Turbo-liquidatie en de bestuurder
Juni 2012
mr J. Brouwer
De auteur heeft grote zorgvuldigheid betracht in het weergeven van delen uit het geldende recht. Evenwel is noch de auteur noch Boers Advocaten aansprakelijk voor schade van welke aard dan ook indien gebaseerd op onjuiste en/of onvolledige informatie uit deze publicatie.
Deze uitgave althans delen daarvan mag uitsluitend worden verveelvoudigd met volledige vermelding van de naam van de auteur.
Copyright © 2012
Turbo-liquidatie is de praktijk waarbij voor een vennootschap niet het faillissement wordt aangevraagd maar gebruik gemaakt wordt van de regeling om een vennootschap te ontbinden en uit te schrijven uit het Handelsregister.
Op zich lijkt dat een eenvoudige methode: de aandeelhoudersvergadering neemt het besluit om de vennootschap te ontbinden en dat besluit wordt ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Iedereen die het Handelsregister raadpleegt ziet dat de vennootschap is opgehouden te bestaan.
De wet zegt in art. 19 boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW) dat een vennootschap ophoudt te bestaan als deze op het moment van ontbinding geen baten meer heeft.
Maar is dat ook zo? En wat betekent dat eventueel voor de aansprakelijkheid van de bestuurders?
Wettelijk uitgangspunt
De wetsbepalingen gaan uit van het systeem: als er nog baten zijn na ontbinding dan moeten die verdeeld worden door een vereffenaar. Houdt de vereffenaar aan het eind wat over dan keert hij dat uit aan de gerechtigden, komt de vereffenaar op € 0 uit dan legt hij rekening en verantwoording af en is hij klaar, of hij constateert dat er meer schulden zijn dan baten en dan vraagt hij het faillissement aan.
In de praktijk doen zich nog wel eens andere situaties voor.
Liquideren terwijl er nog baten zijn
Heeft de vennootschap op het tijdstip van ontbinding nog wél baten dan blijft de vennootschap voortbestaan voor zoveel dat voor de vereffening nog noodzakelijk is. De vennootschap is dan “in liquidatie”. De bestuurder van de vennootschap is (tenzij daartoe iemand anders is aangewezen) de vereffenaar van de vennootschap met de taak om de baten te gelde te maken en die opbrengst te verdelen onder de schuldeisers. Zijn er geen schuldeisers meer, dan gaat de opbrengst naar de aandeelhouder(s).
Voor de vereffening geeft de wet een uitgebreide regeling. Daarin is onder meer bepaald op welke wijze de vereffening dient te geschieden, dat de vereffenaar rekening en verantwoording over de vereffening af moet leggen, dat die rekening en verantwoording gepubliceerd moet worden, dat er bezwaar gemaakt kan worden tegen de (wijze van) vereffening -bijvoorbeeld door schuldeisers-, dat als na beëindiging van de vereffening er nog baten ontstaan op verzoek van elke belanghebbende de vereffening kan worden heropend en dat de vereffenaar aansprakelijk is voor de vereffening.
Wat te doen met een baat die een mogelijke toekomstige negatieve waarde heeft. Deze situatie deed zich voor bij een stichting die o.a. eigenaar was van een industrieel erfgoed (fabrieksschoorsteen). De stichting kon geen reparaties meer betalen aan de schoorsteen, terwijl de schoorsteen wel in verval was geraakt. Aannemelijk is zelfs dat de schoorsteen ooit zal instorten als er geen onderhoud aan wordt gepleegd. De schade die daaruit kan voortvloeien is de mogelijke toekomstige negatieve waarde van deze bate.
Het stichtingsbestuur nam een ontbindingsbesluit en aangezien zijn geen baten meer had, was zij van oordeel dat zij op grond van art. 19 boek 2 BW had opgehouden te bestaan. De rechter (Rechtbank Groningen, dd. 5-8-„11) oordeelde echter dat in dit geval de stichting dient te blijven bestaan om de bestuurders in de gelegenheid te stellen gelden te verwerven (bijvoorbeeld subsidies te verkrijgen) om de schoorsteen te laten restaureren en verkopen ofwel veilig af te laten breken.
Liquideren als er geen baten meer zijn, maar nog wel schulden
De turbo-liquidatie wordt nogal eens gebruikt om van (die ene) lastige schuldeiser(s) af te komen. Hoewel de wet niet spreekt over schulden (er staat alleen wat over afwezigheid van baten), is de vraag of de turbo-liquidatie wel werkt als er nog schulden zijn.
In een procedure voor de Rechtbank Arnhem (vonnis dd. 26-7-‟06) was een BV beëindigd via turbo-liquidatie. Op het moment dat dit gebeurde liep er echter nog een gerechtelijke procedure tegen deze BV, waarin door de wederpartij schadevergoeding van de BV werd gevorderd. De Rechtbank oordeelde (en sindsdien is dat eigenlijk vaste jurisprudentie geworden) dat het wettelijk vereiste dat er geen bekende baten meer mogen zijn, moet worden aangevuld met het wettelijk vereiste dat er ook geen bekende schulden mogen zijn.
Probleemsituatie
Wat nu, als er weliswaar geen baten meer zijn maar nog wel schulden en er wordt toch ontbonden en uitgeschreven uit het Handelsregister.
De schuldeisers hebben er niet zoveel aan om te protesteren tegen die ontbinding. Stel immers dat ze daarin gelijk krijgen, dan nog herleeft er niet ineens een vennootschap die voldoende middelen heeft om de schuldeisers uit te voldoen. De schuldeisers zijn meer gebaat bij een mogelijkheid om de bestuurders in dat geval aan te kunnen spreken.
Op zich zijn de bestuurders, als vereffenaars, aansprakelijk voor de vereffening. Maar zijn ze ook aansprakelijk voor de volledige schuld als het enige verwijt dat de vereffenaars te maken valt is, dat ze niet het faillissement hebben aangevraagd toen hen bleek dat de schulden de baten overtroffen?
Onder omstandigheden kan aangenomen worden dat de bestuurders/vereffenaars, door niet zoals de wet dat voorschrijft, in een dergelijk geval het faillissement aan te vragen onrechtmatig handelen jegens bijvoorbeeld de schuldeisers. Zij zijn dan ook aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van dat onrechtmatig handelen. Maar die schade is niet per definitie -sterker nog, meestal niet- hetzelfde als de vorderingen van de schuldeisers op de vennootschap. De vraag die ter beoordeling van de hoogte van die schade dan gesteld zou moeten worden is: hoeveel zijn de schuldeisers nu slechter af, dan zij waren geweest als er wel faillissement was aangevraagd? Het antwoord zal dan vaak zijn: nu krijgen ze niks, maar als er faillissement was aangevraagd en uitgesproken hadden ze ook niets gehad.
De schade tengevolge van het niet aanvragen van het faillissement is dan eigenlijk nul.
Nu heeft een curator in een faillissement meer mogelijkheden om de bestuurders aan te spreken voor het volledige tekort, dan een individuele schuldeiser heeft. Is er sprake van bestuurdersaansprakelijkheid dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige tekort in het faillissement tenzij zij bewijzen dat hun handelen niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Om die reden zijn er in het verleden wel pogingen gedaan om toch via het faillissement de bestuurders aan te spreken.
Bestuurdersaansprakelijkheid
In een zaak waarin op 2 mei 2012 de Rechtbank Amsterdam vonnis wees vroeg een schuldeiser in maart 2012 het faillissement aan van een vennootschap.
De vennootschap verweerde zich door te stellen dat zij was opgehouden te bestaan (en dus ook niet failliet verklaard kon worden) omdat zij al sinds oktober 2008 geen baten meer had en zich toen ook had ontbonden en uitgeschreven uit het Handelsregister.
De verzoeker stelde dat sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap omdat hij geen jaarrekeningen over 2007 en 2008 had gepubliceerd. De vordering uit hoofde van de bestuurdersaansprakelijkheid die daardoor is ontstaan is nog een bate -aldus de verzoeker- en dus kan niet gezegd worden dat de vennootschap geen baten meer had en kan dus ook niet gezegd worden dat de vennootschap opgehouden was te bestaan.
De Rechtbank is het daarmee eens.
Vervolgens gaat de Rechtbank echter verder door te oordelen dat op zich het niet publiceren wel een vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid oplevert, maar dat er geen aanwijzingen zijn dat dit in dit geval ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De Rechtbank acht de kans dan ook onvoldoende aanwezig dat een eventuele vordering uit hoofde
van bestuurdersaansprakelijkheid zal slagen. Bovendien, aldus de Rechtbank, is gebleken dat de bestuurder al jaren alleen van een AOW-uitkering in het buitenland leeft en is er (áls de vordering al zou slagen) geen reële mogelijkheid van verhaal.
De Rechtbank maakt haar conclusie af door te stellen dat omdát niet is gebleken dat de vordering bestuurdersaansprakelijkheid een reële kans van slagen heeft, er niet gezegd kan worden dat aannemelijk is de curator (in 2012) nog een bate zou aantreffen in het faillissement, er evenmin gezegd kan worden dat aannemelijk is dat de vennootschap in 2008 nog baten had, zodat moet worden aangenomen dat juist is wat de vennootschap zegt, namelijk dat zij in 2008 geen baten meer had en opgehouden is te bestaan.
Een vennootschap die niet bestaat kan niet failliet worden verklaard en het verzoek wordt afgewezen.
Visie
Een opmerkelijke uitspraak: anders dan de Rechtbank Arnhem in 2006 immers, acht de rechtbank niet van belang dat er in 2008 nog bekende schulden waren.
Het feit dat er nog schulden waren betekent immers in die optiek, dat de vennootschap toen niet heeft opgehouden te bestaan. Dan kan de vennootschap nu nog failliet verklaard worden. Of dat voor de schuldeiser ook daadwerkelijk wat had opgeleverd, is echter maar de vraag.
Het is immers niet waarschijnlijk dat, na faillietverklaring, de curator daadwerkelijk uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid geld in de boedel zou kunnen realiseren ter uitdeling aan de schuldeiser. Als de bestuurder behalve het niet publiceren van de laatste twee jaarrekeningen verder niets te verwijten valt, is de kans niet zo groot dat een veroordeling wegens bestuurdersaansprakelijkheid zal volgen. Denk er wel om dat niet publiceren wel leidt tot omkering van de bewijslast: de bestuurder zal moeten bewijzen dat het niet-publiceren -en dat gaat vaak samen met een niet perfecte boekhouding- niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
De curator moet bovendien kosten maken voor die procedure, die hij als eerste in mindering mag brengen op hetgeen hij incasseert.
Conclusie
Wat betekent een en ander voor de bestuurder die op het punt staat middels turbo-liquidatie de vennootschap te beëindigen:
- wees er op bedacht dat het niet alleen gaat om geen baten meer hebben, maar ook van belang is of er nog schulden in zitten;
- zitten er nog schulden in de vennootschap, dan kan dat jaren later alsnog leiden tot een faillissementsaanvraag;
- als er in het kader van de faillissementsaanvraag geoordeeld wordt dat er meer aan de hand is dan alleen niet publiceren (bijv. selectieve betaling, onverplichte rechtshandelingen; kortom, andere aanwijzingen voor bestuurdersaansprakelijkheid), er een niet te verwaarlozen kans is dat de bestuurder alsnog aansprakelijk wordt gesteld;
- een bestuurdersaansprakelijkheid geldt voor het gehele tekort in het faillissement en niet alleen voor de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt.
