VU Research Portal
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW
van den Bor, Cara
published in
Tijdschrift voor Recht en Arbeid
2018
document version
Publisher's PDF, also known as Version of record
document license
Article 25fa Dutch Copyright Act
Link to publication in VU Research Portal
citation for published version (APA)
van den Bor, C. (2018). Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW. Tijdschrift voor
Recht en Arbeid, 2018(7/8), [56].
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal ?
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
E-mail address:
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond
van art. 7:686 BW
TRA
2018/56
Vóór de Wwz was art. 7:686 BW vrijwel een dode letter in titel 7.10 BW. Kort na inwerkingtreding van de Wwz vroeg men zich af of art. 7:686 BW aan terrein zou gaan winnen. Het aantal rechtszaken over art. 7:686 BW is sindsdien inderdaad relatief sterk gestegen. Hoe verhoudt art. 7:686 BW zich tot het huidige ontslag-recht? Biedt het de escape waar veel werkgevers op
zitten te wachten? In dit artikel wordt betoogd dat het tijd is om het criterium van ‘ernstige wanprestatie’ te vervangen door ‘toerekenbare tekortkoming’.
1. Inleiding
Kort na inwerkingtreding van de Wwz vroeg men zich af of (het ongewijzigde) art. 7:686 BW – vóór de Wwz vrijwel een dode letter in titel 7.10 BW – in het nieuwe ontslagrecht aan terrein zou gaan winnen.2
De meningen over de inzet-baarheid van art. 7:686 BW waren verdeeld.3
Tot de inwer-kingtreding van de Wwz is er in de ruim honderd jaar dat art. 7:686 BW al bestond nauwelijks een beroep op gedaan. Het aantal rechtszaken over art. 7:686 BW is sindsdien ech-ter relatief sech-terk gestegen.4
De vraag die in dit artikel cen-traal staat, is hoe art. 7:686 BW in het huidige ontslagrecht past. Biedt het de escape waar veel werkgevers op zitten te wachten? Voor mijn analyse is het van belang om precies aan te geven wat de Hoge Raad met betrekking tot de toe-passing van art. 7:686 BW heeft overwogen. Daarom zal ik eerst bespreken hoe art. 7:686 BW in het ontslagrecht van voor de Wwz past en ingaan op de overwegingen van de Hoge Raad dienaangaande. Daarna volgt inpassing van art. 7:686 BW in het huidige ontslagrecht. Ten slotte zal ik de toepassing in de rechtspraak na de Wwz bespreken. 2. Art. 7:686 BW in het ontslagrecht voor
de Wwz
2.1 Toepassing onder oud BW
Een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie – een toerekenbare tekortkoming – is reeds sinds 1907 mogelijk. Art. 1639x (oud) BW bepaalde dat
1 Cara van den Bor is docent aan de Vrije Universiteit. Dit artikel is een be-werking van mijn masterscriptie ter afronding van de afstudeerrichtingen privaatrecht & arbeidsrecht aan de VU.
2 Zie bijvoorbeeld T.D.E. Hoekstra & M.H. Stekelenburg, ‘Art. 7:686 BW bin-nen de WWZ: een vreemde eend in de bijt of nieuw gemeengoed?’, TAP 2015/6.
3 Vgl. Hoekstra & M.H. Stekelenburg a.w.; K. Hakvoort & P Kruit, ‘(Ontslag) vergoedingen onder de WWZ: hoe goedkoop is de WWZ voor de verwijt-bare werkgever?’, TAP 2015/226 en P. Kruit, ‘Statistiek Ontbindingsproce-dure: de balans opgemaakt na een jaar Wwz’, ArbeidsRecht 2016/35. 4 Op www.ar-updates.nl zijn sinds de inwerkingtreding van de Wwz
veer-tien uitspraken gepubliceerd onder het topic ‘ontbinding wegens een te-kortkoming’ (vanaf 1 juli 2015 tot en met 8 maart 2018).
“de bevoegdheid van partijen om ingevolge art. 1303 BW (oud) de ontbinding van de overeenkomst met vergoeding van kosten, schaden en interessen te vorderen, door de be-palingen van de vijfde afdeling niet was uitgesloten.”5
In 1980 ging de Hoge Raad in op de vraag of een vordering tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x BW ontvankelijk was, als de overeenkomst reeds door opzegging was geëindigd.6
Het belang bij deze rechtsvraag was gelegen in het feit dat ontbinding destijds terugwerkende kracht had tot het moment van het ontstaan van de overeen-komst.7
Een eventuele restitutieplicht zag in het arbeidsrecht alleen op de periode van onbehoorlijke uitvoering van de ar-beidsovereenkomst.8
Als ontbinding op grond van art. 1639x BW van een reeds geëindigde overeenkomst nog mogelijk zou zijn, dan kon de terugwerkende kracht van de ontbinding op grond van art. 1639x BW de werkgever bevrijden van de loon-betalingsplicht voor ná de wanprestatie verrichte arbeid.9
De Hoge Raad oordeelde dat ontbinding met terugwerkende kracht kon plaatsvinden, zelfs als de dienstbetrekking inmiddels al op een andere wijze was beëindigd. Na een reeds gegeven ontslag op staande voet kon de arbeidsovereenkomst dus overeenkom-stig art. 1639x BW worden ontbonden tegen een datum die nog voor het ontslag op staande voet lag. De Hoge Raad stelde na-drukkelijk dat er voor ontbinding op grond van art. 1639x BW wel sprake moest zijn van wanprestatie. De Hoge Raad voegde daar bovendien nog aan toe dat de wanprestatie ook ernstig ge-noeg moest zijn om een ontbinding te rechtvaardigen.10
Tien jaar later benadrukte de Hoge Raad in het arrest Meijer/
De Schelde nogmaals dat voor ontbinding op grond van 1639x BW ernstige wanprestatie van de werknemer is vereist:11
“r.o. 3.2. […] Het stelsel van de wet betreffende beëindi-ging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, in het bijzonder de bescherming die deze regeling ter zake van die beëindiging aan de werknemer beoogt te bieden, brengt mee dat een zodanige vordering slechts toewijs-baar is in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrij-pende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen. […]”.
5 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie’, SR 2004, 8.
6 HR 12 december 1980, NJ 1981/202. 7 Jansen & Loonstra, a.w.
8 Jansen & Loonstra, a.w. Zij geven het voorbeeld van een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 16 maart 1993 (JAR 1993/73).
9 P.A. Stein in zijn noot bij HR 12 december 1980, NJ 1981/20. Zie voor een uitgebreide uitleg van de terugwerkende kracht bij ontbinding onder het oude recht: Jansen & Loonstra, a.w.
10 HR 12 december 1980, NJ 1981/202.
Praktijk
ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST OP GROND VAN ART. 7:686 BW
De Hoge Raad stelt derhalve dat ernstige wanprestatie is vereist, gelet op de bescherming die het ontslagrecht aan de werknemer beoogt te bieden, en gelet op de ingrijpende gevolgen die de ontbinding heeft. De terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie acht de Hoge Raad kenne-lijk zo ingrijpend dat (mede) daarom ernstige wanprestatie vereist is.
In deze casus rees de vraag of de werknemer in verband met zijn OR-lidmaatschap bijzondere ontslagbescherming ge-noot op grond van art. 21 WOR (oud). In dat verband over-weegt de Hoge Raad dat
“[…] bij dit uitgangspunt de ontbinding op grond van wanprestatie veeleer op een lijn is te stellen met een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een drin-gende reden.”12
De Hoge Raad lijkt hier te doelen op het uitgangspunt dat de ontbinding wegens wanprestatie gelijkgesteld moet worden aan een ontslag op staande voet omdat de gevolgen van deze twee vormen van beëindiging van dienstbetrekkingen het meest overeen komen. In geval van een ontslag op staande voet is immers sprake van onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst, en bij ontbinding ex art. 1639x BW van ontbinding met terugwerkende kracht. Beide rechtsfiguren kennen geen opzegtermijn, en in beide gevallen kan dus ook voorbij gegaan worden aan opzegverboden. Met de term ‘veeleer’ brengt de Hoge Raad nuance aan in zijn stelling, in die zin dat niet aan iedere ontbinding wegens wanprestatie dezelfde eisen als aan een ontslag op staande voet gesteld moeten worden.13
2.2 Meekleuren
Op grond van de redenering van de Hoge Raad in het Meijer/
De Schelde-arrest kan mijns inziens geconcludeerd wor-den dat de ontbinding op grond van art. 1639x (oud) BW
meekleurt met de ontslagbescherming die de werknemer op grond van de andere bepalingen in titel 7.10 BW geniet. Steun voor deze benadering vind ik in het uitgangspunt in het algemeen verbintenissenrecht dat bij beantwoording van de vraag of een tekortkoming in de nakoming de ont-binding met haar gevolgen rechtvaardigt (art. 6:265 BW), rekening gehouden dient te worden met alle
omstandighe-den van het geval. Tot deze omstandigheden behoren in ie-der geval de aard van de overeenkomst en de weie-derzijdse belangen van partijen.14
Dit betekent mutatis mutandis dat ook bij een ontbinding op grond van art. 7:686 BW alle om-standigheden van het geval moeten worden meegewogen, waarbij rekening gehouden moet worden met het feit dat het de ontbinding van een arbeidsovereenkomst betreft, in-clusief de daarbij horende ontslagbescherming.
12 R.o. 3.2 (slot).
13 Verhulp 2009 (T&C BW), art. 7:686 BW, aant. 1, p. 3544: de begrippen zijn bijna identiek, maar er is wel degelijk een onderscheid tussen deze twee rechtsbegrippen.
14 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2010/684.
Het ‘meekleuren’ betekent ook dat art. 7:686 BW niet sa-menvalt met het reguliere ontslagrecht.15
Hiervoor vind ik steun in het feit dat in het oude BW de ontbinding wegens wanprestatie meekleurde met het ontslag op staande voet, maar dat niet alle eisen, zoals bijvoorbeeld de onverwijld-heidseisen, werden overgenomen in die toets. Art. 7:686 BW dient zelfstandig betekenis te houden.
De vraag is aldus wat er precies verstaan moet worden on-der ‘ernstige wanprestatie’, oftewel een ernstig toerekenbare tekortkoming. Hoe kleurde dit mee enerzijds met het alge-mene verbintenissenrecht en anderzijds met het ontslag op staande voet? Duidelijk is dat ontbinding pas plaatsvindt bij wanprestatie van groter gewicht. Op grond van het al-gemeen verbintenissenrecht geldt dat een tekortkoming toerekenbaar is, indien zij te wijten is aan de schuld van de schuldenaar, of op grond van de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.16
Is er sprake van schuld, dan valt de werknemer een verwijt te maken van de tekortkoming. Volgens de Hoge Raad moet voor de uitleg van art. 7:686 BW aansluiting gezocht wor-den bij het ontslag op staande voet. Voor een dringende reden is verwijtbaarheid niet altijd vereist, maar wel be-langrijk. Een dringende reden zonder verwijtbaarheid is de absolute uitzondering, aldus Sagel.17
Aldus de twee rechtsfi-guren vergelijkend, concludeer ik dat ‘ernstige wanprestatie’ in het arbeidsrecht neer zal komen op een (ernstig)
verwijt-bare handeling.18
Het ‘meekleuren’ met het ontslagrecht brengt ten slotte mee dat de toepassing van art. 7:686 BW kan wijzigen als het ontslagrecht wijzigt. De vraag is hoe die betekenis luidt na de Wwz, mede gelet op de wijziging van het leerstuk wanprestatie in het nieuw BW.
3. Art. 7:686 BW in het licht van gewijzigd recht
3.1 Toepassing van art. 7:686 BW na invoering van het nieuwe BW en na de Wwz
Met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is art. (7A:) 1639x (oud) BW gewijzigd in het nieuwe art. 7:686 BW.19
De wetgever heeft art. 7:686 BW na invoering van de Wwz ongewijzigd laten staan in titel 7.10 BW. Zoals hier-voor besproken zag art. 1639x (oud) alleen op de mogelijk-heid tot ontbinding wegens wanprestatie. Sinds de invoe-ring van het nieuw BW kan iedere tekortkoming op grond van art. 6:265 BW grond opleveren voor ontbinding van
15 Met de term ‘meekleuren’ beoog ik uit te drukken dat de eisen in andere ontslagprocedures niet één op één gelden. Een term als ‘reflexwerking’ zou wel die indruk wekken.
16 Art. 6:75 BW.
17 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet (proefschrift Universiteit Leiden 2013), Deventer: Kluwer 2013, p. 297 e.v.
18 Hoewel strikt genomen voor toerekenbaarheid dus niet per se verwijt-baarheid is vereist.
een overeenkomst, ook als er sprake is van overmacht.20
De tekst van art. 7:686 BW doet vermoeden dat ook in dit ge-val iedere tekortkoming een ontbinding rechtvaardigt. Er is immers niet nadrukkelijk opgenomen dat een toerekenbare tekortkoming is vereist. In de (lagere) rechtspraak tot aan de inwerkingtreding van de Wwz is echter aangenomen dat nog steeds wanprestatie is vereist voor een ontbinding op grond van art. 7:686 BW. Zo oordeelde het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch in 2006 dat de wetgever bij invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek geen wijziging heeft beoogd van de voorheen geldende norm en de op grond daarvan tot stand gekomen jurisprudentie.21
Na het arrest Meijer/De Schelde in 1990 heeft de Hoge Raad zich niet meer uitgesproken over de maatstaf voor ontbin-ding op grond van art. 7:686 BW. De terugwerkende kracht van een ontbinding op grond van art. 7:686 BW was de reden waarom de Hoge Raad voor de bescherming van de werkne-mer aansluiting zocht bij de ontslaggrond die geldt bij een ontslag op staande voet, wat resulteerde in het criterium
‘ern-stige wanprestatie’. In het nieuwe BW heeft een ontbinding van een overeenkomst geen terugwerkende kracht meer. De ontbinding kan niet eerder geschieden dan op de dag van de ontbindingsbeschikking.22
Het ontbreken van terugwerkende kracht is mijns inziens een argument om te stellen dat voor een ontbinding op grond van art. 7:686 BW niet langer aan-sluiting gezocht moet worden bij de ontslaggrond die geldt bij opzegging wegens een dringende reden. De gevolgen zijn im-mers niet langer, of in ieder geval onvoldoende vergelijkbaar. Denkbaar is daarom ook dat de Hoge Raad niet langer ‘ernstige
wanprestatie’ vereist.23
De wettekst vermeldt niets over
‘ern-stige wanprestatie’, en in de parlementaire geschiedenis bij de Wwz wordt niet stilgestaan bij de invulling van art. 7:686 BW. Wat is dan het alternatief? Is het denkbaar dat er aanslui-ting wordt gezocht bij de regels van het algemeen verbinte-nissenrecht, zodat ook een niet-toerekenbare tekortkoming een grond voor ontbinding kan opleveren? Mijns inziens ligt dit niet voor de hand. Gelet op de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan het arbeidsrecht, is voor ontbinding een zekere mate van tekortschieten vereist. Indien iedere tekortkoming van de werknemer een ontbinding zou recht-vaardigen, zou de beschermende werking van het arbeids-recht immers zinledig zijn.
20 M.M. Olthof, ‘Commentaar op art. 6:265 BW’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
21 Hof ’s-Hertogenbosch 23 mei 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9580, r.o. 4.4.1. tot 4.5.
22 Wel kunnen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan die terugwer-ken tot het moment van de tekortkoming (art. 6:271 BW). Vgl. A.M. Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst, art. 686 Boek 7 BW, aant. 7 via Wolters Kluwer Navigator.
23 Ook Hakvoort & Kruit zijn van mening dat art. 7:686 BW naar huidig recht een ruimer bereik zou moeten krijgen. Volgens hen heeft de Hoge Raad het criterium van ‘ernstige wanprestatie’ uitsluitend bedoeld voor situa-ties waarin art. 7:686 BW als Baijings-achtige vordering wordt toegepast. Kruit stelt dat de verzwaring van de Hoge Raad van het wettelijke crite-rium alleen viel te rechtvaardigen vanuit de gedachte om de Baijings-deur niet volledig open te zetten (Hakvoort & Kruit a.w. en Kruit, ArbeidsRecht 2016/35).
Logischer is dat rechters aansluiting zoeken bij de ontbin-ding ex art.7:671b BW jo. art. 7:669 BW. Art. 7:686 BW ver-toont thans immers veel meer gelijkenissen met de regulie-re wijze van ontbinden dan met een ontslag op staande voet. Uitgangspunt bij het ‘meekleuren’ met deze artikelen moet zijn dat enerzijds belangrijke uitgangspunten van het ont-slagrecht behouden blijven, maar dat anderzijds verschillen blijven bestaan tussen de twee beëindigingswijzen. Welke zijn die belangrijke uitgangspunten?
In het navolgende zal ik bespreken wat naar de tekst van de wet opvallende verschillen zijn tussen art. 7:671b jo. 7:669 en 7:686 BW en welke van die verschillen mijns inziens ook bij ‘meekleuren’ behouden zullen blijven.
3.2 Gronden voor ontbinding
Art. 7:669 lid 1 BW vereist een redelijke grond voor ontbin-ding. Deze eis kan zonder meer ook gesteld worden aan ont-binding op grond van art. 7:686 BW. Maar wat is daarvoor de maatstaf? Ten eerste de vraag of daarbij sprake moet zijn van ernstige wanprestatie. In art. 7:669 lid 3 BW valt op dat de eis van ‘verwijtbaarheid’ bijna nergens gesteld wordt, behalve bij de e-grond.24
Bij de e-grond is niet vereist dat de verwijtbare handeling ‘ernstig’ is. Als voor art. 7:686 BW aansluiting wordt gezocht bij de reguliere ontbinding is daarom ‘ernstige’ wanprestatie niet langer vereist. Er moet echter wel sprake zijn van een situatie waarin in redelijk-heid niet van de werkgever verwacht kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst in stand houdt. Ik heb reeds uiteen-gezet dat toerekenbaar tekortschieten zowel schuld, alsook risicoaansprakelijkheid omvat. Als we art. 7:686 BW laten ‘meekleuren’ met de reguliere ontbinding is derhalve mijns inziens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming ver-eist om op grond van art. 7:686 BW te kunnen ontbinden. Ik pleit ervoor dat rechters het uitgangspunt dat sprake moet zijn van ernstige wanprestatie vervangen door toerekenbare
tekortkoming.
Ten tweede de vraag of we aansluiting moeten zoeken bij de in art. 7:669 lid 3 BW limitatief voorgeschreven ontslag-gronden, die ‘voldragen’ moeten zijn.25
Mijns inziens is voor een beroep op art. 7:686 BW het hebben van een voldragen
grond geen vereiste. De essentie van ontbinding op grond van art. 7:686 BW is zoals betoogd het toerekenbaar
tekort-schieten in de nakoming van de overeenkomst. Een mix van omstandigheden en gronden kan leiden tot een tekortko-ming in de nakotekortko-ming van een verbintenis die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. De zelfstandige betekenis van 7:686 BW zou vervallen als de gronden van art. 7:669 lid 3 BW bij de uitleg daarvan toegepast moeten worden. Wel zie ik ruimte voor de herplaatsingsplicht. De herplaat-singsplicht is kenmerkend voor de beschermingsgedachte die aan het arbeidsrecht ten grondslag ligt. De meeste rede-24 Vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220.
Praktijk
ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST OP GROND VAN ART. 7:686 BW
lijke gronden van art. 7:669 BW bevatten deze plicht. Of de herplaatsingsmogelijkheden door de werkgever zijn onder-zocht – en of herplaatsing überhaupt in de rede ligt – kan de rechter ook bij een beroep op art. 7:686 toetsen tegen de achtergrond van ‘alle omstandigheden van het geval’ waar-mee hij rekening moet houden om te oordelen of de tekort-koming de ontbinding rechtvaardigt. In dat kader kan de rechter immers toetsen of er nog alternatieven zijn voor de werkgever (lees: subsidiariteitstoets). In het arbeidsrecht ligt het daarbij voor de hand dat de rechter tevens zowel de omstandigheden bij de werknemer als bij de werkgever meeweegt (proportionaliteitstoets).
Concluderend is het aannemelijk dat eigenlijk alle eisen uit art. 7:669 lid 1 BW ‘meekleuren’ bij de toepassing van art. 7:686 BW, waaronder het feit dat de werkgever een re-delijke grond moet hebben en een herplaatsingsplicht heeft. Nadere details die gelden bij de reguliere ontbinding zijn mijns inziens echter niet (altijd) van toepassing. Hierbij kan als voorbeeld gewezen worden op het vereiste opgenomen in 7:669 lid 3 sub d BW dat de werknemer in staat moet zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren, of de in art. 7:671b lid 5 BW opgenomen voorwaarde dat een second opinion is overgelegd. Dit kunnen wel relevante gezichts-punten zijn, maar geen noodzakelijke voorwaarden. 3.3 Vergoedingen
Bijzonder voor art. 7:686 BW is dat de partij die in geval van een toerekenbare tekortkoming de overeenkomst ontbindt in theorie recht heeft op vergoeding van de schade die het gevolg is van de wanprestatie en op vergoeding van de ‘ont-bindingsschade’.26
Op grond hiervan heeft de werkgever die ontbindt dus mogelijk recht op een vergoeding van de werk-nemer. Mijns inziens is er weinig reden om ervan uit te gaan dat de werknemer in geval van ontbinding van een arbeids-overeenkomst altijd een schadevergoeding verschuldigd is. Dit strookt immers niet met de beschermingsgedachte in het arbeidsrecht. Op grond van art. 7:671b lid 9 onder c BW heeft de werkgever recht op een vergoeding van de werk-nemer indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Tegen deze achtergrond geldt mijns inziens mutatis mutandis dat de werknemer alleen een vergoeding aan de werkgever verschuldigd is indien er sprake is van ‘ernstig’ wanpresteren.
Overigens vermeldt art. 7:673 lid 1 sub a onder 2 BW dat de werkgever de transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is
ontbonden. Daarbij wordt niet geëxpliciteerd op grond van welk artikel in titel 7.10 BW de overeenkomst moet zijn ont-bonden. De werkgever die de kantonrechter verzoekt om de overeenkomst met een werknemer te ontbinden op grond van art. 7:686 BW is mijns inziens dus eveneens een tran-sitievergoeding aan de werknemer verschuldigd omdat de overeenkomst op zijn initiatief wordt beëindigd. De uitzon-dering opgenomen in lid 7 sub c van art. 7:673 lid BW kan 26 Art. 6:74 en 6:677 BW.
hier vanzelfsprekend voor de werkgever eveneens soelaas bieden in die situaties waarin niet alleen sprake is van wan-prestatie maar tevens van ernstige verwijtbaarheid. 3.4 Procedurele complicatie: remedie na hoger beroep
Zoals besproken zal ontbinding op grond van art. 7:686 BW mijns inziens soepeler moeten worden getoetst, wat voor-delen heeft voor de werkgever. De algemene strekking van regels kunnen meegenomen worden door de rechter in de afweging, maar hele specifieke regels, dus ook procedure-le regels voor specifieke gevalprocedure-len geschreven, kunnen niet één op één worden toegepast. Bij toepassing van deze uit-gangspunten gaat er echter wel een procedurele complica-tie schuil achter ontbinding op grond van art. 7:686 BW. Art. 7:683 lid 3 BW, op grond waarvan de rechter ambtshalve kan kiezen voor ofwel herstel van de overeenkomst, ofwel toekenning van een billijke vergoeding als alternatief voor herstel, is een voorbeeld van een specifieke regel die niet mee zal kleuren. Daarom gelden voor ontbinding op grond van art. 7:686 BW de reguliere regels voor hoger beroep. Hoger beroep heeft derhalve schorsende werking.27
De ont-bindingsbeschikking kan door het hof worden vernietigd. Vernietiging van de ontbindingsbeschikking betekent dat de overeenkomst tussen werkgever en werknemer nooit is beëindigd, zodat de werkgever dus feitelijk steeds het loon verschuldigd is geweest. Indien de werkgever het loon van de werknemer niet heeft doorbetaald, ziet hij zich na ver-nietiging geconfronteerd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente wegens het te laat voldoen van zijn ver-plichting tot betaling van het loon.28
4. Wet arbeidsmarkt in balans
De reguliere ontbindingsprocedure is door het limitatieve grondenstelsel bemoeilijkt.29
Hierbij moet met name ge-dacht worden aan situaties waarin sprake is van disfunc-tioneren van de werknemer. De d-grond wordt momenteel ervaren als het grote struikelblok van de ontslaggronden.30
Uit het VAAN-VvA Evaluatie onderzoek Wwz blijkt dat acht op de tien ontbindingsverzoeken op de d-grond worden af-gewezen.31
Het kabinet is voornemens om met de Wet ar-beidsmarkt in balans de i-grond aan lid 3 van art. 7:669 BW
27 Art. 360 Rv.
28 Denkbaar is wel dat de rechter ook een matigingsbevoegdheid heeft ex art. 7:680a BW, zie De Loos-Wijker in GS: Vermogensrecht titel 2 Boek 3 BW, aant. 30 C.2.2.1 (via Wolters Kluwer Navigator). De rechter dient ech-ter ech-terughoudend gebruik te maken van deze bevoegdheid en de drempel is hoog, toewijzing van de loonvordering moet immers leiden tot ‘onaan-vaardbare gevolgen’.
29 A.R. Houweling, M.J.M.T. Keulaerds & P. Kruit, VAAN-VvA Evaluatieonder-zoek WWZ, p. 28 e.v. Via: https://njb.nl/Uploads/2016/7/vaan-vva-evalua-tieonderzoek-wwz-2016.pdf.
30 Vereist is immers dat de werkgever een goed dossier heeft opgebouwd over het disfunctioneren van de werknemer en dat een deugdelijk verbe-tertraject is aangeboden. Indien er geen voldragen dossier is, zal in de regel het ontbindingsverzoek worden afgewezen.
toe te voegen.32
Met deze cumulatiegrond wordt voorzien in de behoefte aan een soepeler toets doordat in situaties waarin geen sprake is van een voldragen grond, toch kan worden ontbonden indien in zijn totaliteit wel sprake is van een situatie die zodanig is dat van de werkgever in rede-lijkheid niet kan worden gevergd de overeenkomst voort te laten duren. De wetgever wil daaraan een extra vergoeding voor de werknemer koppelen. Het toevoegen van de i-grond aan art. 7:669 lid 3 BW zou betekenen dat de verschillen tus-sen de reguliere ontbinding en art. 7:686 BW minder groot worden. De toegevoegde waarde van art. 7:686 BW is dan dat een mix van gronden mogelijk is, zonder dat daar een extra vergoeding tegenover moet staan voor de werknemer. 5. Jurisprudentie na de Wwz
De vraag die voorligt is welk criterium rechters thans han-teren voor ontbinding op grond van art. 7:686 BW, en of de uitgangspunten van ‘meekleuren’ in de jurisprudentie wor-den gevolgd.
Op de website van AR-Updates zijn sinds de inwerking-treding van de Wwz veertien uitspraken gepubliceerd on-der het topic ‘ontbinding wegens tekortkoming (art. 7:686 BW)’.33
Hiervan zien acht uitspraken op een ontbindingsver-zoek van de werkgever.
De ontbindingsverzoeken van de werkgevers zien op situa-ties waarin de werknemer de verplichtingen uit de arbeids-overeenkomst veronachtzaamt door het niet opvolgen van instructies, het weigeren van overleg te voeren, het wei-geren te voldoen aan de re-integratieverplichtingen of de re-integratiewerkzaamheden uit te voeren of door het niet voldoen aan andere afspraken die in de arbeidsovereen-komst zijn neergelegd.34
Een van de ontbindingsverzoeken ziet op de situatie waarin de werknemer na verlof niet meer op is komen dagen op het werk.35
Daarnaast is er in twee gevallen een verzoek tot ontbinding gedaan omdat de werk-nemer zonder toestemming verkregen informatie heeft ge-deeld met derden.36
32 Wet arbeidsmarkt in balans, internetconsultatie, gepubliceerd op 9 april 2018 (via www.internetconsultatie.nl/arbeidsmarkt_in_balans). 33 Via www.ar-updates.nl (gepubliceerde uitspraken vanaf 1 juli 2015 tot
en met 8 maart 2018). Het betreft dertien uitspraken van rechtbanken en één van het gerechtshof. De uitspraak van het hof ziet op het hoger be-roep in verband met een verzoek tot ontbinding van de werknemer (in verband met het slapend houden van het dienstverband) (Ktr. Den Haag 4 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14103 en Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036). Ook zijn er vier uitspraken van de kan-tonrechters in Gouda en Rotterdam die zien op werknemersverzoeken (Ktr. Gouda 21 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15421, Ktr. Rotter-dam 9 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9702, Ktr. RotterRotter-dam 18 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3818 en Ktr. Rotterdam 14 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:726). Deze uitspraken heb ik niet meegenomen in mijn analyse.
34 Ktr. Bergen op Zoom 2 februari 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:998, Ktr. Roermond 12 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4387, Ktr. Den Haag 8 maart 2018, zaaknummer 6582483 RP VERZ 18-50044, Ktr. Zutphen 2 juni 2017, zaaknummer 5948762 HA VERZ 17-35 en Ktr. Utrecht 29 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5002.
35 Ktr. Eindhoven 16 februari 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:895.
36 Ktr. Den Haag 10 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5102 en Ktr. Amsterdam 2 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5655.
In vier beschikkingen is het verzoek tot ontbinding op grond van art. 7:686 BW door de kantonrechter toegewezen.37
In twee van deze vier uitspraken hebben de werknemers geen verweer gevoerd en zijn niet ter zitting verschenen. In het eerste geval ging het om een werknemer die na verlof niet meer op kwam dagen op het werk.38
In het tweede geval ging het om een werknemer die herhaaldelijk ongeoorloofd afwezig was, vaak te laat kwam, het geldende verzuimpro-tocol bij ziekte negeerde en zijn verplichtingen tijdens ziekte niet nakwam.39
In de twee andere beschikkingen, waarin de werknemers wel verweer hebben gevoerd, was sprake van stelselmatige weigering van de werknemers om aan re-in-tegratieverplichtingen te voldoen. De kantonrechter acht in beide gevallen de tekortkoming van de werknemer dermate ernstig dat deze een ontbinding rechtvaardigt.40
Uit deze rechtspraak blijkt dat kantonrechters een ontbin-dingsverzoek op grond van art. 7:686 BW na de Wwz nog steeds toetsen aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest Meijer/De Schelde ontwikkelde criteria. Steeds wordt gekeken of de ernst van de wanprestatie ontbinding recht-vaardigt. Rechters gaan bovendien nog steeds uit van het ‘meekleuren’ met de dringende reden: telkens wordt ver-wezen naar de overweging van de Hoge Raad dat de ernstige tekortkoming ‘veeleer op een lijn te stellen is met de
beëindi-ging van de dienstbetrekking wegens een dringende reden’.41
De kantonrechter in Utrecht overweegt zelfs dat ‘gesteld
noch gebleken is dat er dit geval sprake is van een dringende reden en dat daarom het verzoek op grond van artikel 7:686 BW niet zal worden ingewilligd’.42
Dit is mijns inziens perti-nent onjuist omdat de Hoge Raad juist nuance in zijn stelling heeft aangebracht, in die zin dat niet iedere wanprestatie tegelijkertijd ook een dringende reden hoeft te zijn.
Uit enkele toewijzende beschikkingen blijkt echter dat rechters niet alleen aansluiting zoeken bij de dringende re-den. Er is tussen de regels door ook oog voor de eisen die in art. 7:671b BW worden gesteld. Zo oordeelt de kantonrechter in Roermond dat ook een reeds bestaande loonopschorting de werknemer niet ertoe heeft kunnen bewegen om weer aan het werk te gaan, wat overeenkomt met de voorwaarde die is opgenomen in art. 7:671b lid 5 onder a BW. Ook de Rechtbank Den Haag besteedt aandacht aan het gegeven dat de werk-gever reeds de betaling van het loon heeft gestaakt en over een deskundigenoordeel beschikt, wat overeenkomt met de in art. 7:671b lid 5 BW genoemde voorwaarden. Hieruit blijkt mijns inziens dat rechters de toepassing van art. 7:686 BW laten ‘meekleuren’ van de eisen van art. 7:671b en 7:669 BW. Tot slot zie ik in de beschikking van de kantonrechter in Zutphen bevestigd dat een mix van omstandigheden kan resulteren in ontbinding op grond van art. 7:686 BW. Het
37 Ktr. Eindhoven a.w., Ktr. Roermond a.w., Ktr. Zutphen a.w. en Ktr. Den Haag 8 maart 2018, zaaknummer 6582483 RP VERZ 18-50044.
38 Ktr. Eindhoven, a.w. 39 Ktr. Zutphen, a.w.
40 Ktr. Roermond a.w. en Ktr. Den Haag a.w. 41 HR Meijer/De Schelde, a.w.
Praktijk
ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST OP GROND VAN ART. 7:686 BW
ging hier immers om een werknemer die én herhaaldelijk ongeoorloofd afwezig is geweest en veelvuldig te laat op het werk was verschenen én meermalen in strijd heeft gehan-deld met zijn verplichtingen tijdens ziekte.43
Door rechters wordt in de besproken zaken niet getoetst aan de herplaatsingsplicht. Dit is goed verdedigbaar tegen de achtergrond dat telkens getoetst wordt of er sprake is van ‘ernstige’ wanprestatie. In de gepubliceerde uitspraken is door geen van de werkgevers om een schadevergoeding van de werknemer verzocht, hierover is dus helaas geen in-formatie beschikbaar.
Concluderend zie ik tot dusver geen duidelijke situa-ties waarin de rechter soepeler omgaat met het criterium van ernstige wanprestatie, maar er zijn wel beschikkin-gen waarin de rechter de voorwaarden van het ontslag op staande voet en de reguliere ontbinding combineert, waar-door art. 7:686 BW wel degelijk een eigen toepassingsbereik heeft.
6. Toegevoegde waarde van art. 7:686 BW De vraag die in dit artikel centraal staat is hoe art. 7:686 BW in het huidige ontslagrecht past.
Uit het Meijer/De Schelde-arrest concludeer ik dat ontbin-ding op grond van art. 7:686 BW meekleurt met de ont-slagbescherming die de werknemer op grond van de andere bepalingen in titel 7.10 BW geniet. Het ontbreken van terug-werkende kracht naar huidig recht is mijns inziens een ar-gument om niet langer aansluiting te zoeken bij de ontslag-grond die geldt bij opzegging wegens een dringende reden. In plaats daarvan kan worden aangesloten bij de reguliere ontbinding op grond van art. 7:671b BW. De wetgever heeft art. 7:686 BW niet voor niets na de Wwz ongewijzigd in de wet laten staan. Naar mijn mening kunnen rechters dit aangrijpen om in bepaalde situaties minder streng te toet-sen. Art. 7:686 BW biedt rechters immers ruimte om min-der strikt vast te houden aan art. 7:671b BW en art. 7:669 BW. Zo kunnen met een beroep op art. 7:686 BW de stren-ge eisen die normaliter worden stren-gesteld aan een ontslag op grond van art. 7:669 lid 3 onder d BW worden verzacht. In art. 7:686 BW worden immers geen nadere eisen gesteld zo-als het opstellen van een verbeterplan. Art. 7:686 BW biedt de rechter bovendien de ruimte om alle omstandigheden van het geval mee te wegen, ook omstandigheden aan de zijde van de werkgever. Zo kan de rechter in geval van een MKB-ondernemer die zelf ziek is, concluderen dat hij het in dit geval niet redelijk acht dat deze werkgever een dossier moet hebben opgebouwd en een verbeterplan met de werk-nemer heeft moeten doorlopen. Of het functioneren van de werknemer zal verbeteren kan door een werkgever in een dergelijke situatie immers niet worden afgewacht. Gelet op de plannen van het kabinet rijst de vraag of art. 7:686 BW in de toekomst nog van toegevoegde waarde zal zijn. Het nieuwe wetsvoorstel voorziet immers in een cumulatie-43 Ktr. Zutphen, a.w.
