ANDERS: GUNN. Belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet en met inachtneming van de relevante bepalingen

Belastingen van het Rijk worden ge­

heven uit kracht van een wet en met inachtneming van de relevante be­

palingen van internationaal en Euro­

pees recht, de mensenrechten en de fiscale ethiek. Selectie uit vijf jaar fiscaal activisme. Belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet en met inachtneming van de relevante bepalingen van in­

ternationaal en Europees recht, de mensenrechten en de fiscale ethiek.

Anna Gunn / Artikel104.nl / 6 februari 2020

ANDERS:

GUNN

ANDERS: GUNNANNA GUNN

Selectie uit vijf jaar fiscaal activisme

Anna Gunn

ANDERS:

GUNN

Aanbevolen citeerwijze:

A.F. Gunn, ‘Aard van het beestje’, in: Anders: Gunn, Stichting NLFiscaal, Amsterdam 2020, p. 20.

Uitgever: Stichting NLFiscaal

Technische realisatie: Pre Press Media Groep

Van Boshuizenstraat 12 1083 BA Amsterdam tel. (020) 627 21 75 www.nlfiscaal.nl 2020, 1e druk

Hoewel bij de vervaardiging van deze uitgave de uiterste zorg is nagestreefd, aanvaarden auteur(s), redacteur(en) en uitgever geen aansprakelijkheid voor eventuele (druk)fouten en onvolledigheden.

Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevens­

bestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestem­

ming van de uitgever.

Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatie­

werken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie­

en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever.

Inhoud

Voorwoord | 5

Ethiek

Ethiek: Niet óf maar hoe | 9 Aard van het beestje | 20

Een wake­up call? Of toch nog even snoozen? | 24 Dubbele petten en de belastingwetenschap | 29 Kanarie in de mijn | 35

Het feest van de eeuw | 38

Meta fiscaliteit

Denkend aan donderdag | 45

Vakliteratuur, diversiteit & dubbele petten | 49 De geheimen van het VTO | 54

De perfecte noot | 60 Tijd voor een balansdag | 66 Mediagenie(k) | 69

Kerst verhaal

De Nacht waarop niets meer verborgen zal zijn | 77

Voorwoord

Een uniek oeuvre. Zo kan het werk van Anna Gunn worden aange­

duid. Haar publicaties – enkele ervan zijn in deze bundel te vinden – zijn vrijwel meteen te herkennen door de vorm, gekozen stijlmiddelen en meer in het bijzonder de schrijfstijl, dat wil zeggen het bijzondere idioom waarin het werk van de geest tot ontplooiing wordt gebracht, vooral in de meer columnachtige teksten. In die teksten lijkt zij te wo­

nen en de stem van haar schrijverschap te hebben gevonden. Het is zoekend schrijven. Een thema wordt afgetast: al schrijvend wordt vaste grond gevonden en ontstaat een rode draad die mede met behulp van autobiografische verhalen zichtbaar wordt (gemaakt). De lezer die mee­

gaat in deze zoektocht, zal zich aan het einde daarvan verrijkt en soms zelfs gesticht weten, onder meer door de boodschap die zich volgroeid en tevreden heeft vastgezet in het geschrevene. Een rol daarbij speelt het vaak vernieuwende perspectief dat wordt geboden op de fiscale ac­

tualiteit, dat veelal haar werkterrein vormt. De lezer van haar stukken wordt getrakteerd op dialogen, opvallende observaties en beeldspraak die doet glimlachen zonder dat de overtuigingskracht van het betoogde daaronder lijdt. Verder verstaat Gunn, die tot de progressieve vleugel behoort, de kunst van de suggestie, een van de belangrijkste wapens van een goede auteur, en dat is: méér proberen te suggereren dan de woorden mogelijk lijken te maken.* Bovendien zijn in haar publicaties talloze rake typeringen en een overvloed aan eigen opvattingen te vin­

den, die een geheel eigen, origineel geluid in het fiscale debat represen­

teren en mede de titel van deze bundel verklaren.

* Vgl. Arie Storm, Een diadeem van dauw, Prometheus, Amsterdam 2017, p. 23.

Deze uitgave is samengesteld om enkele werken van de geest, die waait waar hij wil,* enigszins tegen de vergetelheid te behoeden. Zij bevat een keuze uit een ongekende hoeveelheid stukken die Anna Gunn de afgelopen jaren heeft geschreven. De door haar geselecteerde teksten cirkelen globaal rond twee thema’s: ethiek, dat volgens de auteur ook

‘iets zeikerigs’ heeft,** en metafiscaliteit, een begrip dat zich niet zo gemakkelijk laat omschrijven, maar desondanks in bepaalde kringen ingeburgerd lijkt te zijn geraakt. Onder de paraplu van de metafisca­

liteit bespreekt zij onder meer de (minder) verheffende dimensies van het verschijnsel vaktechnisch overleg en niet te vergeten: de geheimen daarvan. Dit deel van de bundel bevat ook bespiegelingen over de on­

afhankelijkheid van de fiscale vakpers, en een bijdrage over annote­

ren, een genre dat de prijswinnares eveneens beoefent. In dat kader verschijnen veelal publicaties over Europese gremia. Dat zij eveneens oog heeft voor de lotgevallen van de belastingkamer van de Hoge Raad, blijkt uit een van de bijdragen. Bij wijze van toegift is een kerstverhaal opgenomen, dat de lezer in een hallucinerende toestand zal brengen;

een belevenis die een blijvende herinnering zal opleveren. Enkele van de in deze bundel opgenomen teksten hebben de potentie uit te groei­

en tot moderne klassiekers.

Dat het werk van deze auteur, die zichzelf eens heeft omschreven ‘als een panda met een specialistisch dieet van staatssteunscheuten’,*** is bekroond, zal niemand verbazen. Het is eerder verbazingwekkend te noemen dat zij niet eerder in de prijzen is gevallen. Ook daarom is het de jury van de Jaap van den Berge­Literatuurprijs een genoegen haar de penning van Italiaans glas, voorzien van een treffende af beelding van de naamgever, toe te kennen.

Rotterdam 10 december 2019 Rens Pieterse

* ‘Vrije geest, dat is scheppende geest, die waait waar hij wil, de Creator Spiritus waarvan gezongen wordt in de achtste symphonie van Gustav Mahler’, aldus Tj.S. Visser, Zwaluw en pijlriet, FED, Amsterdam 1959, p. 34.

** Zie p. 9.

Ethiek

Ethiek: Niet óf maar hoe

‘Ik heb een stuk van jou voorgeschreven’, zei onze universitair hoofd- docent (UHD) gisteren tegen me. ‘Voor het vak Internationaal Belasting- recht II. Dat over de publicatie van tax rulings. Ja, ik wil het vaker hebben over fiscale ethiek,’ – diepe zucht – ‘maar de studenten zien het niet zo zitten…’

Fiscale ethiek is een ‘hot topic’ waar fiscalisten bij voorbaat moe van worden. Excuus als dit controversieel is, maar het hele thema heeft iets zeikerigs. Werkt je structuur net lekker, begint een collega te mekke­

ren over fair share. Prima als betrokkene vervolgens een steekhoudend verhaal heeft (idealiter ontdaan van Duitse filosofen). Vaak komt het echter niet verder dan: ‘We moeten het in de gaten houden’, of ‘het is ingewikkeld’. Wie denkt dan niet: ‘Donder op met je onderbuik en ga eens aan het werk!’

I. Aard van het beestje

Het zal sommige van mijn fiscale vrienden verbazen maar deze aver­

sie voor ethiek­van­de­koude­grond deel ik. Een minutieus geplande en perfect uitgevoerde structuur met een triple dip en natuurlijke hedging heeft een bepaalde schoonheid. Wat kan ik zeggen? Je bent fiscalist of je bent het niet. Een van de belangrijkste redenen waarom ethische discussies in de sector op weerstand stuiten, is dat ze de vaktechnische pret plegen te drukken. Wat de buitenwacht vaak vergeet, is dat het belastingrecht voor veel vakbroeders (m/v) een passie is die veel ver­

der reikt dan het willen verdienen van heel veel geld. Ik ken genoeg

mensen die na een dag hard werken voor de prinselijke som van € 70 NTFR­nootjes fabriceren over de hondenbelasting. Waarom? Omdat ze het leuk vinden. Mijn vriend de cassatiespecialist zei ooit: ‘Het maakt me niet uit of het belang € 10 miljard is of dat het gaat om een tientje, een rechtsvraag is een rechtsvraag.’ En zo is het maar net.

De eenzijdige focus op techniek is in die zin problematisch dat maat­

schappelijke aspecten van de fiscaliteit onderbelicht blijven. Buiten de sector zelf wordt het vaktechnocentrisch wereldbeeld niet breed gedra­

gen. Voor de weldenkende burger zijn belastingen geen speelgoed voor de adviespraktijk maar het instrument waarmee de samenleving haar schatkist vult. Als ik lees dat de Landmacht, na jaren van bezuinigin­

gen bij Defensie, geen kogels meer heeft en dat de militairen dus ‘Pang Pang!’ staan te roepen tijdens de oefening, kan ik die sexy triple dip op­

eens veel minder waarderen. Agressieve structuren verliezen hun glans zodra je je beseft wat de maatschappelijke kosten zijn. U bedankt toch ook voor een mantel van huilend zeehondjesbont?

Kijk, ik weet natuurlijk wel dat deze retoriek weinig helpt bij de alle­

daagse sores van de (bedrijfs)fiscale werkvloer. Want hoeveel van die briljante doch evident bloeddorstige structuren zijn er nou echt? Vrij weinig, denk ik. Het leven van de meeste belastingadviseurs is eigen­

lijk niet zo spannend. Voor zover men – naast aangiften inkloppen en het aanvragen van woonplaatsverklaringen – aan tax plannen toekomt, gaat dat vaak op basis van de zogeheten ‘copy­paste structu­

ren’, excusez le mot. Dit zijn de standaard fiscale technieken die op maat gemaakt worden voor specifieke belastingplichtigen. Fiscale confectie dus: ‘Hybridje op Luxemburg? Of pleuren we er meteen maar een coöp tussen?’

II. Huis-tuin-en-keukenstructuren

Deze legale constructies –  waar iedereen (de Belastingdienst incluis) vanaf weet – zijn weliswaar slim maar niet bepaald listig of bijzonder origineel. ‘Onethisch’ is een te zwaar woord voor dit soort structuren.

Niet dat we de discussie uit de weg moeten gaan, maar ik denk dat

we die wel moeten kunnen voeren zonder de complete belastingsec­

tor op de kast te jagen. Tegelijkertijd vind ik – anders dan sommige vakbroeders* – dat begrippen als ‘agressieve tax planning’ desgewenst wel moeten kunnen. We zijn toch niet van suiker?

Overigens is het goed om voor ogen te houden dat de mening van de belasting sector niet bijzonder relevant is voor het publieke debat.

Het kan de man van de straat werkelijk niets schelen wat de dames en heren in pak ervan vinden: belastingontwijking is verdacht totdat het tegendeel gebleken is. Gegeven de recente ervaring met de banken snap ik deze houding wel. Wat ik daarentegen niet begrijp is hoe fisca­

listen in het huidige tijdsgewricht nog durven te beweren dat ethiek in dit verband alle relevantie mist. De ervaringen van de afgelopen jaren bewijzen onmiskenbaar het tegendeel. Dat is een feitelijke stelling, meer niet. Aan wie de media, politiek en burgers wil uitleggen dat de fiscaliteit een ethiekvrije zone is, zeg ik daarom: Veel succes! De geest is uit de fles.

III. Hoe kunnen fiscalisten een bijdrage leveren aan het ethiekdebat?

Over de materiële toepassing van fiscale ethiek wil ik het op deze plaats niet hebben. Een persoonlijke visie op de rights and wrongs van tax plan­

ning moet ieder voor zich maar uitdenken. Zelf merk ik dat mijn eigen denkbeelden de afgelopen maanden aan het verschuiven zijn. Dat is een logisch gevolg van deelname aan het debat. Ik ben ten eerste op­

timistisch over de mogelijkheden die het BEPS­project biedt om de in­

ternationale fiscaliteit te verbeteren. Mijns inziens kunnen zowel het bedrijfsleven als de rest van de samenleving hiervan profiteren. Zo’n kans zal zich niet gauw weer voordoen. Tegelijkertijd maak ik mij grote zorgen over de implementatie van alle afspraken. Het momentum kan immers wegvallen waardoor er uiteindelijk niets van al die mooie plan­

nen terechtkomt.

* L. Stevens, ‘Fiscale ethiek voor iedereen’, WFR 2015/1060.

Dus wat te doen? Ik denk allereerst dat de belastingsector een belangrij­

ke rol heeft in de discussie over ethiek. Om dit wat concreter te maken, geef ik hieronder drie suggesties over hoe fiscalisten op een opbou­

wende wijze deel kunnen nemen aan het publieke ethiekdebat.

A. Lever (technische) input en wijs daarbij OOK op de mazen van de wet!

Pas dan is de belastingsector geloofwaardig voor de kritische oppositie.

We zouden allereerst publiekelijk moeten meepraten over de prakti­

sche impact en haalbaarheid van voorstellen. Hoe worden regels in het echt toegepast en beleefd? Werken nieuwe (antimisbruik)maatregelen of zijn er juridische tekortkomingen die de houdbaarheid van wet­ en regelgeving op de langere termijn aantasten?* Nu is het best goed ge­

regeld met het leveren van input uit het fiscale veld. Dit met dank aan organisaties als de NOB, Amcham, etc. Echter, wat ik vaak mis, is de in­

formatievoorziening in gevallen die niet in belang zijn van fiscalisten of hun klanten. Renske Leijten (SP) zou veel minder negatief zijn over lobbyende belastingadviseurs als deze ook steeds zouden wijzen op de mazen in de wet. Dat laatste is nu niet het geval. Om een kwalitatief écht hoogwaardige bijdrage te leveren aan de belastingwetgeving en dus aan de maatschappij, zullen fiscalisten veel vaker en meer proac­

tief moeten zeggen waar de spreekwoordelijke lijken liggen.

B. Denk actief na over de ethische dilemma’s en vraagstukken die in de weer- barstige praktijk spelen. Alleen de belastingsector kan de nuances schetsen die nodig zijn om een zwart-wit discussie te voorkomen.

Het volgende punt betreft de materiële ontwikkeling van het Neder­

landse concept van fiscale ethiek anno 2020. Er wordt momenteel veel meer gepraat over de vraag óf ethiek relevant is, dan over de vraag hoe een ethische benadering er in concrete gevallen uitziet. Dit moet veran­

deren. Het is tijd voor een meer diepgaand gesprek over ethiek. Zoiets kun je niet in abstracto doen; er is praktijkkennis voor nodig. Het initi­

atief van de staatssecretaris eind 2019 om een tax governance code op te

* Het invoeren van een knetterstrenge antimisbruikmaatregel is leuk voor de bühne, maar als die vijf jaar later sneuvelt bij het Hof van Justitie EU, dan hebben we er weinig aan.

stellen, is wat dit betreft best aardig. Naarmate we het vaker over ethiek hebben, wordt het thema genormaliseerd als regulier aspect van het be­

lastingrecht. Ik kijk uit naar de dag dat ethiek een ‘gewoon’ onderdeel is van ’s lands VTO’s* en dat alle inzichten die hieruit voortvloeien dan via de vakpers de gewone pers bereiken en ten slotte beschikbaar wor­

den voor het publiek­politieke debat.**

C. Sta open voor de inzichten van niet-fiscalisten en probeer een en ander te begrijpen (JUIST als alle nuances zoek zijn en de publieke analyse rammelt).

Tot slot moeten we beter luisteren. Hiermee bedoel ik vooral dat we ons welwillender kunnen opstellen voor het geluid (maatschappelijke kakafo- nie? – red.) van ngo’s, kritische media, Kamerleden die het allemaal niet lijken te snappen, etc. We moeten scherp zien te krijgen waar hun ei­

genlijke zorgen liggen en daar – altijd op constructieve wijze – op re­

ageren. Als de zorgen ongefundeerd zijn of geen betrekking hebben op de fiscaliteit, is het zaak om dit kenbaar te maken. Om een voorbeeld te geven, armoede in ontwikkelingslanden heeft evenveel (zo niet meer) te maken met governance problemen (corruptie) aldaar en de mondiale machtsverhoudingen, als met brievenbusvennootschappen en het af­

schudden van bronheffingen.

IV. Ethiek als vaktechniek – tijd voor handen en voeten

De taak van een belastingadviseur is om belastingplichtigen te voor­

zien van het best mogelijke fiscale advies. Fiscale wetenschappers moe­

ten onbevooroordeeld onderzoek doen en kleine fiscalistjes opleiden.

De ambtenaren bij de Belastingdienst, het ministerie en rechterlijke macht moeten naar eer en geweten (en het liefst een beetje magistra­

telijk) hun respectievelijke taken vervullen. Voor iedereen die zich in de belastingrechtelijke ecotoop begeeft, is de vraag naar fiscale ethiek relevant. Na BEPS, ATAD, Starbucks, Google, etc. zou de ethische the­

matiek inmiddels – steeds mutatis mutandis – vaste prik moeten zijn bij adviezen, artikelen, onderwijs, etc.

* Bij de fiscale opleidingen heeft deze ontwikkeling zich al in belangrijke mate voltrokken.

** Het is idealistisch, maar zonder idealen wordt het helemaal niets in deze wereld.

Er schijnen mensen te zijn die fraus-legispolitiek correcte onzin vinden, maar zelfs zij zullen het bestaan van dat leerstuk niet ontkennen. Je ontkomt er niet aan. Met de ethiekdiscussie is het niet anders. Het sta­

dium dat je als adviseur bijvoorbeeld kon volstaan met een bullet op slide 27 (‘We note that there may be a reputational exposure, but can­

not quantify this…’) is voorbij. Je moet iets zinnigs kunnen zeggen over een specifieke casus. Toegegeven, dat is lastig. De meeste fiscalisten zijn niet bedreven in de fijne kneepjes van de Ethica. Er is jammer genoeg geen handzame flowchart die antwoord geeft op de vraag ‘Is mijn struc­

tuur moreel bezien oké?’

Hieronder schets ik losjes enkele aanknopingspunten die je als (be­

drijfs)fiscalist zou kunnen gebruiken bij het beoordelen van de ethiek van een bepaalde structuur.

A. Bepaal de feitelijke situatie

Allereerst is het zaak om te kijken naar de feitelijke situatie bij een be­

paald bedrijf. Dit het liefst voor de hele groep, en indien relevant over een langere periode. Concreet stel ik twee toetsen voor: een toets op basis van de effectieve belastingdruk en een geobjectiveerde ‘smell test’.

• Effectieve belastingdruk

In de discussie over fiscale ethiek is de meest relevante vraag wat mij betreft: Hoeveel belasting betaalt een bepaalde onderneming nou eigenlijk?* Het klinkt simpel, maar het expliciteren van de daadwerkelijke belastingdruk in het kader van de ethiekdiscussie, gebeurt vaak niet. Misschien is dit omdat bedrijven indachtig het adagium ‘wie geschoren wordt, moet stil zitten’ gegevens over de omvang van de betaalde belasting niet willen delen. Naast het exacte bedrag aan belasting, is de effectieve belastingdruk van belang.** Ik ben me ervan bewust dat dit een wat ruwe test is;

* Publieke country-by-country reporting zou deze informatie deels kunnen ontsluiten.

** Voor een volledig beeld is inzicht in de belastingheffing in andere landen en op groepsniveau relevant. Hier ga ik niet verder op in.

uitsluitend kijken naar de absolute bedragen geeft echter een ver­

tekend beeld.

• Geobjectiveerde smell test

In de literatuur over corporate social responsibility duikt met enige regelmaat de zogeheten ‘smell test’ op. Deze test gaat ervan uit dat we agressieve structuren weliswaar niet altijd kunnen defini­

eren, maar dat een belastingspecialist of zelfs een derde in staat is om zo’n structuur met de onderbuik te herkennen. Ik denk dat de smell test nuttig kan zijn voor het operationaliseren van fiscale ethiek, mits de test wordt geobjectiveerd. Een belastingadviseur die zijn eigen tax planning bekijkt, is als de slager die zijn eigen vlees keurt. Een smell test laat zich objectiveren door de structuur aan een hoogopgeleide maar niet fiscaal gecorrumpeerde derde voor te leggen. Wat vindt hij of zij ervan? Dit is een goede indica­

tor voor de vraag of een structuur vanuit maatschappelijke optiek door de beugel kan. Een bedrijf kan deze benadering uitbreiden, door de smell test te institutionaliseren. Ik bedoel dan dat de test standaard deel wordt van het fiscale besluitvormingsproces.*

B. Specifieke aspecten van structuren

Er zijn ook andere aanknopingspunten voor de fiscalist die de ethiek van een bepaald aspect van een structuur wil beoordelen. In dit geval kijken we niet naar de grote lijnen van een onderneming (dus: de hele multinational), maar naar specifieke aspecten in de structuur. De wijze waarop Starbucks omging met de beloning van immateriële activa, is in de staatssteunprocedure tegen Nederland min of meer in isola­

tie onderzocht. De Europese Commissie focuste op één aspect van de wereldwijde belastingstructuur. In ethisch opzicht is deze benadering uiter aard relevant, al blijft het zaak om het grotere plaatje voor ogen te houden. Maar hoe weet je nou of iets agressief is? Op basis van mijn praktijkervaring noem ik als indicatoren onder andere:

* Een interessante optie, die bij mijn weten weinig of niet benut is, kan zijn om de Onder- nemingsraad (OR) in dit verband een rol te geven.

(i) het gebruik van onuitspreekbare rechtsvormen;

(ii) boze bestuurders (die de toegevoegde waarde van boardmee­

tings van één uur op buitenlandse vliegvelden niet inzien); en (iii) Engelstalige slidedecks met structuurtekeningen en kreten als

‘optimization’, ‘solution’, ‘tax mitigation’ en ‘minimal sub­

stance’.*

Hoe verhoudt dit zich tot bestaande gevallen waar structuren in op­

spraak raakten? Wordt de structuur genoemd bij één van de inter­

nationale initiatieven tegen belastingontwijking? Is er iets zinnigs over gezegd in de vakliteratuur? En heeft Artikel104.nl al een standpunt ingenomen? (Geintje)

In de context van fiscale ethiek rijzen er voorts enkele formele vragen.

In hoeverre moet de structuur alvast naar buiten worden gebracht?

Moet er een passage in het jaarverslag komen? Misschien even melden tijdens de AVA? Of aan de fiscus? Is het handig om de PR­afdeling in te lichten voor het geval dat er vragen zijn? In dit verband wijs ik graag op het werk van de Vereniging van Beleggers voor Duurzame Ontwikke­

ling (VBDO), die een gedetailleerde Tax Transparency Benchmark heeft ontwikkeld als praktisch raamwerk voor transparantie.

C. Ontwikkelingslanden

Voor bedrijven die actief zijn in ontwikkelingslanden kan het onder­

staande relevant zijn bij de discussie over ethiek.

• Concrete betalingen aan ontwikkelingslanden

Wat betaalt een bedrijf in een bepaald land? Is dit redelijk – los van de fiscale wetgeving  – gelet op het gebruik van eindige grondstoffen? Het aantal mensen dat voor het bedrijf werkt en de aanslag die wordt gedaan op openbare faciliteiten zoals in­

frastructuur? Hierbij kunnen eventuele betalingen in natura (ik denk aan de aanleg van een openbare weg) worden meegenomen.

* https://artikel104.nl/staatsgevaarlijk.

Het gaat echter wel om een globaal inzicht, niet een mathema­

tisch correcte rekensom.

• Tax holidays: geef openheid!

Een tax holiday is een bijzondere afspraak die een bedrijf maakt met een ontwikkelingsland in verband met een specifiek project (een op maat gemaakt vestigingsklimaat). Het risico van tax holidays is dat machtige bedrijven de plaatselijke bestuurders een poot uit­

draaien en geen belasting betalen. Dit is complexe materie, waar je niet te snel allerlei conclusies aan moet verbinden, zeker nu de feiten over individuele tax holidays bijna nooit bekend zijn.

Inzicht geven in de hoofdlijnen van tax holidays zou waardevol zijn voor het debat hierover.

• Equality of arms: omgang met de plaatselijke fiscus

Het is bekend dat de belastingdienst van sommige ontwikkelings­

landen minder capaciteit heeft om misbruik te bestrijden dan de Nederlandse belastingdienst. Ik doel nu met name op menskracht en wellicht ICT (hoe het met de juridische mogelijkheden naar na­

tionaal recht zit, weet ik niet). Vanuit ethische optiek is het naar mijn idee wenselijk dat grote multinationals, die goede taxafde­

lingen hebben met de nodige kennis, hun machtspositie niet uit­

buiten ten koste van de schatkist in het ontwikkelingsland. Dit pleit voor terughoudendheid. Mij is trouwens een geval bekend waar een multinational aanbood om de plaatselijke fiscus te hel­

pen. Dit aanbod is afgeslagen (wat ik op zich begrijp), maar het is wel een zinnig aanbod dat eveneens in het belang is van de multi­

national. Iedereen heeft baat bij een goed functionerende fiscus.

Maar wat als een structuur niet aan de ethische toets voldoet? Dit is de gewetensvraag. Wat zijn de alternatieven? Hoeveel gaat het de on­

derneming kosten? Binnen welk deel van de onderneming vallen de klappen: ‘krijgen de aandeelhouders minder dividend of lassen we het Kerstfeest af’?

V. Slecht gedrag van de wetgever en de Belastingdienst

De afgelopen jaren waren er veel problemen bij de Belastingdienst. In sommige gevallen is zelfs reden om te twijfelen aan het ethische kom­

pas van bepaalde delen van de dienst. Hiervan zijn meerdere voorbeel­

den te geven, maar ik volsta met het noemen van de CAF­affaire.

In de fiscale literatuur wordt inmiddels betoogd dat belastingplichtigen en adviseurs niet gebonden zijn aan de fiscale ethiek omdat het op­

treden van de overheid tekortschiet.* Hoewel met name de Belasting­

dienst nu kampt met een significant gebrek aan vertrouwen, is deze logica niets minder dan een kinderachtige drogredenering op basis van een grotendeels onjuiste assumptie. Het is gewoon niet waar dat de wetgever en de Belastingdienst over de linie onethisch bezig zijn. Ik heb begrip voor individuele belastingplichtigen die te maken krijgen met fiscaalrechtelijk wangedrag door de Staat. Als de avondklok luidt, gaat de belastinginspecteur gewoon naar huis terwijl de ongelukkige burger slapeloze nachten heeft.

Echter, dergelijke gevallen bieden geen algemene ontsnappingsclau­

sule voor belastingplichtigen en fiscalisten die aan hun eigen ethische verantwoordelijkheid willen ontkomen. Fout en fout blijft fout.

VI. Vestigingsklimaat als argument

In de fiscale discussie komt een bijzondere plaats toe aan het concept van het ‘vestigingsklimaat’. Ik ben nooit een overtuigende definitie hiervan tegengekomen, maar we kunnen ervan uitgaan dat het gaat om hoe attractief Nederland is voor buitenlandse investeerders. Mij valt op dat in fiscale discussies het ‘v­woord’ geregeld wordt ingezet als een troefkaart dat andere argumenten (fair share, fiscale ethiek, publieke opinie, etc.) overtreft. Welnu, het aantrekken van buitenlandse inves­

teerders kan inderdaad gunstig zijn in termen van werkgelegenheid etc. Het vestigingsklimaat is zeker niet onbelangrijk. Tegelijkertijd con­

* Zoals E. Heithuis, ‘Van de splinter en de balk’, WFR 2019/244 en H. Bergman, ‘Ethiek? Prima.

Maar de overheid moet ook meedoen’, WFR 2018/240 (verslag ronde tafel).

stateer ik dat dit argument meestal niet wordt uitgewerkt, bijvoorbeeld aan de hand van cijfers.

Een van de vele lessen uit het nationale debat over de afschaffing van de dividendbelasting in 2018, is het ontbreken van echte, wetenschap­

pelijke informatie over de economische gevolgen van de beoogde maat­

regel. Dit gold zowel voor degenen die de belasting wilden behouden als voor de abolitionisten. Er is dringend behoefte aan dit soort onder­

zoek; het alternatief is een fact-free discussie. Daar zit niemand op te wachten.

Gegeven het bovenstaande moeten we kritisch zijn op de bewering dat iets schadelijk is voor het vestigingsklimaat (of juist niet). En nog los daarvan, de omstandigheid dat een bepaalde maatregel over de band genomen problematisch is, verandert in principe niets aan de ethische plichten van alle fiscale partijen.

VII. Tot slot

Enfin, voor een onderneming die aan de slag wil met het thema ethiek zijn er legio opties om dit op een betekenisvolle wijze te doen. Het is even worstelen met de materie maar we komen er wel. Immers, wie na al het voorgaande geen ethische strategie kan verzinnen is –  bij gebrek aan praktische creativiteit – duidelijk ongeschikt voor het fis­

cale métier.

Publicatiedatum: 9 oktober 2015

Ondertitel: Het wordt eenzaam in de ethiekvrije zone.

Aard van het beestje

Het einde van het BEPS-tijdperk is in zicht. Ik hoorde het juist via het Leidse roddelcircuit, dus het moet wel waar zijn. Het publiek zit welis- waar nog in een verwerkingsproces, maar voor steeds meer specialisten lijkt de strijd te zijn gestreden. En, het is jammer om te moeten consta- teren, de grote hervorming is min of meer mislukt. De principle purpose test is te zwak, ATAD laat zich makkelijk omzeilen en échte transparantie is er nog steeds niet. Alle rulings blijven vooralsnog geheim.

Beste lezer, het zijn niet mijn woorden maar de vrijelijk geparafraseerde sentimenten van een hooggeplaatst iemand bij een van de kantoren. Ik hoorde het van een betrouwbare bron. Ik dacht eerst: dit kan toch niet waar zijn! Na vijf jaar is dit wel een erg zure afdronk van het grote de­

bat over belastingontwijking. Het enige wat echt veranderd is, zo wist mijn bron mij te melden, is de mentaliteit van de fiscalist. Op dat vlak zou wel sprake zijn van een ‘fundamentele’ en ‘blijvende’ verandering.

Gewetensonderzoek is in, elk VTO begint met het gezang van engelen en mocht het tóch misgaan, dan is elke woensdag een biechtgelegen­

heid (voor de liefhebber: 16.00 tot 18.00 uur op de gebruikelijke loca­

tie). De normen en waarden van de sector zijn wezenlijk veranderd, dat is althans het verhaal.

Eerlijk gezegd geloof ik hier helemaal niets van.

Nooit waterdicht

Of de directe belastingen inmiddels hufterproof zijn, zullen we moe­

ten afwachten. Vermoedelijk niet. BEPS in brede zin heeft een lappen­

deken van regels opgeleverd en het is duidelijk dat we in een soort consolidatiefase zitten: een en ander moet worden geïmplementeerd en pas dan zullen we zien waar en of het schip strandt. Dit laatste zal mede bepaald worden door andere juridische ontwikkelingen (ik noem bijvoorbeeld de evolutie van het leerstuk fraus legis). Verondersteld dat we de vennootschapsbelasting niet afschaffen, wat best denkbaar is ge­

geven alle heisa over het mogelijk opheffen van de dividendbelasting, dan zullen we de komende tien à vijftien jaar nog wel zoet zijn met het uitkristalliseren en ­procederen van de nieuwe fiscale status quo. Dat het laatste tot veel gedoe zal leiden, is onvermijdelijk. Belastingregels laten zich bijna altijd omzeilen, zeker als er honderden wetenschappe­

lijk geschoolde belastingadviseurs tegenaan gaan trappen. Er is de af­

gelopen jaren veel gezegd en geschreven over fiscale ethiek, CSR, mvo, etc. De vraag is alleen hoeveel tractie dit heeft in de hearts and minds van de adviespraktijk.

Mijn broeders hoeder

Zo om me heen kijkend ben ik een beetje sceptisch. Mag ik dat zeggen?

Of is dat te cynisch? Men zegt: ‘ethiek is te vaag, ik adviseer op basis van wet­ en regelgeving, niet op basis van modekreten en wishful thinking’.

Er is veel te zeggen voor deze ‘ik ben niet mijn broeders hoeder’­ benade­

ring. Zij is in elk geval duidelijk: de belastingadviseur velt géén moreel oordeel over legale structuren. Alles binnen de grenzen van wet en regel geving mag. Voor zover de wettelijk vastgelegde BEPS­regels tekort­

schie ten, hoeven we dus geen helpende hand te verwachten van de advies wereld. Klanten worden geadviseerd (eventueel ook op ethisch vlak als ze daarvoor willen betalen), maar het voorkomen van ontwij­

king is geen doel op zich. Deze legalistische invalshoek is legitiem, maar hij laat weinig plaats voor het morele kompas van de belastingadviseur.

Dit heeft enkele gevolgen. Iemand zal de broeder immers moeten hoe­

den. Als de wetgever tekortschiet en de fiscaliteit er niet over gaat, zal het maatschappelijk middenveld (ngo’s en media) moeten inspringen.

Tessa

Sinds kort heb ik een adoptiehond genaamd Tessa (ik noem haar Con­

tessa, want dat is chiquer, al maakt zoiets voor een hond weinig uit).

Tessa is extreem zachtaardig, betrouwbaar en heeft een grote blaas.

Echter, ze heeft een belangrijke onhebbelijkheid te weten haar schier onverzadigbare behoefte aan avontuur. Wie wil er nou op een kus­

sen zitten als je ook dwars tegen het verkeer in over de Witte Singel kunt rennen? Met de wind in het haar en een wanhopig mens achter je aan? Als de voordeur eventjes op een kier staat, ziet Tessa haar kans schoon. Hup, de wereld in. Vervolgens is ze met geen mogelijkheid te vangen. Welnu, zoals Tessa is met deuren zo zijn fiscalisten met mazen in de wet. Ethiek is leuk, fiscale optimalisatie is leuker. Bovendien is het fiscalistenbrein van nature subversief. Een perfect functionerende triple dip met natuurlijke hedging grenst zelfs voor mij aan het hoogst haalbare. Naar loopholes wordt actief gezocht en als er ééntje gevon­

den wordt dan duikt men er met een dikke glimlach in. Geen puppy­

training die hiertegen helpt. Dat is de aard van het beestje.

Scherp houden

Een van mijn vrienden zei het al: ‘Aanlijnen die handel!’ En zo is het maar net. Een hondje mag wel loslopen, maar alleen in het park en alleen als ze zeker weten terugkomt als je haar roept. Als het waar is

dat de aandacht voor belastingontwijking over niet al te lange tijd ver­

dwijnt – een hypothese die ik aannemelijk vind – dan zullen we zien of de belastingsector in ethisch optiek zindelijk is. Hopelijk wel, maar waakzaamheid blijft geboden. Ook na BEPS is het kritisch toezicht van ngo’s en media nodig. Want Tessa is een schat, maar zelf beheersing is niet haar sterkste kant.

Publicatiedatum: 9 april 2018

Ondertitel: Belastingsector moet ook na BEPS worden aangelijnd.

Een wake-up call? Of toch nog even snoozen?

Op 3 april 2016 verschenen de zogeheten Panama Papers. Het betreft stukken afkomstig van een Panamees advieskantoor die laten zien hoe een groot aantal rijke en machtige mensen – zeg maar de 1% – gebruik- maakt van belastingparadijzen. We zijn alweer twee weken verder en de publieke verontwaardiging is nog steeds enorm.

Allereerst, de Panama Papers komen voor mensen in fiscale kringen niet als een verrassing. Wij fiscalisten praten al zeker een jaar of vijf intensief over agressieve tax planning en BEPS, over de publieke opi­

nie en over de rol van de media. Na LuxLeaks vielen nieuwe lekken te verwachten. Sterker nog, een NederLeaks c.q. Dutch Papers zijn haast onvermijdelijk gelet op de omvang van onze advies­ en trustsector. De enige vraag is eigenlijk welk kantoor de ongelukkige zal zijn. Het staat buiten kijf dat het ICIJ met de Panama Papers een indrukwekkend en waardevol project heeft afgeleverd: onderzoeksjournalistiek van hoge kwaliteit. Het project werpt uiteraard wel een aantal vragen op. Zo zijn de onderliggende stukken van de Panama Papers niet gepubliceerd. An­

ders dan bij LuxLeaks kunnen derden de verhalen in de krant dus niet verifiëren. Ik krijg hier een ongemakkelijk gevoel van, niet in de laatste plaats omdat het deels gaat om technische kwesties. Het zou me niets verbazen als sommige gevallen uiteindelijk genuanceerder liggen dan ze nu gepresenteerd worden.

‘Namen en shamen’ en het Noorse model

De Panama Papers werpen vragen op over ‘namen en shamen’. Het journalistieke verhaal ontleent zijn kracht vooral aan de concrete voor­

beelden die herkenbaar zijn voor ‘gewone’ mensen. Hoewel de namen en rugnummers een evident publiek belang dienen, moeten we niet vergeten dat sprake is van een behoorlijke schending van de privacy van de betrokken belastingplichtigen. Dat kun je erg vinden of niet, maar er gaan hoe dan ook steeds meer stemmen op voor openheid over de fiscale positie van individuele bedrijven (country-by-country reporting) en individuen (publicatie belastingaangiften of ­aanslagen). ‘Dan kun­

nen we de belastingheffing ten minste controleren’, denkt de samen­

leving. Openheid in dit kader is echter zeer controversieel, althans zou dat moeten zijn. Financiële privacy staat bij de gemiddelde Nederlan­

der hoog in het vaandel. Men is (niet geheel ten onrechte) bang dat de buren meekoekeloeren en op de verjaardag gaan zitten roddelen.

In Noorwegen ziet men dit anders. Daar zijn de belastinggegevens van iedereen voor iedereen raadpleegbaar via internet. Je kunt als Noor dus precies nagaan hoeveel belasting de burgemeester of de dominee be­

taalt. Het Noorse model heeft zeker voordelen, bijvoorbeeld dat het makkelijker wordt om de loonkloof tussen mannen en vrouwen te be­

strijden. Immers, werknemers kunnen exact zien hoeveel hun collega’s verdienen en vragen waar nodig om loonsverhoging. De fiscale bijdrage van individuen wordt beter inzichtelijk. In theorie zou dit een preven­

tieve werking kunnen hebben op belastingontwijking. Dit laatste ver­

onderstelt wel dat mogelijke ontwijkers de publieke opinie vrezen, wat niet altijd het geval zal zijn. In de praktijk zal de adviessector op zoek gaan naar manieren om inkomen en vermogen alsnog buiten de reik­

wijdte van publicatie te houden.

Mijn eigen fiscale positie (de problematiek van privacy)

Of het Noorse model voor Nederland geschikt is, weet ik niet. Zelfs met alle voordelen voelt het als een paardenmiddel dat veel mensen niet zullen lusten. Volledigheidshalve, ten aanzien van haar eigen gegevens heeft ondergetekende ongeveer evenveel gêne als een Duitser op een naaktstrand. Ik heb niets te verbergen. Sinds het verlaten van de advies­

praktijk medio 2015 is mijn eigen cash flow praktisch non­existent (want:

freelancer en buitenpromovendus) en kruipt mijn vermogen slechts nog met de grootst mogelijke moeite box 3 binnen. De kat wordt van een spaarrekening gevoed. Ik woon in een huis van zo’n twee ton, geen kin­

deren, geen aandelenbezit en helaas wel wat ziektekosten (maar die val­

len onder het medisch geheim en blijven dus tussen mij, een klein leger aan hulpverleners en de plaatselijke inspecteur). Kortom, naar fiscalis­

tenbegrippen hang ik aan de bedelstaf. Ook zonder belasting paradijs is mijn bijdrage aan de schatkist dit jaar helaas beperkt. Mocht er dus een Nederlandse database met belasting bedragen komen, dan wil ik wel dat dit hele verhaal inzichtelijk is. Zonder nadere toelichting staat er name­

lijk: ‘mw. A.F. Gunn, belastbaar inkomen: nagenoeg niks; bijdrage aan de Nederlandse samenleving: dientengevolge nihil’. Zal men zich niet een klein beetje afvragen hoe zoiets kan? Een fiscaal staatssteunexpert die in tijden van Starbucks op de armoedegrens balanceert? (Beetje over- dreven? – red.) Weten we zeker dat er geen geheime Kaaimanrekeningen in het spel zijn? Cijfers geven niet altijd het hele verhaal.

Beste lezer, wat ik mij voorts afvraag: Zou u bereid zijn dit soort infor­

matie op internet te delen? Met cijfers en al? Ook niet als we daarmee ontwijking kunnen tegengaan? Of vindt u mijn ontboezeming vooral ongemakkelijk? Ik namelijk wel en dan zijn de exacte bedragen nog niet eens genoemd. Alles overziend vind ik dat de nadruk in de Panama Papers­discussie moet liggen op:

• het aanpassen van wetten zodat het belastingrecht daadwerkelijk strookt met hetgeen de Nederlandse samenleving rechtvaardig acht; en

• een stevige handhaving van deze wetten door de fiscus.

Het is heel gezond om belastingplichtigen (en hun adviseurs, zie onder) aan te spreken op morele aspecten. ‘Namen en shamen’ moet echter geen structureel element worden van ons fiscaal bestel. Hoewel ik een warm voorstander ben van het doorbreken van het inkomenstaboe, ligt mijn prioriteit momenteel niet bij het navolgen van de Noren.

Fiscalisten spelen geen neutrale rol bij belastingontwijking

Voor de fiscale sector hebben de Panama Papers gevolgen. Het advi­

seren van fiscale optimalisatie/belastingontwijking is al jarenlang een belangrijk aspect van het fiscale landschap. De gangbare benadering was altijd: de wet is leidend. Over de maatschappelijke houdbaarheid van structuren is nauwelijks nagedacht, want ethiek was voor veel vak­

broeders (m/v) hoogstens een irritant gezoem van collega’s die het, bij gebrek aan hyena­instinct, toch nooit tot partner zouden schoppen.

Maar de tijden veranderen. Terecht, want de fiscalist is geen ‘neutrale’

factor waar het gaat om belastingontwijking. Fiscale structuren, ook de agressieve, worden door fiscalisten bedacht en begeleid. Zonder ad­

vieskantoren geen Panama Papers. Ooit hoorde ik iemand zeggen dat planning niet aan de adviseurs mag worden toegerekend omdat de on­

derliggende loopholes er altijd al waren. Erg overtuigend vind ik zo’n benadering niet. Ter vergelijking: al zit het standbeeld van meet af aan verstopt in het grote blok marmer, er is toch echt een Michelangelo nodig om het eruit te hakken. Geen mens die in dat geval het belang van de kunstenaar ontkent.

De rol van de commerciële fiscaliteit bij het lek prikken van het inter­

nationaal belastingsysteem is niet te overschatten. Maar er speelt nog een ander mechanisme, te weten het ‘normaliserend effect’ van be­

lastingadviseurs. Als de betrouwbare witte man een slidedeck vol met

‘tax solutions’ komt presenteren, in een donkerblauw pak van Oger en keurige monkstrapjes van Church (dat zijn schoenen – red.) dan zeg je als klant niet meteen: ‘Oei, hier komt iemand met een belastingontwij­

kingsconstructie.’ Hoe moet een fiscale leek, ik denk bijvoorbeeld aan een voetballer of een industrieel ondernemer, weten dat het gebruik van een belastingparadijs soms helemaal niet zo ‘normaal’ is? De kans op ontwijking neemt hierdoor toe.

Hand in eigen boezem?

Stel dat de fiscale sector binnenkort zelf volop onder vuur komt te lig­

gen. Welke reactie kunnen we dan verwachten van de vakbroeders (m/v)? Als het aan mij lag, luidde het antwoord op deze vraag als volgt:

‘De fiscaliteit speelt een zeer belangrijke rol in het huidige maat­

schappelijke debat. Het is de dure plicht van fiscalisten om te zor­

gen dat het debat op een afgewogen en verstandige wijze gevoerd wordt, zonder dat het momentum vervliegt en het probleem van be­

lastingontwijking wederom onopgelost blijft. Nuance is essentieel.

Fiscalisten kunnen duiding geven en context schetsen, en – waar nodig – tegengas bieden aan de waan van de dag. Naast dit alles zouden fiscalisten veel meer moeten reflecteren op hun eigen po­

sitie en rol bij het fenomeen van belastingontwijking. Ook bij de belastingadvieskantoren moet een mentaliteitsverandering komen waaraan men gevolgen durft te verbinden. O, en het goede nieuws is dat de SOB­opleiding van junior adviseurs vanaf 2017 een ver­

plichte tweedaagse cursus organiseert op Slot Zeist. Ik heb begrepen dat Gribnau en Happé allebei hebben toegezegd.’

Tot zover wat ik graag zou willen horen.

Wat ik echter verwacht is een oorverdovende stilte met soms een gepo­

lijste interventie van één van ’s­lands welbespraakte woordvoerders. Al jaren is het adagium: ‘Wie geschoren wordt, moet stil zitten.’ Lafjes?

Wel een beetje, ja. Maar laten we eerlijk zijn: dit is in veel opzichten een beproefde strategie, kijk naar de bankiers. Op gegeven moment zal de focus terugkeren naar Geert Wilders en de Syrische vluchtelingen, en zijn de Panama Papers ancient history. Wordt het dan weer business as usual voor de belastingadviseurs? Maatschappelijk bezien is dit geen wenselijke uitkomst, maar ik vrees het ergste. Misschien ben ik te cy­

nisch. Feit blijft dat fiscalisten nu voor een keuze staan: Deel van de oplossing of deel van het probleem? Mijn voorkeur moge duidelijk zijn.

Publicatiedatum: 15 april 2016

Artikel104.nl is in technisch opzicht in staat om redelijke grote hoeveelheden data te lekken, mocht dat ooit nodig zijn.

Dubbele petten en de belastingwetenschap

In Nederland bestaat een nauwe relatie tussen de wetenschap en de fis- cale praktijk. Veel van de bewoners van de universitaire afdelingen be- lastingrecht staan op de loonlijst van een belastingadvieskantoor. Dit is geen geheim. Nevenfuncties worden op de website van de universiteiten geplaatst, al bieden de LinkedIn-profielen van betrokkenen een nog be- ter beeld. Het hebben van een ‘dubbele pet’ is iets om trots op te zijn, althans dat vinden de fiscalisten zelf…

In toenemende mate zet de buitenwacht echter vraagtekens bij het fe­

nomeen van ‘meerpettigheid’. Gevreesd wordt voor belangenverstren­

geling. Meer dan ooit klinkt vanuit de maatschappij de roep om feiten en onafhankelijk onderzoek. Men wil kunnen vertrouwen op de inte­

griteit van de onderzoeker. De vraag is: voldoet de Nederlandse belas­

tingwetenschap aan deze behoefte? En zo niet, wat daaraan te doen?

Wat is de ‘belastingwetenschap’?

Voordat ik verder ga is het zinnig om stil te staan bij de vraag naar het begrip ‘belastingwetenschap’ zelf. In de huidige context heeft dit een eigen, brede betekenis, dus inclusief de zogeheten vakliteratuur. Het verschil tussen wetenschappelijke literatuur en vakliteratuur is volgens mij vooral een methodologische. In het eerste geval wordt aan de hand van specifieke methoden getracht om een bepaalde stelling te bewij­

zen of ontkrachten; bij het tweede gaat het doorgaans om een prakti­

sche analyse en toepassing van (bestaand) positiefrecht. De Nederlandse

vakliteratuur is als Wikipedia: vanuit verschillende hoeken draagt een bonte verzameling fiscalisten bij aan de som van de kennis van het Ne­

derlandse belastingrecht. Afzonderlijke bijdragen zijn wellicht wat een­

zijdig, maar als het goed is, ontstaat een soort evenwicht doordat een andere auteur, de rechtspraak of de wetgever tegengas geeft. Het is een luxepositie dat zelfs relatief obscure krochten van ons stelsel meestal ergens in de vakliteratuur besproken zijn. Het leeuwendeel van wat er in de Nederlandse fiscale pers verschijnt, is vakliteratuur. Dit geldt voor alle noten en annotaties, de fiscale handboeken en compendia en bepaalde artikelen in het Weekblad Fiscaal Recht. Daarnaast hebben sommige proefschriften in bepaalde opzichten een vaktechnische in­

slag: positiefrechtelijk, praktijkgericht, voorstellen om bestaande wet­

geving te ‘tweaken’ en veel overzichten. Vakliteratuur – de naam zegt het al – wordt in de eerste plaats geschreven door vakmensen. Ik durf echter de stelling aan dat een deel van de productie van de ‘echte weten­

schappers’ op de loonlijst van de Academie, eigenlijk ook in de vaklite­

raire hoek zit. Zonder deze kwestie verder te willen uitwerken, denk ik dat dit een negatief effect heeft op de diversiteit van het fiscale discours.

Voordelen van ‘dubbele petten’

Dit stuk belicht enkele nadelen van de betrokkenheid van (commer­

ciële) praktijkfiscalisten bij de belastingwetenschap. Om een eenzijdig beeld te voorkomen, roep ik echter in herinnering dat de betrokkenheid van praktijkfiscalisten bij de belastingwetenschap/literatuur (ik hanteer deze begrippen als synoniemen) belangrijke voordelen kent, zoals:

• Zorgen voor aansluiting tussen de literatuur/onderzoek met wat in ’t echt speelt.

• Inzicht bieden in hoe regelingen worden mis­/gebruikt (‘trucjes’).

• Zicht op marktontwikkelingen (goed voor het ontwikkelen van een langetermijnvisie).

• Contact met internationale collega’s (hierdoor worden inzichten uit het buitenland naar Nederland gehaald).

• Signaleren van interacties tussen Nederlands beleid en buiten­

landse wetgeving.

Vooral bij de eerste twee punten is een spanning voelbaar tussen ‘van­

uit eigen ervaring weten wat er speelt’ en onafhankelijkheid. Zonder de fiscale praktijk was de Nederlandse belastingwetenschap in elk ge­

val een stuk minder imposant. Veel publicaties zouden eenvoudigweg niet tot stand komen. Een beetje arrest wordt tegenwoordig geanno­

teerd in V­N, NTFR, FED en BNB (meestal in die volgorde). Dit kan dou­

blures geven, maar deze pluriformiteit geeft ruimte voor verschillende perspectieven en zorgt dus voor wat checks and balances binnen de belastingwetenschap zelf. Maar dit vereist dus wel dat er mensen zijn die al die bladen kunnen volschrijven. In het geval van de universitei­

ten geldt bovendien dat een belangrijk deel van het onderwijs zonder hulp van alle ‘praktijkdocenten’ stil zou komen te liggen. Net als de uitgevers zijn de universiteiten niet in de gelegenheid om een markt­

conforme vergoeding te geven voor het werk dat door al die praktijk­

mensen verzet wordt.

Gebrek aan fiscale diversiteit

‘Wiens brood men eet diens woord men spreekt’, zo luidt het gezegde.

Het is goed bewaard geheim dat het schrijven van stukken in financiële zin minder lucratief is dan het hebben van een krantenwijk. Vaklite­

ratuur is meestal liefdewerk oud papier, met als bijkomend voordeel dat schrijvers zich kunnen ‘profileren’ ten opzichte van concullega’s/

collega’s en potentiële klanten. Dit heeft gevolgen voor het soort stuk­

ken dat geschreven wordt: het is leuker om goed nieuws te brengen.

Voorts heb ik gemerkt dat de belastingsector een nogal homogeen fis­

caal wereldbeeld heeft. Toen een bekende hoogleraar internationaal belastingrecht mij een paar jaar geleden de volstrekt onbetamelijke vraag stelde: ‘Op welke politieke partij stem je?’ en ik zei: ‘GroenLinks’

was de consternatie groot. Een beetje fiscalist stemt toch CDA, VVD of anders SGP. Het is duidelijk dat het gebrek aan fiscale diversiteit de ge­

varen die gepaard gaan met het dubbelepettenfenomeen (bijvoorbeeld tunnel visie en groepsdenken) vergroot. Als auteurs bovendien stelsel­

matig de ‘nare’ onderwerpen overslaan, ontstaan mogelijk gaten in de kennis over het belastingrecht. Dit laatste kan gevolgen hebben voor de ontwikkeling van het Nederlandse belastingrecht als zodanig. Vergeet

niet dat al die vakliteraire bijdragen hun weerslag hebben op het be­

lastingrecht. Ik denk bijvoorbeeld aan de wetgever die naar aanleiding van een bepaalde column in Vakstudie Nieuws een (niet eerder aan het licht gekomen) lek in een populaire fiscale faciliteit dicht. Zou het toe­

val zijn dat de auteur van dat stuk als ‘één­petter’ niet op de loonlijst van een advieskantoor staat?

Doodzwijgen

Het beste voorbeeld van het doodzwijgen van een onwelgevallige ont­

wikkeling is naar mijn mening te vinden in het fiscaal staatssteunrecht.

Al in 1998 publiceerde de Europese Commissie haar Mededeling over de toepassing van het staatssteunverbod op directe belastingmaatrege­

len. Ik ben ervan overtuigd dat als deze Mededeling fiscale ‘opportuni­

ties’ zou hebben geboden (quod non) zij op veel aandacht had kunnen rekenen vanuit de vakliteratuur. Anders dan de fundamentele vrijhe­

den –  die de nodige inkt hebben doen vloeien  – is staatssteun per definitie een slechtnieuwsshow voor belastingplichtigen. Ondanks het feit dat er gedurende de afgelopen vijftien jaar verschillende in het oog springende fiscale staatssteunzaken speelden, kon het EU­steunverbod zich ontpoppen in een heuse fiscale blinde vlek. De gevolgen van het laatste beginnen zich inmiddels af te tekenen. De Europese Commissie­

onderzoeken naar Apple, Amazon, Fiat en Starbucks kwamen als een onaangename verrassing. Belastingplichtigen voelen zich overvallen.

Het is alsof het Europese bedrijfsleven slaapwandelend een mijnen­

veld is ingelopen, nu wakker schrikt van de eerste knallen en zich ver­

twijfeld afvraagt: ‘Wie is de volgende?’ De situatie die is ontstaan op het vlak van fiscale staatssteun is volstrekt onacceptabel. Hoe is het in vredesnaam mogelijk dat we de problematiek van fiscale steun niet hebben zien aankomen? Als reeds in 1998 aandacht was besteed aan fiscale steun, bijvoorbeeld als onderdeel van de reguliere risicomanage­

mentstructuren (bijvoorbeeld het Tax Control Framework), dan was de situatie nu wezenlijk anders geweest. Naast het feit dat verboden steun schadelijk is (denk aan de positie van concurrenten), maakt het feit dat veel bedrijven geen grip hebben op staatssteun het bedrijfsleven kwets­

baar. Het is te makkelijk en bovendien onterecht als fiscaliteit nu met

een boos vingertje te wijzen naar de Europese Commissie. Naast de lid­

staten zijn het de belastingadviseurs en ­wetenschappers die hier een steek hebben laten vallen. Het is tijd dat de belastingrechtelijke sector de hand in eigen boezem steekt en zich bezint over hoe een herhaling van dit debacle te voorkomen.

Lessen van de bankencrisis

Belangenverstrengeling brengt ook andere risico’s mee. In een situatie waarbij het gros van de fiscale auteurs een dubbele pet heeft, is de kans op dogma’s en groepsdenken groot. In dat opzicht zie ik een parallel met de bankensector. Bij de banken ging het om absurde financiële pro­

ducten die voor gewone mensen ondoorgrondelijk (doch zeer riskant) bleken. Dezelfde obscuriteit speelt bij het belastingrecht. Ik kwam hier laatst weer achter toen ik twee vriendinnen op een Leids terras pro­

beerde duidelijk te maken waarom het krijgen een ‘tax ruling’ ter zake van ‘transfer pricing’ niet per se iets met ‘brievenbusmaatschappijen’

van doen heeft (voor de goede orde: zij zijn zélf over deze materie be­

gonnen, ik had liever ons eerdere gespreksonderwerp – bizarre huwe­

lijkstatoeages – willen uitdiepen). In de context van de bankencrisis hebben velen zich verbaasd hoezeer de bankiers waren opgegaan in een zelfverzonnen sprookjesparadijs. Voor iedereen die werkzaam is in de belastingsector moet het falen van de banken een waarschuwing zijn. Zonder overdrijven, het is onze dure plicht om niet in dezelfde val te trappen. Evenmin als de bankiers kunnen wij erop vertrouwen dat de sector per definitie eventuele risico’s zal zien, en een evenwichtige vakliteratuur kan daarbij helpen.

Wat te doen?

Op deze plaats wil ik daarom graag twee suggesties doen. Ze zijn simpel, niet­controversieel en kunnen meteen worden toegepast.

• Expliciteren voor- en tegenargumenten

Veel vakliteraire bijdragen zijn eenzijdig. Dus: alleen de argumen­

ten geven vóór het eigen standpunt en niet ingaan op de tegen ­ argu menten. Dit draagt bij aan tunnelvisie. Mijn voorstel is daar­

om om te rade te gaan bij de methodiek van wetenschappelijke artikelen, en in élk vaktechnisch artikel ten minste twee ‘tegen­

argu men ten’ te noemen. Ik nodig auteurs dus uit om vaker de advocaat van de duivel te spelen.

• Sterker sturende redacties

De selectie van de vaktechnische onderwerpen waaraan in de litera tuur aandacht wordt besteed is momenteel vrij arbitrair.

Over het algemeen geldt: wie wat heeft, mag ’t insturen. Op zich ben ik voorstander van deze democratische benadering, maar ik vind wel dat de verschillende redacties een sterkere rol kunnen spelen op het punt van evenwicht. Overwogen kan worden om aanvullende of tegengestelde perspectieven te belichten door actief op zoek te gaan naar schrijvers (mensen uitnodigen). Een andere oplossing is om de oorspronkelijke auteur te vragen om een mede­auteur te zoeken met een andere (fiscale) achtergrond.

Publicatiedatum: 12 juni 2015

Ondertitel: Een onfortuinlijke combinatie?

Kanarie in de mijn

‘Oxfam is aan de top van haar fiscale invloed, vanaf nu wordt het alleen maar minder.’ Zoiets las ik laatst, ik weet niet meer waar. Kennelijk leeft de gedachte dat deze ngo – en nu niet slechts in belastingkringen con- troversieel – als gangmaker van de strijd om de grondslag, over is. Goed nieuws, zullen sommigen zeggen, want nu kunnen de volwassenen het weer overnemen.

Vooropgesteld, de rol van ngo’s als spelers in het fiscale debat lijkt inderdaad te veranderen. Heeft de staatssecretaris niet net een Hele Lange Notitie opgesteld, met allerlei plannen om onze status als belas­

tingparadijs te verhelpen? Veel van de genoemde maatregelen –  de introductie van bronheffingen bijvoorbeeld – komen tegemoet aan de eisen die ngo’s en andere progressievelingen al geruime tijd aandragen.

De discussie over de dividendbelasting (eind 2017) laat bovendien zien dat de fiscaliteit inmiddels bij ‘gewone’ mensen geland is, om van de rulingpraktijk te zwijgen. Ten opzichte van een paar jaar geleden is er wel degelijk iets veranderd.

Back to basics

Kan Oxfam zich eindelijk bezighouden met meer zinnige zaken dan – ik noem maar wat – onzakelijke omleidingen? Waterputten slaan, of zo, iets waar zelfs de meest cynische kapitalist niet tegen kan zijn?

Van een prominente ngo in een niet nader te noemen buitenland weet ik dat het tax team inmiddels is ontbonden. De schaarse (onderzoeks) middelen worden elders ingezet. Of dit representatief is voor het bre­

dere Tax Justice Network (TJN) betwijfel ik overigens wel; met de komst van Arnold Merkies (voorheen TK­lid voor de SP) als coördinator van het Nederlandse TJN, is een zwaargewicht binnengehaald. Een paar jaar geleden ben ik bij Merkies op audiëntie geweest (over de publicatie van APA’s), en ik mocht hem wel. Hij heeft zich als een tomaatrode pit­

bull vastgebeten in de fiscale materie, grotendeels zonder de bijstand van het gratis advies van belastingadviseurs (in SP­kringen schijnen die schaarser te zijn dan bij de VVD). Met goed gevolg, zou ik zeggen, al zit­

ten mijn vakbroeders niet te wachten op nog meer linkse interventies.

Zelfreinigend vermogen van de sector? Seriously?!

Binnen de belastingbubbel bestaat de indruk dat fiscalisten a. het licht nu wel hebben gezien, en b. nooit weer van het rechte pad zullen ge­

raken en/of dat c. ethiek hoogstens nog een deuropener is voor de ac­

quirerende belastingadviseur. Damascus is zo gezegd in zicht, compleet met maatschappelijk verantwoord ondernemen (mvo) en conservatieve transfer pricing. De resterende kloof tussen het rechtvaardigheidsge­

voel van burgers en het bedrag onder de streep, komt gewoon door slechte berichtgeving en fake news van de PvdA. In de nadagen van BEPS – zo zou je haast geloven – kan de burger weer rustig slapen gaan, althans voor wat betreft het internationaal belastingrecht.

Klink ik nu bitter? Excuses, ik mik slechts op licht sarcastisch. Enige kritiek op het zelfvoldane ‘ngo’s hebben we niet meer nodig’­discours is in elk geval gepast. Kijk, dat fiscalisten inmiddels zijn uitgeBEPSt, wil niet zeggen dat de onderliggende problemen –  belastingontwijking, gebrek aan transparantie, de ondoorzichtige Haagse lobbycultuur en het verlies van het publieke vertrouwen – zijn opgelost. Als we niet opletten, bestaat het risico dat alles over een paar jaar weer bij het oude is. Tax plannen blijft leuk voor fiscalisten en lucratief voor be­

lastingplichtigen. En juist omdat een vos zijn haren verliest maar niet zijn streken, is waakzaamheid geboden. Veel van de verdiensten van het BEPS­project zijn inmiddels verzilverd in de vorm van wetgeving en aanpassingen in belastingverdragen. Deze laten zich niet zomaar terugdraaien. Bij fiscale ethiek ligt dit anders. Als over vijf jaar de aan­

dacht van de buitenwacht verslapt, is de kans op een fiscaal­morele terugval groot. De gedachte dat belastingplichtigen ‘alleen aan wet­ en regelgeving gebonden zijn’ en dat maximaal doorplannen toppie is, mits binnen deze grenzen, blijft verleidelijk – zeker als er geld mee te verdienen is.

Organisaties als Oxfam houden ons bij de les.

Publicatiedatum: 22 maart 2018

Ondertitel: De fiscale rol van Oxfam is nog lang niet uitgespeeld.

Het feest van de eeuw

‘Heb je ook een uitnodiging gekregen voor de verjaardag van de Hoge Raad?’ Vermoedelijk was het de belastingchroniqueur die mij deze vraag als eerste stelde, enkele weken geleden. ‘Uitnodiging? Nee, hoezo?’ Ik was me van geen kwaad bewust, arm schaap dat ik ben. Aan de andere zijde van de tafel was het even stil, maar mijn gesprekspartner keek mij wel meewarig aan, alsof te zeggen: ‘U bestudeert uw vakliteratuur hele- maal niet meer?’

Wie deze week de blaadjes leest kan er niet omheen: de Belastingkamer bestaat 100  jaar! Maar helaas: geen uitnodiging. Naarmate de dagen vorderden werd mijn uitgesproken verontwaardiging (en daarmee de overlast voor mijn collega’s) groter. ‘Anna, het is gewoon openbaar hoor, je moet je alleen even opgeven. En anders ga je toch gewoon? Doe maar net alsof je bij de catering hoort, er is toch niemand die jou kent.’ Vroe­

ger heb ik met regelmaat een feestje gecrasht, maar toen was ik 15 (niet 35) en betrof het rokerige concertzaaltjes in Leiden en niet de Hoge Raad der Nederlanden.

Hoge Raad­gerelateerde activiteiten spreken tot de verbeelding. Een kijkje in de keuken van ons hoogste rechtsorgaan. Achter de schermen en onder de toga: daar ligt het geheim van de raadkamer. Ik ben geen kenner van het cassatierecht. Wie wat waarmee wijst of neemt? Ik zou het niet kunnen zeggen. Wel weet ik dat de Hoge Raad juist nu, in tij­

den van BEPS, een zeer belangrijke maatschappelijke functie heeft. Ik zal dit hierna toelichten.

Om te beginnen, de publieke aversie tegen belastingontwijking en an­

der fiscaal cynisme is momenteel enorm. Men heeft genoeg van be­

drijven als Google en Starbucks die werk maken van hun fiscale op­

timalisatie en aldus zo min mogelijk bijdragen aan de schatkist. Dat structuren vaak legaal zijn maakt de woede des te groter: kennelijk worden er trucjes uitgehaald (deze conclusie is gauw getrokken). Het beeld dringt zich op van de fiscalist die zo goed is in het invullen van aangiftebiljetten dat hij er een Audi aan overhoudt.

Dubbele moraal? Of een kwestie van proportionaliteit?

De heersende leer in Belastingland is dat belastingontwijking onder na­

genoeg alle omstandigheden oké is (want legaal). Dat een bedrijf om ethische redenen wellicht ‘een stapje verder gaat’ door niet te optima­

liseren, is hoogstens een nice to have. Als uitgangspunt mogen belas­

tingplichtigen echter de grens opzoeken, iets waar vervolgens niemand kritiek op mag hebben. Het moge duidelijk zijn dat deze benadering zeer ver verwijderd is van de beleving van de gemiddelde Nederlander.

Die beschouwt ontwijking niet als een onschuldig recht, maar als een moreel verwerpelijke ondermijning van onze rechtsstaat. De sterkste schouders behoren de zwaarste lasten te dragen en hun fair share bij te dragen, dat is de – niet geheel onlogische – gedachte. Men ervaart een verschil tussen de positie van een groot bedrijf en die van een ge­

wone burger (laten we zeggen iemand die modaal verdient of van een AOW­uitkering leeft). Belastingontwijking door de eerste categorie is zeer problematisch terwijl voor de tweede groep nog wel een oogje wordt toegeknepen. Dit stuit in fiscale kringen op het verwijt van een dubbele moraal. Waarom zou de ene belastingplichtige mogen ontwij­

ken en de andere niet? Persoonlijk vind ik deze (ogenschijnlijk tegen­

strijdige) positie allesbehalve paradoxaal. Vanzelfsprekend kun je in beide gevallen een discussie voeren over belastingontwijking. Echter, wat de nationale onderbuik terecht signaleert, is dat de impact van een miljardenstructuur veel groter is dan die van een IB­ondernemertje dat met behulp van de Elsevier Almanak op zoek gaat naar extra aftrekpos­

ten. Een vergelijking tussen een multinational en iemand die op zoek

naar goedkopere benzine over de grens gaat tanken, vind ik in deze context weinig overtuigend.

Hoopgevend arrest

Is de Nederlandse schatkist weerloos tegen maas­azende ontwijkers?

Allerminst. Door middel van het leerstuk fraus legis (dat expliciet is ont­

wikkeld om wetsmisbruik te voorkomen) en door een verstandige toe­

passing van wetsinterpretatie, kunnen uitwassen vaak voorkomen wor­

den. Hoopgevend is bijvoorbeeld het arrest BNB 2016/30. Daar dreigde een (evident en onbedoeld) lek in de omgang met voorvoegingsverlie­

zen. Om een lang verhaal kort te maken: de Hoge Raad voorkwam de loophole door in zijn interpretatie aansluiting te zoeken bij de wetsge­

schiedenis en ­systematiek. Uit betrouwbare bronnen het ik vernomen dat ‘de praktijk’ sowieso al wist dat deze planningsmogelijkheid niet goudgerand was, al was een enkeling in de belastingsector misschien een beetje teleurgesteld. Alles overziend is het goed dat de Hoge Raad voor deze structuur een stokje heeft kunnen steken.

Maar niet iedereen was even enthousiast over de bovenbedoelde op­

lossing. De redactie van Vakstudie Nieuws kwam bijvoorbeeld met dit juweeltje (V­N 2015/57.12; het zal de lezer zeker nieuwsgierig maken naar de tekst van het arrest):

‘Met dit soort arresten vraagt men zich af waarom wij nog wetten (in formele zin) maken in dit land, want de woorden die de wet­

gever kiest, doen er kennelijk niet (meer) toe. Het lijkt erop dat de Hoge Raad lonkt naar het Angelsaksische systeem, waarin het recht (in beginsel) alleen kan worden gekend door eindeloze reeksen uit­

spraken en arresten te raadplegen. In zo’n systeem is de rol van de rechter uiteraard pregnanter dan in een systeem, waarin het recht primair wordt gekend uit wetten (in formele zin) en de rol van de rechter “slechts” die van uitlegger van de wet is. Dit laatste is al­

tijd de continentaal Europese rechtstraditie geweest. Maar de Ne­

derlandse Hoge Raad morrelt hier met enige regelmaat aan. In het hierboven opgenomen arrest dus weer.’

Ik weet nog steeds niet wat bedoeld wordt met de verwijzing naar het

‘Angelsaksische systeem’ (de Britten hebben een tax code van meer dan 17.000 pagina’s dus ik waag te betwijfelen dat het recht aldaar slechts uit de jurisprudentie kan worden gekend) of met ‘de’ continentaal Eu­

ropese rechtstraditie. Maar de strekking is duidelijk – en overtrokken.

Gelukkig zat de annotator in BNB (in de persoon van Willibrord Egelie) er wat nuchterder in:

‘Hoewel de wetgever hier zeker het nodige valt aan te rekenen en men dit soort hoogst ongelukkige missers slechts kan betreuren meen ik toch dat de Hoge Raad hier, gegeven de door hem in acht te nemen interpretatiemethoden, tot een alleszins verantwoord oor­

deel is gekomen. (…) Het gaat mij dan ook te ver om te beweren dat de Hoge Raad in dit arrest teleologisch en wetshistorisch verder gaat dan hij gewoon is te doen.’

Met andere woorden: de Hoge Raad heeft gewoon zijn werk gedaan, niets meer en niets minder. Een geruststellende gedachte, die ik – als ik aan de borreltafel weer eens word aangesproken over BEPS en de staat van de fiscaliteit – mijn gesprekspartners bij wijze van positieve noot kan meegeven. Als ik de Belastingkamer kon aansporen tot meer van dit soort arresten, dan zou ik het doen! Op naar de volgende 100 jaar.

Publicatiedatum: 31 maart 2016

Ondertitel: BNB 2016/30 blijft een controversieel arrest; vgl. BNB 2018/205.

Meta­

fiscaliteit

Denkend aan donderdag

Donderdag is vakliteratuurdag, dat weet iedereen. Nu ik vaker thuis werk, heb ik de mogelijkheid om naast de brievenbus te wachten op de postbode. De hoeveelheden kunnen aanzienlijk zijn, en een ongeluk zit dus in een klein hoekje. Zo werd mijn kat Dapper, die al jaren op de deur- mat slaapt, onaangenaam verrast door een plaatselijke bui bestaande uit NTFR, NTFR Beschouwingen en Vakstudie Nieuws (inclusief een bijzon- der nummer) en de Highlights & Insights.

Ik heb de laatste tijd geschreven over vakliteratuur en belastingweten­

schap alsmede over het fenomeen van het vaktechnisch overleg (VTO).

Gelet op het belang van beide onderwerpen verbaast het mij dat er niet vaker over gepubliceerd wordt. De kwaliteit van het belastingrecht wordt immers in belangrijke mate bepaald door hoe men (adviseurs, de Belastingdienst) vaktechniek* vanuit de loopgraven weet om te zet­

ten in praktische rechtstoepassing. De ontwikkelingen gaan snel maar niet alle ontwikkelingen zijn relevant. Er is dus kaf om van het koren te scheiden.

Information overload

Fiscaal recht gaat gepaard met veel leeswerk. Elke fiscalist heeft in dit verband een totemdier. Zo beschouw ik mijzelf als een panda met een

* Onder ‘vaktechniek’ versta ik niet alleen de literatuur maar ook de rechtspraak, wet- en regelgeving, de verdragen, etc. Al deze elementen horen immers thuis in de fiscale gereed- schapskist.