, kiest de Hoge Raad hier dus

25 Hof ’s-Hertogenbosch 20 februari 2018, EcLI:NL:GHSHE:2018:722.

26 Het hof ging hier uit van de absolute benadering van art. 7:613 bW. Zie voor een uitvoerige analyse van de absolute en relatieve benadering:

conclusie A-G Drijber, onder 3.

27 Hr 29 november 2019, EcLI:NL:Hr:2019:1864 (Fair Play I), r.o. 3.1.2.

expliciet voor een relatieve benadering; een belangenafweging. En bij het maken van die belangenafweging wordt de zwaarwichtigheid van het belang van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer. Hoewel het hof uitging van een absolute benadering – de werkgever moet een op zichzelf staand zwaarwichtig belang hebben vóórdat überhaupt aan een belangenafweging kan worden toegekomen – bracht dit niet mee dat hij de relatieve maatstaf had miskend. Volgens de Hoge Raad lag in ’s hofs oordeel impliciet besloten dat het belang van de werknemer in dit geval diende te prevaleren. Zo kende het hof grotere betekenis toe aan de omstandigheid dat de wijziging van de premielastverdeling feitelijk op een loonoffer neerkwam, terwijl daarvoor aan de zijde van FPC geen bedrijfseconomische noodzaak bestond.²⁸ In Fair Play II voegde de Hoge Raad hieraan toe dat de omstandigheid dat (a) de groepsondernemingsraad met de wijziging had ingestemd en (b) bij overgrote deel van de werknemers draagvlak voor de wijziging bestond, een rol spelen maar geen doorslaggevende betekenis hebben.²⁹

3.2 Analyse Fair Play I & II

Hoe verhoudt het oordeel van de Hoge Raad in de Fair Play-arresten zich tot de bedoeling van de wetgever? Aller- eerst stelt de Hoge Raad voorop dat het bij art. 7:613 BW om een alle omstandigheden-toets gaat. Oftewel: maatwerk staat centraal. De rechter moet dus alle relevante omstandigheden in zijn oordeel betrekken en deze toeschrijven aan het belang van de werkgever dan wel aan het belang van de werknemer. Uiteindelijk zal een gemotiveerde afweging tussen deze belangen moeten uitwijzen of met recht een beroep op eenzijdige wijziging van de betreffende arbeidsvoorwaarde kan worden gedaan. Eerder merkte ik op dat de wetgever geen duidelijkheid heeft verschaft over de betekenis van instemming door de ondernemingsraad. Op het ene moment lijkt de wetgever ‘grote betekenis’ aan deze factor toe te kennen; op het andere moment wordt gesugge- reerd dat deze factor even zwaar als andere factoren weegt.

Anders dan de wetgever, maakt de Hoge Raad op dit punt wél een duidelijke keuze: de instemming van de ondernemingsraad is een relevante factor in de alle-omstandigheden-toets, maar heeft op zichzelf geen doorslaggevende betekenis. Volgens De Laat heeft de Hoge Raad op dit punt een wijs oordeel gegeven, omdat hij zich niet heeft laten vastpinnen op rubricering van omstandigheden naar de mate van hun belangrijkheid.³⁰ In dit verband wijs ik ook op de opmerking van Houweling c.s. dat het nogal uitmaakt of een ondernemingsraad ‘klakkeloos’ instemt met een wijziging of dat sprake is van een langdurig overleg, waarbij de ondernemingsraad meermalen de wijziging met de bestuurder heeft besproken, de hulp van een onafhankelijke deskundige heeft ingeroepen, bij de instemming ook rekening heeft gehouden met alle relevante voor- en

28 Hr 29 november 2019, EcLI:NL:Hr:2019:1864 (Fair Play I), r.o. 3.1.3-3.1.4.

29 Hr 17 januari 2020, EcLI:NL:Hr:2020:72 (Fair Play II), r.o. 1.5.4.

30 j.j.M. de Laat, ‘Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarde(n), TRA 2020/15.

(6)

nadelen van de wijziging, en dat een goede communicatie richting de ‘achterban’ heeft plaatsgevonden.³¹

In dezelfde lijn merkte A-G Drijber in zijn conclusie bij Fair Play op dat aan de rol van de ondernemingsraad geen

‘eenduidige waarde’ kan worden toegekend. Het gewicht van deze factor is volgens hem onder meer afhankelijk van de duur en zorgvuldigheid van het proces en de omstandigheid of de ondernemingsraad deskundige en onafhankelijke bijstand heeft gehad.³² Bovendien valt het ‘verabsoluteren’

van de instemming van de ondernemingsraad – door daaraan doorslaggevende betekenis toe te kennen – ook moei- lijk te rijmen met de keuze voor de relatieve benadering. Dit sluit bovendien aan op de opvatting van de wetgever dat voor de zwaarwichtigheidstoets geen hard and fast rules bestaan. Volgens de wetgever zit er weliswaar een volgorde in zwaarwichtigheid, maar hij tekende daarbij ook aan dat het steeds aankomt op de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer betekenis toekomt aan de door hem aangereikte gezichtspunten (zie par. 2.3-2.4).

De Hoge raad oordeelt in Fair Play expli- ciet dat bij loonoffers sprake moet zijn van een bedrijfseconomische noodzaak

Uit Fair Play blijkt voorts dat het niet onbelangrijk is welk type arbeidsvoorwaarde aan de wijziging is onderworpen.

In het algemeen kan worden aangenomen dat secundaire voorwaarden eerder voor eenzijdige wijziging in aanmer- king komen dan primaire arbeidsvoorwaarden.³³ Uit bestaande jurisprudentie kan bovendien worden afgeleid dat voor loonoffers een zeer hoge drempel bestaat.³⁴ De Hoge Raad oordeelt in Fair Play expliciet dat bij loonoffers sprake moet zijn van een bedrijfseconomische noodzaak.

Op basis van de feiten en omstandigheden in Fair Play, werd hieraan zelfs ‘grote betekenis’ toegekend. De omstandigheid dat de ondernemingsraad met het loonoffer had ingestemd en draagvlak onder een groot deel van de werk-

31 A.r. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: boom juridisch 2020, p. 636. Zie ook ktr. Maastricht 28 maart 2012, «jAr» 2012/120.

32 concl. A-G Drijber, EcLI:NL:PHr:2019:644, bij Hr 29 november 2019 (Fair Play I), randnr. 4.25. Zie ook ktr. Amsterdam 30 september 2008,

«jAr» 2008/299.

33 Zie bijv. ktr. Utrecht 28 augustus 2013, EcLI:NL:rbMNE:2013:3550 (aanvaarding van een voorstel tot verlaging van het salaris met 26% kan in redelijkheid niet van de werknemer worden gevergd, ondanks dat de salarisverlaging gedurende een overgangsperiode van 18 maanden geleidelijk zou plaatsvinden; bij een zeer ingrijpende wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde is grote terughoudendheid op zijn plaats en dient de noodzaak en de proportionaliteit van de maatregel goed te worden onderbouwd). Zie tevens hof Den Haag 7 april 2015, EcLI:NL:GHDHA:2015:724 (bij het wijzigen van een primaire arbeidsvoorwaarde past grote terughoudendheid; slechte financiële situatie onvoldoende aanleiding voor salarisverlaging).

34 ktr. Utrecht 8 augustus 2012, EcLI:NL:rbUTr:2012:bX8515, ktr. Utrecht 13 december 2013, EcLI:NL:rbMNE:2013:7414 (Inbo) en ktr. Amsterdam 23 februari 2015, EcLI:NL:rbAMS:2015:899 (V&D).

nemers bestond, ontsloeg FPC niet van de verplichting een bedrijfseconomische noodzaak aan te tonen.³⁵ Wat onder dit laatste precies wordt verstaan is natuurlijk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, maar uit het – door de Hoge Raad in stand gelaten – oordeel van het hof blijkt in ieder geval dat de continuïteit van de onder- neming zozeer moet worden bedreigd dat van werknemers een loonoffer kan worden gevraagd.

3.3 Tussenconclusie: toetsingskader van primaire arbeids- voorwaarden

Als we de bedoeling van art. 7:613 BW (par. 2) volgens de wetgever samenbrengen met het oordeel van de Hoge Raad in Fair Play (par. 3), kan daaruit het volgende worden afgeleid. De zwaarwichtigheid wordt beoordeeld door het belang van de werkgever bij wijziging af te wegen tegen het belang van de werknemer tegen wijziging. Bij het invullen van alle omstandigheden van het geval, komt volgens de wetgever en de Hoge Raad betekenis toe aan de volgende omstandigheden.

a. Gaat het om een wijziging van primaire of secundaire arbeidsvoorwaarden?

Bij de wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden weegt het belang van de werknemer bij instandhouding van de arbeidsvoorwaarden relatief zwaarder dan bij wijziging van secundaire arbeidsvoorwaarden.

b. In welke financieel-economische situatie verkeert de onderneming?

Bij loonoffers zal de werkgever moeten aantonen dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak, die zodanig is dat de continuïteit van de onderneming op het spel staat. In dat geval moet worden nagegaan of de onderneming door de wijziging van (primaire) arbeids- voorwaarden kan worden gered.

c. In hoeverre is de ondernemingsraad bij de wijziging is betrokken?

Hierbij is het niet alleen van belang vast te stellen of de ondernemingsraad al dan niet met de wijziging heeft in- gestemd, maar ook of aan die instemming een zorgvul- dige afweging ten grondslag heeft gelegen. Ook moet worden nagegaan op welke wijze de ondernemingsraad aan de onderhandelingstafel haar countervailing power heeft uitgeoefend.

d. Is sprake van een redelijke overgangstermijn?

e. Is een (over)grote meerderheid van de medewerkers met het wijzigingsvoorstel akkoord gegaan?³⁶

f. Gaat het om een wijziging van tijdelijke of permanente aard?

g. Zijn er externe omstandigheden, zoals een wetswijzi- ging, die tot wijziging dwingen?

35 Zie bijv. ktr. Utrecht 8 augustus 2012, EcLI:NL:rbUTr:2012:bX8515.

36 Over de zwaarte van dit gezichtspunt kan worden getwist, omdat het hof in Fair Play oordeelde dat deze omstandigheid niets zegt over de gevolgen van het wijzigingsvoorstel ten aanzien van de werknemer die zich daartegen verzet. Volgens De Laat kan zelfs één bezwaarde werknemer voldoende grond opleveren om tot volledige toetsing van de geoorloofdheid van de eenzijdige wijziging over te gaan. Zie j.j.M. de Laat, ‘Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarde(n), TRA 2020/15, p. 23.

(7)

4. Loonoffers in (corona)crisistijd

4.1 Methode van onderzoek

Hoe zijn feitenrechters tijdens de coronacrisis omgegaan met de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden?

Voor een antwoord op deze vraag is alle rechtspraak tot en met 1 april 2021 geanalyseerd. Via AR-Updates.nl en rechtspraak.nl is gezocht naar uitspraken, waarin ‘corona’

inhoudelijk onderdeel van het partijdebat vormde. Dat zijn er in totaal 53. Het merendeel van deze uitspraken ziet op art. 7:628 BW. In totaal zijn vijf uitspraken gewezen, waarin een beroep op het (eenzijdige) wijzigingsrecht werd gedaan. Hoewel het om een relatief beperkte omvang van uitspraken gaat, blijft het niettemin interessant te analyse- ren welke lijn hieruit kan worden ontwaard. Ik bespreek deze vijf uitspraken kort en plaats ze vervolgens in de context van het door de wetgever en Hoge Raad vastgestelde toetsingskader.

4.2 Resultaten: vijf keer loonoffer

Op 28 mei 2020 heeft de rechter zich voor het eerst expliciet uitgesproken over loonoffers als gevolg van de coronacrisis.³⁷ In deze zaak gaf werkgeefster Dam te kennen het loon over de perioden maart en april niet volledig te hebben betaald, omdat zij als gevolg van de coronacrisis genood- zaakt was het loon van haar medewerkers met 50% op te schorten. Aan de kantonrechter is toen de vraag voorgelegd of Dam hiertoe was gerechtigd.³⁸ De kantonrechter Amsterdam oordeelde dat de coronacrisis een ‘buitengewone omstandigheid’ is die bij werkgevers een ‘onvoor- ziene, bedrijfseconomische noodsituatie’ teweeg kan brengen. Volgens de kantonrechter is het belang van werkgevers in beginsel zodanig zwaarwichtig dat zij van medewerkers mogen verlangen dat zij instemmen met opschorting van hun arbeidsrechtelijke aanspraken dan wel tot gehele opof- fering daarvan. Tóch kon deze algemene overweging Dam in het concrete geval niet baten. Volgens de kantonrechter stond hiertegenover dat de loonopschorting (1) zonder overleg voor meerdere maanden was doorgevoerd, (2) een verlaging van 50% inhield en derhalve in een té grote inkomensachteruitgang resulteerde, waarbij ook nog (3) ondui- delijk was wanneer Dam over voldoende middelen zou beschikken om de loonachterstanden in te lopen.

In de tweede uitspraak oordeelde dezelfde kantonrechter dat werkgeefster Container Solutions zich niet met succes op art. 7:611 BW kon beroepen om het loon van de werknemer eenzijdig met 25% te verlagen.³⁹ In haar beoordeling werd meegewogen dat niet kon worden vastgesteld dat Container Solutions als gevolg van de coronacrisis in een buitengewone noodsituatie verkeerde, omdat zij geen finan- ciële stukken had overgelegd waarin opening van zaken over de financieel-economische omstandigheden werd gege-

37 ktr. Amsterdam 28 mei 2020, EcLI:NL:rbAMS:2020:2734.

38 Het ging in deze uitspraak dus eigenlijk om de vraag of deze loonopschorting in het licht van het bepaalde in art. 7:628 bW was gerechtvaardigd. Niettemin heeft de kantonrechter zich over ‘zwaarwichtigheid’

uitgelaten.

39 ktr. Amsterdam 21 juli 2020, EcLI:NL:rbAMS:2020:3536.

ven. Uitgaande van de aanname dat Container Solutions de buitengewone noodsituatie wél zou hebben aangetoond, oordeelde de kantonrechter dat van de werknemer in een dergelijk geval zou kunnen worden verlangd met het voorstel akkoord te gaan. Van betekenis was hierbij dat (1) de salarisverlaging van 25% – hoewel fors – van tijdelijke aard was en feitelijk dus een loonopschorting inhield en (2) de overgrote meerderheid van de werknemer met het voorstel had ingestemd.

De coronacrisis kan worden aangemerkt als een buitengewone, externe om- standigheid die in beginsel tot wijzi- ging van arbeidsvoorwaarden dwingt

De derde uitspraak betrof een geschil tussen een op Curaçao gevestigde restaurantexploitant (Nultwintig) en een werknemer.⁴⁰ Nultwintig verkeerde als gevolg van de coronacrisis in economisch zwaar weer en verlangde van de werknemer dat hij (op grond van art. 7:611 BW) akkoord ging met het voorstel om 100% arbeidsuren in te leveren. Het Gerecht stelde voorop dat in tijden van nood bijzondere voorzieningen kunnen worden getroffen en in het verlengde daarvan van werknemers kan worden gevergd tijdelijk genoegen te nemen met verminderde primaire arbeidsvoorwaarden, zoals loon en werkuren. Tóch werd het voorstel – dat in de kern neerkwam op een verkapt ontslag – van Nultwintig te ingrijpend geacht. Nultwintig had geen deug- delijke onderbouwing van de redelijkheid van het wijzigingsvoorstel gegeven. De enkele verwijzing naar de coro- namaatregelen, die Nultwintig tot tijdelijke sluiting van haar restaurant dwong, en het uitblijven van omzet was in dit verband onvoldoende. Daarbij speelde ook nog een rol dat Nultwintig de afwijzing van haar NOW-aanvraag niet nader had toegelicht.

In de vierde uitspraak stond de vraag centraal of werkgeefster Bilfinger, op grond van art. 7:613 BW, van de werknemer kon verlangen dat hij 20% van zijn vakantie-uren inleverde.⁴¹ De kantonrechter Rotterdam oordeelde dat het zwaarwichtige belang van Bilfinger niet kon worden aangetoond met de ‘enkele verwijzing’ naar de coronacrisis. Ook was van betekenis dat Bilfinger had gezegd dat de wijziging in overleg met de leidinggevende zou worden doorgevoerd, terwijl de werknemer op dat moment op non-actief was gesteld en aldus nimmer met hem overleg was gepleegd.

In de vijfde en laatste uitspraak oordeelde het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten dat de werkgeefster zich met succes op art. 7:611 BW kon beroepen om de arbeidsuren van de werkneemster eenzijdig met 50% op te schorten.⁴² Het eerste door de rechtspraak toelaatbaar geachte loonof-

40 Gerecht in eerste aanleg van curaçao 1 juli 2020, EcLI:NL:OGEAc:2020:161.

41 ktr. rotterdam 29 mei 2020, EcLI:NL:rbrOT:2020:4731.

42 Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten 13 januari 2021, EcLI:NL:OGEAM:2021:2.

(8)

fer als gevolg van de coronacrisis is daarmee een feit geworden. De werkgeefster – een kaaswinkelexploitant – kampte als gevolg van de coronacrisis met aanzienlijke omzetverliezen in de maanden februari (-25%), maart (-32%), april (-66%) en mei (-75%) van 2020. Medio maart heeft de werkgeefster aan alle medewerkers twee opties voorgelegd:

(a) beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2020 met twee bruto maandsalarissen als vergoeding, dan wel (b) een urenreductie van 50% met een gelijkma- tige korting op het loon over de periode april tot en met augustus. Medio mei zijn alle medewerkers, en dus ook de werkneemster in kwestie, met optie b akkoord gegaan. In de tussentijd had de werkgeefster voor de maanden maart tot en met mei een loonsubsidie aangevraagd. Die subsidie is alleen voor de maand mei toegekend en betrof 60% van de totale loonsom. Een loonsubsidie vanaf de maand juni is niet aangevraagd. In augustus komt de werkneemster terug op de door haar verleende instemming. Met een beroep op bedrog c.q. dwaling stelde zij dat de werkgeefster (bewust) had verzwegen dat zij een loonsubsidie van 100% had aangevraagd. Het Gerecht volgde de werkneemster hierin echter niet. Zo bestond de mogelijkheid tot het aanvragen van een loonsubsidie nog niet toen de opties werden voorgelegd en was de uiteindelijke uitkering beperkt tot 60% van de totale loonsom. Over de redelijkheid van het wijzigingsvoorstel, oordeelde het Gerecht dat de werkgeefster door overlegging van de omzetoverzichten, het reduceren van de werkuren en het aanvragen van een loonsubsidie ‘meer dan aannemelijk had gemaakt’ dat haar onderneming in zwaar weer verkeerde. Hoewel een tijdelijke halvering van werkuren en loon als fors werd beschouwd, stond daartegenover dat beëindiging van het dienstverband wél werd voorkomen. Volgens het Gerecht was het wijzigingsvoorstel dan ook niet in strijd met de redelijkheid.

4.3 Analyse wijzigingsrechtspraak

Als we het hiervoor ontvouwde, door de wetgever en Hoge Raad vastgestelde, toetsingskader van art. 7:613 BW op deze ‘coronaire’ wijzigingsuitspraken toepassen, is in ieder geval het volgende beeld te zien (zie tabel op de volgende pagina).

De coronacrisis kan worden aangemerkt als een buitengewone, externe omstandigheid die in beginsel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden dwingt (gezichtspunt g). Daar komt bij dat de gevolgen van de coronacrisis een zodanige financieel-economische tegenslag kunnen opleveren dat van werknemers in beginsel kan worden verlangd dat zij instemmen met tijdelijke opschorting dan wel blijvende opoffe- ring van arbeidsrechtelijke aanspraken (gezichtspunt b).

Volgens menig feitenrechter is de enkele verwijzing naar de coronacrisis echter onvoldoende voor het aannemen van een slechte financieel-economische situatie. Het ligt op de weg van werkgevers deugdelijk te onderbouwen wat de gevolgen van de coronacrisis concreet voor hen betekenen en in dat kader bedrijfsspecifieke gegevens te verstrekken.

Als het gaat om loonoffers, ligt de (bewijs)lat voor werk- gevers nóg hoger. Uit Fair Play blijkt immers dat daarvoor

een bedrijfseconomische noodzaak moet bestaan. Dit is overigens niet nieuw. Ook in de financiële crisis verlangden rechters van werkgevers dat zij inzichtelijk maakten waar- uit hun bedrijfseconomische noodzaak bestond. Te denken valt aan de ASR-zaak, waarin de kantonrechter Utrecht kernachtig uiteenzette wat in dit verband van werkgevers kan worden verlangd.⁴³ Zo nam de kantonrechter als feit van algemene bekendheid aan dat de verzekeringsbranche door de financiële crisis van 2008 was getroffen, maar dat daarmee niets werd gezegd over de financiële situatie van ASR in het bijzonder. Het lag dan ook op de weg van ASR nader te onderbouwen dat de eenzijdige afschaffing van de hypotheekrentekorting van werknemers een kostenbesparende en voor het voortbestaan van ASR noodzakelijke maatregel was. Saillant detail in de feitenrechtspraak is voorts dat de NOW-regeling een beroep op de bedrijfseconomische noodzaak in niet te onderschatten mate kan rela- tiveren. Die regeling voorziet immers in een subsidie voor werkgevers die als gevolg van de coronacrisis met omzet- verlies te maken hebben. Tegelijkertijd is het ook van belang te onderkennen dat de NOW-regeling niet allesdekkend is;

zij voorziet louter in de compensatie van loonkosten en is bovendien tot (inmiddels) 80% gemaximeerd.⁴⁴ Daarbij komt dat de tot nu toe verschenen wijzigingsuitspraken uit de ‘eerste coronagolf’ dateren en veel ondernemers inmiddels uit hun reserves aan het putten zijn.

Het huidige kader van art. 7:613 bW biedt in beginsel ruimte, maar die ruimte is tegelijkertijd zeer beperkt

Verder blijkt uit de feitenrechtspraak dat ook betekenis toekomt aan de omstandigheid dat het loon blijvend of tijdelijk wordt verlaagd c.q. opgeschort (gezichtspunt f).

Als het gaat om een tijdelijke wijziging, zullen werkgevers ook concreet moeten aangeven wanneer zij verwachten de loonachterstanden weer te kunnen inlopen. Op dit punt is natuurlijk ook van belang dat de mate waarin het loon wordt verlaagd aan de eisen van de redelijkheid en billijk-

43 ktr. Utrecht 8 augustus 2012, EcLI:NL:rbUTr:2012:bX8515, r.o. 3.7: ‘De kantonrechter overweegt dat de door ASR geschetste omstandigheden [de economische crisis van 2008, toevoeging SRS] voor het overgrote deel algemeen zijn geformuleerd en betrekking hebben op de situatie van de ver- zekeringsbranche als geheel. Op basis van die feiten van algemene bekend- heid neemt de kantonrechter aan dat de bomen in de verzekeringsbranche niet meer tot in de hemel reiken. Dit zegt echter nog niets over de financiële situatie van ASR in het bijzonder. Niet gesteld, althans niet onderbouwd is dat de financiële situatie van ASR dusdanig is dat kostenbesparende maatrege- len als de onderhavige noodzakelijk zijn voor het voortbestaan van ASR. (…) Voor zover wel sprake was van een bedrijfeconomische noodzaak, had het op de weg van ASR gelegen om dat te onderbouwen met bescheiden. Nu ASR dit heeft nagelaten, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht op dit punt zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.’

44 Zie voor een uitvoerige analyse van de NOW-regeling: A.M. Helstone,

‘De subsidievaststelling voor de NOW-1 en de NOW-2: over termijnen, haken, ogen en herstelmogelijkheden’, ArbeidsRecht 2020/41 en P.A. Ho- gewind-Wolters & S.f.H. jellinghaus, ‘NOW 2.0: slotakkoord of opmaat?’, TAP 2020/4.

(9)

heid voldoet. Het behoeft geen betoog dat het belang van de werknemer bij instandhouding van het loon relatief zwaarder zal wegen naarmate de hoogte van het verlangde loonoffer stijgt. Volgens de kantonrechter Amsterdam brengt een loonopschorting van 50% in ieder geval een té grote inkomensachteruitgang met zich. Tegelijkertijd achtte dezelfde kantonrechter een loonopschorting van 25% fors, maar aanvaardbaar. In dit verband kan ook worden gewe- zen op de Inbo-uitspraak, de enige wijzigingszaak waarin een loonoffer toelaatbaar werd geacht. De kantonrechter Utrecht oordeelde dat Inbo op grond van art. 7:611 BW met recht tweemaal een loonoffer van 3% van haar medewerkers kon verlangen. Niet onbelangrijk was dat voorafgaand aan het loonoffer drie reorganisaties hadden plaatsgevonden. Daarnaast was van betekenis dat medewerkers uit alle lagen van de onderneming hun steentje bijdroegen. Zo ging niet alleen het overgrote deel van het personeel akkoord met het – door de ondernemingsraad goedgekeurde – loonoffer, maar waren ook partners akkoord met het gedeelte- lijk inleveren van hun winstaandeel.⁴⁵ In de V&D-zaak ging

45 ktr. Utrecht 13 december 2013, EcLI:NL:rbMNE:2013:7414 (Inbo).

het om een tijdelijke salarisverlaging van 5,8% voor alle medewerkers voor een periode van twee jaar, waarbij dat percentage voor een deel van de medewerkers kon oplopen tot 10%. De rechtbank Amsterdam stelde voorop dat V&D vanwege dalende omzetcijfers op zichzelf een gerechtvaardigd belang had bij kostenreductie. Toch kwam V&D niet weg met het voorgestelde loonoffer. Daarbij speelde mee dat V&D relatief kort daarvoor het onroerend goed waarin haar bedrijven waren gevestigd voor een totaalprijs van 1,3 miljard euro had verkocht en niet duidelijk kon maken aan wie de opbrengst ten goede was gekomen.⁴⁶ In de Kaas- winkel-uitspraak acht het Gerecht van Sint Maarten een tijdelijk loonoffer van 50% toelaatbaar, omdat gedwongen ontslagen daardoor worden voorkomen. Het Gerecht lijkt aldus aan te sluiten bij het oordeel van de Hoge Raad in Fair Play dat loonoffers alleen kunnen worden gevergd als de continuïteit van de onderneming op het spel staat.

Hoewel de vraag of bij de wijziging sprake is van een redelijke overgangstermijn niet expliciet in de wijzigingsuitspra-

46 ktr. Amsterdam 23 februari 2015, EcLI:NL:rbAMS:2015:899 (V&D).

Toetsingska- der 7:613 bW

(a)

Type arbeids- voorwaarde?

(b) bedrijfseco- nomische noodzaak?

(c)

Rol van de on- dernemings- raad?

(d) Overgangs- termijn redelijk?

(e) Draagvlak onder mede- werkers?

(f)

Aard van de wijziging

(g) Externe omstandig- heid die tot wijziging dwingt?

SS Dam Loonoffer (50%)

In beginsel aanwezig van- wege volledige bedrijfssluiting

Niet bekend Geen over- gangstermijn

Niet bekend Tijdelijk (op- schorting)

Corona

Container Solutions

Loonoffer (25%)

Niet aanwezig;

geen financiële stukken ver- strekt

Overgrote meerderheid akkoord met wijziging

Tijdelijk (op- schorting)

Corona

Nultwintig Arbeids- urenverlaging (100%)

In beginsel aanwezig, maar enkele verwijzing naar volledige bedrijfssluiting en uitblijven omzet is onvol- doende

Niet bekend Blijvend (ar- beidsurenoffer)

Corona

bilfinger Vakantie-uren- verlaging (20%)

Niet aanwe- zig; enkele verwijzing naar coronacrisis is onvoldoende

Niet bekend Blijvend (vakantie- urenoffer)

Corona

Kaaswinkel Arbeidsuren- verlaging (50%)

Aanwezig vanwege aanzienlijke omzetverliezen (tot 75%)

Alle medewer- kers akkoord met wijziging

Tijdelijk (op- schorting)

Corona

Analyse wijzigingsrechtspraak

(10)

ken aan de orde is gekomen, blijft het niettemin van belang stil te staan bij de betekenis van dit gezichtspunt in tijden van crises (gezichtspunt d). Enerzijds lijkt verdedigbaar dat dit gezichtspunt in crisistijd weinig betekenis heeft. In de coronacrisis zijn veel werkgevers binnen relatief korte tijd van overheidswege met een volledige bedrijfssluiting geconfronteerd. Het behoeft weinig betoog dat een dergelijke maatregel behoorlijk ingrijpt in de fi nancieel-economische omstandigheden. In dit soort gevallen lijkt het dan ook weinig zinvol een redelijke overgangstermijn aan de wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden, zoals loon en arbeidsuren, te koppelen. Daar is simpelweg geen tijd voor. Maar is dit gezichtspunt dan geheel zonder betekenis? Ik neig ernaar deze vraag ontkennend te beantwoorden. De andere gezichtspunten laten zien dat de werkgever niet lichtvaardig mag omgaan met het aantonen van een bedrijfseconomische noodzaak. In dat verband kan het belang van een redelijke overgangstermijn groter worden naarmate de crisis langer aanhoudt. Zo lijkt mij niet uitgesloten dat het op de weg van de werkgever ligt op dat laatste punt te anticiperen en in dat kader afbouwregelingen te introduceren.

Tot slot verdient aandacht de omstandigheid dat een (overgrote) meerderheid van de medewerkers akkoord is met het wijzigingsvoorstel (gezichtspunt e). In de SS Dam-zaak oordeelde kantonrechter dat deze omstandigheid gewicht in de schaal legt bij de beoordeling van de redelijkheid van een wijzigingsvoorstel. Na het oordeel van het hof in Fair Play kunnen echter vraagtekens worden geplaatst bij de juistheid van deze afweging. Zo oordeelde het hof namelijk dat draagvlak onder andere medewerkers op zichzelf niets zegt over de aard en het gewicht van het belang van de wijziging voor de werknemer in kwestie. Ook A-G Drijber meent dat het solidariteitsbeginsel geen gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling of sprake is van een zwaarwichtig belang in de zin van art. 7:613 BW.⁴⁷ De Laat voegt hieraan toe ‘dat zelfs één bezwaarde werknemer voldoende kan zijn om tot een volledige toetsing van de geoorloofd- heid van de eenzijdige wijziging over te gaan’.⁴⁸ Het solidariteitsbeginsel lijkt aldus geen afzonderlijk gezichtspunt dat bij de toepassing van art. 7:613 BW in ogenschouw moet worden genomen.

47 concl. A-G Drijber, EcLI:NL:PHr:2019:644, bij Hr 29 november 2019 (Fair Play), randnr. 4.29-4.32.

48 j.j.M. de Laat, ‘Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarde(n), TRA 2020/15, p. 23.

5. Conclusie

Het eenzijdig doorvoeren van loonoffers is voor de werkgever geen gemakkelijke opgave. Het huidige kader van art. 7:613 BW biedt in beginsel ruimte, maar die ruimte is tegelijkertijd zeer beperkt. Met inachtneming van het vertrekpunt dat de strijd om arbeidsvoorwaardenvorming bij voorkeur in de cao-rechtelijke sfeer moet worden beslecht, is dat ook niet onbegrijpelijk. Dat geldt temeer als het gaat om de wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder loonoffers. De wens van werkgeversorga- nisaties om in toekomstige cao’s een ‘crisisclausule’ op te nemen, is vanuit het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming dan ook een toe te juichen ontwikkeling. Tegelijker- tijd is het ook van belang te onderkennen dat werkgevers een gerechtvaardigd belang kunnen hebben bij eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Sociale partners kunnen immers geen allesomvattende afspraken met werkgevers maken. Hoewel het belang van de werknemer bij de instandhouding van zijn loon in de regel relatief zwaarder weegt, betekent dit niet dat de werkgever per defi nitie kans- loos is. De Inbo- en Kaaswinkel-uitspraken getuigen hier- van. In Fair Play is duidelijk geworden dat het bij art. 7:613 BW om afweging van alle omstandigheden gaat. Die afweging kan in het voordeel van de werkgever uitvallen als hij op goede gronden aantoont dat een (tijdelijk) loonoffer gedwongen ontslagen kan voorkomen. De coronacrisis is op zichzelf een buitengewone omstandigheid die een eenzijdige wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden kan recht- vaardigen, maar de werkgever zal de gevolgen van deze crisis voor zijn bedrijfsvoering altijd moeten concretiseren.

De relatieve benadering biedt kansen. Of deze ook écht door de werkgever worden aangegrepen, is een tweede … Dit artikel is afgesloten op 30 maart 2021.

Over de auteur

Mr. S.R. (Shamy) Sripal

Wetenschappelijk docent rechtsgeleerdheid aan Erasmus Universiteit rotterdam. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage, was hij als student- assistent verbonden aan de sectie Arbeidsrecht van dezelfde universiteit.