De Lehman-casus

schillend gedacht wordt over de vraag of de val van Lehman ook de oorzaak was van de ongekende financi-ele crisis die eind 2008 begon, is het wel duidelijk dat de ineenstorting van de bank een belangrijke katalysator was (zie bijvoorbeeld The Economist, 2013; Elliott & Treanor, 2013; Thomas, 2008). Het faillissement heeft vervolgens een grote invloed gehad op de wereldwijde financiële crisis die rond 2007 in de Verenigde Staten is ontstaan.

Op 11 maart 2010 verscheen het onderzoeksrapport van US Bankruptcy Court Southern District of New York, bedoeld om licht te werpen op het faillissement van Lehman. Het rapport is tot stand gebracht onder leiding van onderzoeker Anton Valukas. In het rapport worden feitelijke vragen beantwoord over de aanleidin-gen en oorzaken van het faillissement op 15 septem-ber 2008 en wordt er gekeken naar mogelijk strafbare handelingen van de bankbestuurders en medewerkers. Het rapport omvat negen delen, 2208 pagina’s en 34 bijlagen (Valukas, 2010).

In dit artikel doen wij een aanzet voor het gebruik van de grote hoeveelheid informatie in het rapport in case-gericht accountancy-onderwijs. Onze doelstelling is om de feitelijke gang van zaken zodanig te structure-ren dat studenten met het gehele rapport en andere (wetenschappelijke) onderzoeksbronnen ter beschik-king, een opiniërende analyse kunnen maken van de oorzaken van het faillissement en kunnen reflecteren op de theoretische, praktische en regelgevende kaders en modellen die in het onderwijs worden aangeboden. De proeve van antwoorden op de in het artikel opge-nomen vragen is in de bijlage opgeopge-nomen.

2

Structuur van de casusanalyse

Met het oog op de doelstelling van dit artikel hebben wij de volgende structuur gekozen voor onze analyse. Wij beginnen met een samenvattend feitenoverzicht dat bestaat uit:

1. een korte beschrijving van Lehman;

2. een beknopt chronologisch overzicht van de gebeur-tenissen.

De Lehman-casus

Jim Emanuels, Henk Langendijk en Philip Wallage

SAMENVATTING In dit artikel beschrijven wij de teloorgang van Lehman Brothers in

2008 in de vorm van een casestudie die in een onderwijsomgeving kan worden ge-bruikt. Wij onderscheiden daartoe de vakgebieden externe verslaggeving, risicoma-nagement en accountantscontrole. Na het beschrijven van de casus per vakgebied volgt een aantal vragen die in een onderwijsomgeving kunnen worden behandeld met het doel om daar lering uit te trekken.

RELEVANTIE VOOR DE PRAKTIJK Uit de teloorgang van Lehman Brothers in 2008

kunnen diverse lessen worden getrokken om te trachten vergelijkbare debacles in de toekomst te voorkomen. Dat geldt zowel voor de verslaggevingsregels, als voor het risicomanagement en de accountantscontrole. In dit artikel richten wij ons voor-namelijk op studenten accountancy en controlling.

“The key stumbling block: The accounting move,

while controversial, isn’t necessarily illegal”.

1

1

Inleiding

Vervolgens zullen wij de bevindingen van de onderzoe-kers (dit is het team onder leiding van Valukas) naar de drie volgende vakgebieden rubriceren, waarbij ove-rigens geen volledigheid wordt nagestreefd:

t externe verslaggeving (Financial Accounting &

Re-porting);

t risicomanagement (Risk Management);

t accountantscontrole (Auditing).

Bij het beschrijven van de bevindingen is de eerste vraag steeds: wat is de praktijk binnen Lehman geweest in relatie tot de aanleidingen en oorzaken van het fail-lissement? Op basis van het antwoord op deze vraag wordt vervolgens per vakgebied een aantal vragen ge-formuleerd en toegelicht die relevant zijn in het kader van reflectie op de aan studenten aangeboden gangba-re literatuur.

De keuze voor de genoemde structuur betekent dat wij geen wetenschappelijke casestudy beogen te ontwik-kelen en dus niet streven naar een opzet waarbij het re-sultaat is het formuleren van onderzoekbare hypothe-sen of het trekken van algemeen generaliseerbare conclusies.

3

Samenvattend feitenoverzicht

3.1 Aanloop tot 2008

De onderzoekers concluderen dat Lehman een voor die periode gebruikelijk business model had. Alle gro-te zakenbanken waren zwaar ge-“leveraged” en namen veel risico, wat inhoudt dat de bank met relatief veel vreemd vermogen (en dus een hoge netto-leverage) was gefinancierd. De netto-leverage is de totale acti-va minus overeenkomsten met actiacti-va als onderpand gedeeld door het eigen vermogen. Met andere woor-den, hoe lager de netto-leverage hoe hoger de solva-biliteit van de bank. Op 31 december 2007 was deze netto-leverage 16,1 waar tegenover ook nog eens risi-covolle activa stonden die een veel langere looptijd hadden dan de corresponderende passiva. In een der-gelijk model is het cruciaal dat de vermogensmarkt, in het geval van Lehman vooral bestaande uit andere financiële instellingen, vertrouwen heeft en houdt in de aflossingscapaciteit van de bank. Om aan de kortetermijnaflossingsverplichtingen te kunnen vol-doen, moesten immers dagelijks opnieuw miljarden dollars de bank binnenvloeien. Dit proces verliep on-der anon-dere via de zogenaamde “repo markets”. Hier-bij staat “repo” voor een transactie waarHier-bij activa ver-kocht worden als onderpand voor een kortlopende lening, met de gelijktijdige verplichting om binnen een termijn van een aantal dagen de activa weer terug te kopen en de lening terug te betalen. Onder US GAAP worden dergelijke transacties aangemerkt als financieringstransacties waarbij de activa op de ba-lans van de verkopende partij blijven staan. Wat Leh-man enigszins onderscheidde van andere banken met

een dergelijk model, is de strategische persistentie waarmee de combinatie “veel risico” en “hoge levera-ge” werd volgehouden. De onderzoekers illustreren dit aan de hand van twee gedocumenteerde feiten (Va-lukas, 2010, vol. 1, p. 4):

1. In 2006 koos Lehman bewust voor een agressievere groeistrategie, waardoor de leverage en het risicopro-fiel verhoogd werden.

2. Toen zich de hypotheekcrisis in de woningmarkt aandiende in 2007 reageerde het management traag en onderkende niet het gevaar van een naderende al-gehele onroerendgoedcrisis. Integendeel, men be-sloot dat het verstandig was om op de zogenaamde “sub-prime”-hypotheken te blijven inzetten om zo als winnaar uit de bus te komen als deze markt weer zou aantrekken. Van groot belang is de constatering van de onderzoekers dat hiermee opnieuw (en kwan-titatief te illustreren) interne risicolimieten werden overschreden en beheersingsmaatregelen niet goed werkten (zie paragraaf 5).

3.2 Vanaf voorjaar 2008

Toen de zakenbank Bear Stearns in het voorjaar van 2008 ternauwernood gered werd en de financiële mark-ten op hun grondvesmark-ten schudden, werden de gelui-den over een meer dan “normale” recessie steeds ster-ker en adviseerde de Amerikaanse minister van Financiën Paulson Lehman om eigen vermogen aan te trekken, een strategische partner te vinden of de bank te verkopen (Valukas, 2010, vol. 1, p. 5).

Het werd duidelijk dat de inzet van Lehman op groei, vooral gefaciliteerd door de sub-primes, niet houdbaar was en het management greep alle middelen aan om het zo noodzakelijke, maar snel dalende vertrouwen in de bank te herstellen. Hierbij stond voorop dat de dek-kingsgraad, de zogenaamde “netto-leverage” verlaagd moest worden, omdat dit kengetal door de markt, (ver-tegenwoordigd door de rating agencies) als de belang-rijkste solvabiliteitsindicator werd gezien.

De bank dook in het tweede kwartaal van 2008 in de rode cijfers (2,8 miljard USD verlies) maar rapporteer-de over dat kwartaal een gunstige ontwikkeling in rapporteer-de netto-leverage. Deze was naar zeggen van de bank ge-daald naar 12,1 (van 15,4 een kwartaal eerder), terwijl de activa op de balans gereduceerd waren met 60 mil-jard USD en de liquiditeitspositie uitstekend was (zie Valukas, 2010, vol. 1, p. 19, 20).

verdwijnen omdat er een boekverlies wordt geleden bij verkoop, waardoor de transactie aangemerkt mag wor-den als een “echte” verkooptransactie (zie in meer de-tail paragraaf 4). Met de opbrengst wordt vervolgens tijdelijk een lening afgelost. De onderzoekers stellen dat de accountant op de hoogte was van het zonder toelichting verwerken van de repo 105 en deze handel-wijze goedkeurde.

Een tweede belangrijke onderzoeksconclusie is dat de door Lehman gerapporteerde liquiditeitspositie veel te lang veel te optimistisch is voorgesteld. De oorzaak hiervan was dat er bij deze liquiditeitspositie rekening gehouden werd met substantiële posten die niet vrij beschikbaar waren, omdat ze (min of meer) als zeker-heid waren geplaatst bij tegenpartijen met wie Lehman kortetermijn-geldtransacties afsloot. Zo bleek van de liquiditeit van 40 miljard USD die Lehman nog rap-porteerde op 12 september 2008, in werkelijkheid maar 2 miljard USD feitelijk vrijelijk direct beschikbaar.

3.3 De laatste uren

Toen, na het verlies in het tweede kwartaal 2008, op 10 september 2008 bleek dat het derde kwartaal 2008 een nog iets groter verlies zou opleveren, was het duidelijk dat de bank het niet zou redden. In de dagen daarna werd er met de centrale overheid, de centrale bank, en de CEO’s van andere grote banken overlegd over een oplossing.

De overheid bleek niet bereid om de bank met een di-recte kapitaalinjectie te steunen. Een overname was de enige uitweg. Barclays was bereid en groot genoeg om dit scenario te doorlopen, maar ook dit ketste af, dit-maal vanwege de grote terughoudendheid van de Brit-se toezichthouder om de deal zonder goedkeuring van de Britse aandeelhouders te laten doorgaan.

Het geld was op. Op 15 september 2008, voor het ope-nen van de beurzen in Azië, was Lehman failliet. Een interessante vraag die uit dit feitencomplex op-komt is in hoeverre de controversiële repo 105-con-structies hebben bijgedragen aan de teloorgang van de een van de grootste zakenbanken ter wereld. Het plot-seling verdampen van honderden miljarden dollars heeft geleid tot veel onderzoeken en rechtszaken. In-middels is voor honderden miljoenen dollars door de verschillende betrokken partijen geschikt. Alle reden om in het vervolg van dit artikel vanuit verschillende perspectieven nader op de casus in te gaan.

4

Een extern verslaggevingsperspectief

4.1 Verwerking repo 105-transacties

Zoals in paragraaf 3 is uiteengezet heeft de bank ge-bruik gemaakt van repurchase agreements (repo) 105 teneinde “window dressing” toe te passen met betrek-king tot haar geconsolideerde balans. Deze balans werd per kwartaal en jaarlijks qua “leverage” opgefleurd.

Deze repo-transacties komen sinds jaar en dag voor in de bancaire wereld. Een normale repo-transactie (koop en terugkoopovereenkomst) is een overeen-komst waarbij de ene partij activa als onderpand geeft teneinde op korte termijn liquide middelen te verkrij-gen, terwijl simultaan wordt overeengekomen om deze liquide middelen terug te storten en het onder-pand weer terug te nemen op een bepaald moment in de tijd (Valukas, vol. 3, 2010, p. 750). Wanneer de repo afloopt, stort de lenende partij de liquide middelen plus de overeengekomen interest of provisie terug en neemt het onderpand terug.

Op deze wijze wordt op de korte termijn in de cash-be-hoefte van financiële instellingen voorzien. Repo’s zijn financieringstransacties; de in onderpand gegeven ac-tiva blijven op de balans staan van de lenende partij en de ontvangen liquide middelen verhogen het balans-totaal. De totale verplichtingen stijgen ook, omdat de lenende partij de ontvangen liquide middelen moet te-rugstorten.

Lehman beschouwde de repo 105-transacties echter niet als een financieringsovereenkomst maar als een

ver-koop van activa. De in onderpand gegeven activa

wor-den dan van de geconsolideerde balans gehaald gedu-rende de tijdsperiode van de repo, ofschoon de verkopende partij (Lehman in dit geval) deze activa weer moet terugkopen op een toekomstig tijdstip dat zeer dicht na balansdatum ligt. Voorts behoeft in dit geval geen verplichting te worden opgevoerd om de ontvangen liquide middelen terug te betalen. Het 105-karakter van de repo was gelegen in het feit dat vermogenstitels voor 100 werden verkocht en dat daarvoor 95 als liquide middelen werd verkregen, het-geen gezien de tijdsduur van enkele dagen (zeven tot tien dagen) van de repo als een extreem hoge interest-last of provisieinterest-last (geboekt als boekverlies) kan wor-den gezien2_{. Hieruit blijkt het oneconomische} karak-ter van dit soort type transacties. Op jaarbasis is het grofweg een rente van ruim 180% (5 x 365 dagen ge-deeld door 10 dagen). Deze “verkooptransacties” wer-den vlak voor balansdatum aangegaan en gevolgd door een daaraan gekoppelde “terugkooptransactie” vlak na balansdatum en Lehman had daar een extreem hoge vergoeding voor over teneinde de netto-leverage op-tisch positiever voor te stellen.

Op het moment dat deze repo’s 105 afliepen leende Lehman geld om deze repo’s 105 af te lossen en de “ver-kochte” vermogenstitels werden weer op de balans ge-plaatst3_{. De activa en passiva kwamen daardoor terug} op hun oude niveau.

Tabel 1

Effect van de verwerking van repo

105-overeenkomsten als

verkooptransac-tie en niet als financieringsovereenkomst

qua accounting op de netto-leverage van

Lehman.

Bron: Valukas, 2010, vol. 1, p. 20 en vol. 3, p. 748.

Volgens Valukas (2010, vol. 3, p. 760, 761) was het ont-vangen van liquide middelen op tijdelijke basis (zoals bij normale repo-transacties) niet het primaire doel van deze repo 105-transacties. Lehman had dezelfde finan-ciering voor lagere kosten kunnen verkrijgen indien zij normale repo-transacties had aangegaan met dezelfde tegenpartijen en dezelfde activa.

Het primaire doel van Lehman van de repo 105-trans-acties in najaar 2007 en 2008 was om tijdelijk vermo-genstitels van de balans te halen ten einde lagere bru-to- en netto leverage-ratio’s te tonen dan feitelijk het geval was4_{. Al vanaf 2001 werden door Lehman repo} 105-transacties aangegaan. Midden 2007 werden de bedragen echter dramatisch hoger alsook de daaraan verbonden kosten.

4.2 FAS 140 Accounting for Transfers and Servicing Financial

Assets and Extinguishments of Liabilities

Financial Accounting Standard (FAS) 140 geeft als cri-terium om een repo als een financieringsovereenkomst te kwalificeren dat de verkopende partij het actief mag terugkopen voor een prijs tussen 98% en 102% met als basis wat de verkopende partij heeft ontvangen als be-drag. Dit is een typisch voorbeeld van een rules-based “bright line” binnen US GAAP. Een bright line is een kwantitatief geformuleerde grens of interval binnen een verslaggevingssysteem zoals US GAAP. IFRS kent bij-voorbeeld binnen IAS 39 bij toepassing van hedge-ac-counting een interval voor het effectief zijn van het hedge-instrument ten opzichte van de afgedekte posi-tie van 80%-125%. Overigens is laatstgenoemd interval in IFRS 9 vervangen door een kwalitatieve beoordeling van de effectiviteit bij toepassing van hedge-accounting. FAS 140 geeft tevens aan dat een repo-contract als een

verkoop door de geldlener kan worden geboekt indien:

t de transactie als een echte verkoop overeenkomstig

de wetgeving kan worden aangemerkt;

t de kopende partij de activa kan bezwaren of kan

ver-wisselen (voor een vergelijkbaar actief);

t de verkopende partij control over de activa

over-draagt.

4.3 Vragen Externe Verslaggeving

Stel Bank Y heeft een normale repo financieringstrans-actie afgesloten met bank X met als doel om 95 mil-joen aan liquide middelen te verkrijgen voor een kor-te periode die loopt van 28 december 2010 tot en met 3 januari 2011. Het boekjaar van Bank Y is gelijk aan het kalenderjaar:

1a. Wat is de journaalpost van deze normale repo-fi-nancieringstransactie in de administratie van Bank Y op 28 december 2010?

1b. Wat moet Bank Y omtrent deze repo-financierings-transactie toelichten (mits materieel voor het inzicht-vereiste onder US GAAP, zie noot 5)?

2a. Geef de journaalpost op 28 december 2010 op ba-sis van het voorbeeld van Bank Y uit vraag 1a en 1b in het geval dat Bank Y deze repo 105-transactie niet als financieringsovereenkomst maar als een verkoop van activa beschouwt.

2b.Wat moet tevens door Bank Y op 28 december 2010 worden geboekt om de bruto- en netto-leverage posi-tief te beïnvloeden?

3. Wat zou Bank Y hebben geboekt van deze terugkoop na balansdatum van de voor balansdatum verkochte activa (vermogenstitels)?

4a. Mocht Lehman volgens US GAAP deze repo 105-transacties als verkoop van activa verwerken op basis van SFAS 140?

4b. Moest Lehman volgens US GAAP deze repo 105-transacties toelichten in de jaarrekening en kwar-taalrapportages op basis van SFAS 140?

5. Wat zou het gevolg zijn voor de jaarrekening en kwartaalrapportages van Lehman (boekjaar 2007 en 2008) indien SFAS 166 al van kracht was geweest voor boekjaar 2007 en 2008?

6. Is een repo 105-transactie moeilijker te verdedigen in een principles-based verslaggevingsstelsel zoals voor-beeld IFRS of NL GAAP of rules-based verslaggevings-stelsels als US GAAP? Motiveer uw antwoord.

5

Een risicomanagementperspectief

5.1 Inleiding

Zoals in paragraaf 3 vermeld, was de directe aanleiding van het faillissement van Lehman het onvermogen van de onderneming om op korte termijn aan haar aflos-singsverplichtingen te voldoen. Er kon op de kapitaal-markten, toen de crisis op de hypotheekmarkt zich

aankondigde, geen geld meer worden geleend bij an-dere financiële instellingen om de daggeldleningen te-rug te betalen en overnamekandidaten zoals Barclays haakten op het laatste moment af.

Bij het analyseren van de oorzaken van de ondergang van Lehman, kunnen we niet om de vraag heen hoe het heeft kunnen gebeuren dat een grote (systeem)bank een risicoprofiel had, dat zoveel exposure toeliet dat deze bank kennelijk in een aantal weken tot maanden over de rand van de afgrond kon glijden. Was hier spra-ke van bewust beleid van agressieve bestuurders? Was er sprake van ondeskundigheid of onzorgvuldigheid bij het inrichten van het systeem van interne beheer-sing? Of was er sprake van regelrechte fraude die niet is, of kon worden ontdekt? Deze vragen zullen bij het analyseren van de Lehman-casus vanuit het interne be-heersingsperspectief een rol spelen en in deze paragraaf aan de orde komen. Om antwoorden te kunnen geven zullen we in de volgende subparagraaf allereerst kort het onderzoeksterrein interne beheersing, voor de toe-passing in dit artikel, afbakenen. Daarna analyseren we de situatie bij Lehman met betrekking tot dit on-derzoeksterrein, waarbij wij ons hoofdzakelijk baseren op het feitenonderzoek van de faillissementsrechtbank van de staat New York (Valukas, 2010).

5.2 Interne beheersing en risicomanagement

Onder interne beheersing (Engels equivalent: “inter-nal control”) verstaan we het systeem dat het manage-ment van een organisatie in staat stelt om de risico’s die het behalen van de doelstellingen van de organisa-tie bedreigen, te identificeren, te prioriteren, te analy-seren en te beheersen (Emanuels, 2005). Feitelijk bete-kent dit dat het proces van risicomanagement uitgaat van door het management vastgestelde doelen en risi-cobereidheid (“risk appetite”). Op basis hiervan vindt continue meting plaats om te bepalen of doelen ge-haald worden, dan wel bijsturing als dit niet het geval is of als er te veel of te weinig risico wordt gelopen. Dit proces is ook uitgewerkt in het COSO Enterprise Risk Management Framework (COSO, 2004), dat wereld-wijd wordt gezien als een best practice voor integraal risicomanagement6_{. In COSO zijn ook de} randvoor-waarden beschreven die ingericht en bewaakt moeten worden om het proces van risicomanagement effectief te laten zijn. Voor het begrip van de Lehman-casus zijn de meest relevante elementen: de interne omgeving (in-ternal environment), de informatie en communicatie en het interne toezicht (de monitoring).

5.3 Analyse van de belangrijkste bevindingen van het

recht-bankonderzoek

wordt tussen de opzet en de werking van dit systeem. Over de opzet zijn de onderzoekers kort en bondig (Va-lukas, 2010, vol. 1, pp. 48, 49):

“Lehman had sophisticated policies, procedures, and metrics in place to estimate the risk that the firm could assume without jeopardizing its ability to achieve a target rate of return, and to apprise management and the Board whether Lehman was within various risk limits. Lehman also used an array of stress tests to determine the potential financial consequences of an economic shock to its portfolio of assets and investments. Lehman had an extensive staff that was devoted solely to risk management.”

Met andere woorden, er was niet zo heel veel aan te merken op de wijze waarop het risicomanagement was ingericht. Vervolgens besteden de onderzoekers hon-derden pagina’s tekst aan de feitelijke gang van zaken rond het management van de risico’s in de periode voorafgaand aan de ondergang van de bank.

De onderzoekers doen in dit verband een belangrijke constatering die direct terugslaat op het interne be-heersingssysteem, zoals in paragraaf 5.2 is benoemd. Zij stellen namelijk dat de oorzaak dat het risicoma-nagement op onderdelen tekortschoot, niet heeft ge-legen in de opzet van het systeem, maar veel meer in het eigenlijke doel waarvoor het management van de bank dit systeem uiteindelijk gebruikte, namelijk (Va-lukas, 2010, vol. 1, p. 49):

“…to cause management to consider whether a particular in-vestment or a broad business strategy was worth the risk it car-ried. In addition, Lehman used its risk management system to promote its capabilities to investors, rating agencies, and regu-lators. ………. The Examiner did find that in pursuing its ag-gressive growth strategy, Lehman’s management chose to dis-regard or overrule the firm’s risk controls on a regular basis.”7 Hier stellen de onderzoekers dus eigenlijk dat de ”tone at the top”, of misschien beter nog: de intrinsieke mo-tivatie van de “top” de reden was voor het niet werken van het systeem zoals het bedoeld was, namelijk om de bank op een verantwoorde manier de doelstellingen te laten behalen. Het systeem werd enerzijds gebruikt om te beoordelen hoe ver men precies kon gaan met het nemen van risico’s, waarbij deze grenzen steeds verder werden opgerekt, en anderzijds werd het systeem ge-bruikt als legitimatie naar de buitenwereld om aan te tonen dat de bank te allen tijde “in control” was. Het mechanisme dat dit mogelijk maakt is in de ogen van de onderzoekers het feit dat de “risk appetite” (risi-covoorkeur), hoewel geformaliseerd, gecommuniceerd en regelmatig gemeten, geen verplichting oplegt aan het management om bepaalde acties niet of juist wel te on-dernemen. Het management mag, conform de

princi-pes van goed bestuur, zelf afwegingen maken om bui-ten de grenzen van de zelf geformuleerde risicovoorkeur te ondernemen. Hoewel dit natuurlijk moeilijk met be-wijs te staven valt, is uit de details van het rapport af te leiden dat deze “dynamische” risicohouding, in combi-natie met steeds verslechterende economische omstan-digheden, de bank fataal zijn geworden.

Aangetoond is in ieder geval dat:

t risicolimieten voor “leveraged loans” en

“commerci-al re“commerci-al estate” regelmatig werden overschreden;

t bepaalde hoog-risico-investeringen bewust buiten

de stress tests werden gehouden;

t de balansratio’s werden overschreden (wat de

direc-te aanleiding was voor de repo 105-transacties (zie paragraaf 4);

t Lehman’s management wel aan de board en aan de

toezichthouders aangaf dat de risicovoorkeur be-langrijk was, maar in de praktijk afwijkingen tole-reerde van de risicolimiet.

En tot slot volgt nog een belangrijke conclusie die de onderzoekers trekken en die een vrij principiële opvat-ting inhoudt omtrent van de verantwoordelijkheid van bestuurders voor het integrale risicomanagement bin-nen een bank (Valukas, 2010, vol. 1, p. 54):

“Lehman’s risk limits and controls were designed primarily for management’s internal use in making business decisions concerning the core issue faced by any financial institution: what business risks to take and what business risks to decline. While the overall risk management of the firm is an appropri-ate topic for board consideration, the day‐to‐day decisions are primarily the responsibility of officers, not directors.”

Dat is relevant omdat uit de feiten blijkt dat het ma-nagement van de bank gebruik maakte van de weinig kritische houding van de board. Als voorbeeld kan ge-wezen worden op het optreden van de toenmalige CFO O’Meara van Lehman, voorafgaand aan een presenta-tie aan de board in oktober 2007. Hij gaf zijn personeel instructies om de gebruikelijke informatie over de re-latieve positie van de bank ten opzichte van de eigen risicolimiet weg te laten. Hij informeerde in plaats daarvan de board (naar eigen zeggen) dat er een over-schrijding was van 200 miljoen dollar, terwijl dit in werkelijkheid toen al 769 miljoen dollar was.

management ligt. Voor de positie van Fuld zelf ligt dit genuanceerder, omdat hij naast voorzitter van de board, in zijn rol als CEO (executive) ook eindverantwoorde-lijk was voor de aansturing van het management9_. Uit het verslag van de onderzoekers wordt duidelijk dat door de steeds verslechterende resultaten, in com-binatie met de grote risico’s, het management onder steeds grotere druk kwam te staan. Deze druk was re-eel omdat de continuïteit door de extreem hoge risi-co’s die gelopen werden steeds meer werd bedreigd. Pa-radoxaal genoeg leidde die druk niet tot reële ingrepen om het risico te verminderen en de problemen funda-menteel op te lossen. De druk werkte als een katalysa-tor in een bijna desperate zoektocht naar middelen en uitwegen om in ieder geval niet te hoeven rapporteren dat de limieten die de toezichthouder voor de solvabi-liteit hanteerde overschreden werden. Dit duidt op een angstcultuur waarbinnen rationele oppositie vanuit een bepaalde functionele verantwoordelijkheid nau-welijks meer te verwachten valt (Emanuels, 2005). Een van de vele e-mails die de onderzoekers in hun rapport citeren is een goede illustratie van dit mechanisme (Va-lukas, 2010, vol. 3, pp. 744, 745):

“We have a desperate situation and I need another 2 billion from you, either through Repo 105 or outright sales. Cost is irrelevant, we need to do it. E‐mail from Kaushik Amin, Lehman, to Kieran Higgins, Lehman (Feb. 28. 2008).”

Het gevolg van deze druk die door de hele organisatie werd opgevoerd gedurende 2007 en 2008, was dat er een interne legitimatie ontstond om repo 105 toe te passen, waar eigenlijk geen objectieve, morele afweging meer aan te pas kon komen. Dit leidde uiteindelijk tot het zoeken naar een weg, zoals beschreven in het rap-port (Valukas, 2010, vol. 3, pp. 853, 854):

“Lehman reported a lower net leverage ratio in its publicly fi-led financial statements without revealing that it employed Repo 105 transactions to manage its net leverage ratio. Sever-al Lehman witnesses with financiSever-al reporting responsibilities confirmed the Examiner’s conclusion that Lehman did not dis-close its accounting treatment or use of Repo 105 transactions in its Forms 10‐K and 10‐Q. Ed Grieb, former Lehman Finan-cial Controller who prepared Lehman’s Form 10‐Q and Form 10‐K statements, recalled that Lehman did not disclose its use of Repo 105 transactions or the accounting treatment they re-ceived. Marie Stewart, former Global Head of Accounting Po-licy, also said that Lehman made no disclosures relating to its Repo 105 program.

Lehman’s increasing reliance on Repo 105 transactions and the absence of any disclosure of that fact in Lehman’s Forms 10‐Q and 10‐K disquieted Martin Kelly (whose department was responsible for the preparation of Lehman’s periodic reports). Kelly, Grieb’s successor, told the Examiner that if an analyst or a member of the investing public were to read

Lehman’s Forms 10‐Q and 10‐K from cover to cover, taking as much time as she or he needed, “they would have no trans-parency into [Lehman’s] Repo 105 program.”.

5.4 Vragen Risicomanagement

7. Met betrekking tot “risk appetite” (risicovoorkeur): a. Wat zijn gangbare definities van risicovoorkeur? b. Geef op basis van de Lehman-casus een be-schouwing van de voor- en nadelen van het kwantificeren van de risicovoorkeur ten behoe-ve van operationele besluitvorming? Maak hier-bij ook gebruik van de publicatie van Power (2009), die fundamentele kritiek heeft op de wijze waarop ondernemingen het concept van risk appetite hebben toegepast.

8. In de literatuur over risicomanagement wordt wel het onderscheid gemaakt tussen “hard controls” en “soft controls”. Een soft control is een (beheersings) maatregel die appelleert aan factoren die onderlig-gend zijn aan het gewenste gedrag, zoals bijvoor-beeld: verantwoordelijkheidsbesef, collegialiteit en integriteit (zie bijvoorbeeld Vink & Kapteijn, 2008). Geef een voorbeeld van een soft control die in een situatie zoals deze ontstond binnen Lehman, mo-gelijk had kunnen voorkomen dat de bank onver-antwoorde risico’s nam.

9. Diverse onderzoeken wijzen er op dat de effectivi-teit van een risicomanagementsysteem “context-specifiek” is (zie bijvoorbeeld Arena et al., 2010 en Woods, 2009). Welke factoren hebben volgens deze onderzoeken, die samenhangen met een “contingency”-visie op risicomanagement, invloed op de effectiviteit van het risicomanagementsys-teem en waarom?

10. In de samenvatting wordt gesteld dat de one-tier board van Lehman weinig kritisch was als het gaat om de informatie die het management wel en niet gaf over de (ontwikkeling) van de financiële posi-tie van de bank.

Geef zo mogelijk, op basis van aanvullende litera-tuur, een analyse van de voor- en nadelen van een one-tier board als het gaat om de effectiviteit van het toezicht dat uitgeoefend kan worden op het management.

6

Een

accountantscontroleperspectief

6.1 Inleiding

In deze paragraaf behandelen wij enkele aspecten van de Lehman-casus vanuit een accountantscontroleper-spectief.

Door de accountant Ernst & Young (E&Y) was op 28 januari 2008 een goedkeurende verklaring bij de jaar-rekening over 2007 afgegeven. Op 10 juli 2008 volgde een beoordelingsverklaring bij de cijfers tot en met 31 mei 2008 (Form 10-Q).

6.2 De rol van de accountant

In de analyse van de rol van de accountant staat cen-traal dat - ondanks het feit dat repo 105-transacties naar de aard niet onjuist zijn - Lehman deze repo’s pri-mair heeft gebruikt om de balans te manipuleren, want door de repo 105-transacties administratief als verko-pen te verwerken werden de gewenste leverage ratio’s aan het einde van een periode bereikt. Volgens Valuk-as (2010, vol. 3, pp. 742 en 869) omschreef het perso-neel van de financiële administratie deze transacties als een “accounting gimmick” en een “lazy way of

ma-naging the balance sheet as opposed to legitimately meeting ba-lance sheet targets at quarter end”. Zowel Valukas (2010)

als de openbare aanklager (Cuomo, 2010) suggereren dat de accountant op de hoogte was van het feit dat de netto-leverage-ratio’s relevant waren voor de credit ra-tingbureaus en voor het vertrouwen van tegenpartijen. Ook wordt opgemerkt dat geen enkele andere Ameri-kaanse zakenbank deze verwerkingswijze toepaste. Het is daarom niet verwonderlijk dat Lehman geen Amerikaan-se advocaat bereid vond om te bevestigen dat de verwer-kingswijze voldeed aan de “true sale accounting treatment

under US law”. Wel verkreeg Lehman in 2001 een

“opini-on letter” van advocatenkantoor Linklaters uit L“opini-ond“opini-on dat verklaarde dat de verwerkingswijze niet in strijd was met Engels recht10_{. De opinie van Linklaters beperkte zich} echter expliciet tot transacties van Engels waardepapier die door Lehman Brothers International Europe (LBIE) in Londen met Engelse tegenpartijen werden overeenge-komen. De accountant was van deze voorwaarden op de hoogte (Cuomo, 2010, p. 23). Maar in 2007 was al bekend dat voor USD 12 miljard repo 105-transacties plaatsvden met Amerikaans waardepapier die derhalve niet on-der de opinie van de Engelse Linklaters vielen.

Er waren meer signalen die de accountant bereikten en de aanvaardbaarheid van de verwerking van de repo 105-transacties aan de orde stelden. Zo luidde Lehman Senior Vice President, Matthew Lee in mei 2008 de klok door een brief aan het management te sturen waarin hij de ongepaste verslaggeving aan de orde stel-de. In de loop van het interne onderzoek naar deze be-schuldigingen werd de accountant op 12 juni 2008 door Lee op de hoogte gesteld van het feit dat Lehman 50 miljard USD aan repo 105-transacties had uitge-voerd met het doel om activa per ultimo van de perio-de van perio-de balans te halen. De volgenperio-de dag, op 13 juni 2008, sprak de accountant met de audit commissie van Lehman maar heeft daarbij niet gesproken over de aan-tijgingen van Lee. Dit ondanks het uitdrukkelijk ver-zoek daartoe van de audit commissie.

Een ander signaal kwam in 2006 van een medewerker van E&Y die bij de controle was betrokken. Hij merk-te op dat hij “would like to know what is our thought

pro-cess behind how much of these Lehman should do from repu-tational risk, etc.”. Met andere woorden, in welke mate

zou de reputatie van Lehman worden geschaad als de gehanteerde verwerkingswijze van de repo-transacties bij het publiek bekend zou worden? Desondanks on-dernam de verantwoordelijke partner van E&Y prak-tisch geen actie om de repo 105-verdenkingen te on-derzoeken (Cuomo, 2010). Ook werden er geen vragen gesteld over het gebrek aan toelichting11 _{in de} jaarre-kening en jaarverslag over de verwerking van de repo-transacties ter waarde van 50 miljard USD.

De openbare aanklager (Cuomo, 2010) concludeert dan ook dat de accountant ten onrechte een goedkeu-rende verklaring heeft afgegeven omdat de “netto-le-verage” materieel onjuist is weergegeven (tijdelijke ver-vreemding van activa als verkoop gepresenteerd en transacties niet toegelicht). US GAAP vereist in dit ver-band dat “nothing material is left out of the information that

may be necessary to ensure that the report validly represents the underlying events and conditions.” (FASCON No 2. p.

79-80). De aanklager verwijst hierbij ook naar FAS-CON No 2: “…. The quality of reliability and, in particular,

of representational faithfulness leaves no room for accounting representations that subordinate substance to form …”

(Cuo-mo, 2010, p. 26).

Daarbij komt dat de controle op de volgende punten niet overeenkomstig de Amerikaanse controlestandaar-den is uitgevoerd (Cuomo, 2010, p. 29):

t In strijd met AU12 380.11 heeft de accountant niet

met de audit commissie over de repo 105-transacties en de verwerking daarvan gecommuniceerd.

t De accountant is geen onderzoek gestart naar de

transacties ondanks dat bekend was dat deze waren bedoeld “to manage balance sheet metrics” en heeft hierover niet met de audit commissie gesproken (AU 316.79).

t De accountant heeft onvoldoende onderzocht of

ge-bruik kon worden gemaakt van de juridische opinie van Linklaters en of deze voldoende relevant was (zie ook Valukas, 2010, vol. 3, voetnoten 3016 en 301713_. Het onderzoeksrapport van Valukas (2010, vol. 3, p. 1027) komt tot de conclusie dat sprake is van een zo-genaamde “colorable”14 _{claim tegen de accountant:} 

“Sufficient evidence exists to support colorable claims against Ernst & Young LLP (“Ernst & Young”) for professional mal-practice arising from Ernst & Young’s failure to follow pro-fessional standards of care with respect to communications with Lehman’s Audit Committee, investigation of a whistleblo-wer claim, and audits and reviews of Lehman’s public filings.”

6.3 Rechtszaken

de-cember 2011 een schikking bereikt van $516 miljoen tussen de beleggers (klagers) en de advocaten van Lehman.

In dezelfde uitspraak heeft rechter Kaplan (2011) de belangrijkste aanklachten van beleggers tegen de ac-countant echter naar de prullenbak verwezen. Volgens hem zijn er niet genoeg aanwijzingen dat het desbe-treffende accountantskantoor aanvankelijk in de ga-ten had wat er gaande was bij de bank. Eén klacht te-gen de accountant blijft wel overeind, bepaalde de rechter. Ondanks de hiervoor genoemde melding van de klokkenluider keurde het kantoor het tweede kwar-taalbericht van 2008 van Lehman goed. “Assuming that

is so, E&Y arguably was on notice by June 2008 that Lehman had used Repo 105s to portray its net leverage more favorably than its financial position warranted, a circumstance that could well have resulted in the published balance sheet for that quarter being inconsistent with GAAP’s overall requirement of fair presentation.”

Naast de beleggerszaak is er ook een miljoenenclaim te-gen E&Y van de aanklager van de staat New York. Andrew Cuomo, de openbare aanklager van de staat New York, heeft het accountantskantoor in staat van beschuldiging gesteld voor de rol die het kantoor gespeeld zou hebben bij de misleiding van beleggers door hun controlecliënt Lehman. De door Cuomo neergelegde claim bedraagt mi-nimaal 150 miljoen dollar. Dat is het bedrag dat E&Y over een periode van zeven jaar in rekening bracht in verband met de controle van de jaarrekening van Lehman. Daar bovenop komt nog de schade die beleggers hebben gele-den als gevolg van het instorten van de bank.

Het accountantskantoor is in november 2013 met de openbare aanklager een schikking overeengekomen en heeft daartoe USD 99 miljoen betaald waarbij schuld wordt ontkend:

“Lehman’s audited financial statements clearly portrayed Lehman as what it was – a highly leveraged entity operating in a risky and volatile industry. Lehman’s bankruptcy was not caused by any accounting issues but among other reasons by market-wide phenomena.” (Harris, 2013, zie ook

Pro-tess & Craig, 2013).

Vanwege de diverse schikkingen valt de juridische schuldvraag moeilijk te beantwoorden. Ook wordt op-gemerkt dat ongeacht de wijze van verwerking van de repo 105-transacties Lehman vanwege de kredietcrisis failliet was gegaan. Ook kan achteraf een causaal ver-band tussen deze transacties en het faillissement niet

eenduidig worden aangetoond. Daar komt bij dat SEC-functionarissen na onderzoek van de repo-transacties al bezorgd waren dat:

“they could lose a court battle if they bring civil charges that al-lege Lehman investors were duped by company executives. The key stumbling block: The accounting move, while controversi-al, isn’t necessary illegal.” (Eaglesham & Rappaport, 2011).

6.4 Vragen Accountantscontrole

11. Volgens rechter Cuomo (2010, p.29) is de accountant onder meer op de volgende punten tekort geschoten (zie ook paragraaf 6.2): a. de accountant heeft niet met de audit com-missie over de repo-105 transacties gesproken. b. de accountant heeft onvoldoende onderzocht of gebruik kan worden gemaakt van de juridi-sche opinie van Linklaters.

Geef voor elk van de bevindingen gemotiveerd aan op welke NV COS deze betrekking heeft en welke actie van de accountant verwacht mag worden.

12. Het rapport van Valukas (2010, vol. 3, p. 962) ver-meldt dat E&Y “did not evaluate the possibility that Repo 105 transactions were accounting- motivated transactions that lacked a business purpose. E&Y characterized the off-balance sheet treatment of Lehman’s assets in Repo 105 trans-actions as a consequence of the accounting rules, rather than a motive for the transactions.” Becommentarieer deze constatering van Valukas. 13. Het accountantskantoor E&Y is met beleggers

een schikking van USD 99 miljoen overeen ge-komen (Harris, 2013). Noem een aantal redenen voor zowel E&Y als voor de klagers om tot schik-king over te gaan.

14. De accountant van Lehman werd op 12 juni 2008 op de hoogte gebracht van een brief van klokkenluider Senior Vice President Matthew Lee waarin hij de repo 105-transacties aan de orde stelde (zie paragraaf 6.2).

Welke actie dient de accountant belast met de jaarrekeningcontrole te nemen indien hij/zij een dergelijke brief ontvangt?

Prof. Dr. J.A. Emanuels RA is verbonden als hoogleraar Bestuurlijke Informatieverzorging aan de Rijksuniversiteit Groningen en is partner bij de Tacstone Groep.

Prof. Dr. H.P.A.J. Langendijk is verbonden als hoogleraar Externe verslaggeving aan de Nyenrode Business Universiteit en de Universiteit van Amsterdam. Tevens werkzaam als consultant op het terrein van externe verslaggeving.

Literatuur

■ Arena, M., Arnaboldi, M. en Azzone, G. (2010).

The organizational dynamics of Enterprise Risk Management. Accounting, Organizations

and Society, 35, 659-675.

■ Bushee, B.J. (2010). Lehman’s demise and

Repo 105: No accounting for deception.

Knowledge@Wharton, March 31. Geraad-pleegd op http://knowledge.wharton.upenn. edu/article/lehmans-demise-and-repo-105-no-accounting-for-deception/.

■ COSO (2004). Enterprise Risk Management,

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission. Geraadpleegd op http://www.coso.org/ERM-IntegratedFrame-work.htm.

■ Cuomo, A.M. (2010), People of the State of

New York against E&Y, December 21, 451586,

NY. Geraadpleegd op http://amlawdaily.type-pad.com/032312e%26ycomplaint.pdf.

■ Davies, P.L., & Hopt, K.J. (2013). Corporate

boards in Europe—Accountability and conver-gence. American Journal of Comparative Law,

61(2), 301-376.

■ Dolmetsch, C. (2014). E&Y to face New York

Lehman fees claim, court says. Bloomberg

Business Week, February 20. Geraadpleegd

op http://www.businessweek.com/ news/2014-02-20/ernst-and-young-to-face-new-york-lehman-fees-claim-court-says-1.

■ Eaglesham, J., & Rappaport, L. (2011). Lehman

probe stalls; chance of no charges. Wall Street

Journal, March, 12. Geraadpleegd op http://

online.wsj.com/news/articles/SB10001424052 748703597804576194871565429108.

■Elliott, L., & Treanor, J. (2013). Lehman

Bro-thers collapse, five years on: ‘We had almost no control’, The Guardian, 13 September.

Geraadpleegd op http://www.theguardian. com/business/2013/sep/13/lehman-brothers-collapse-five-years-later-shiver-spine.

■Emanuels, J.A (2005). Interne Beheersing: in

con-trol of in de krant? Rijksuniversiteit Groningen.

■Financial Accounting Standards Board.

State-ment of Financial Accounting Concepts (FAS-CON).

Eaglesham en Rappaport, 2011. De onderneming aanvaardt in een dergelijk geval een zogenaamde “haircut, whereby it re-ceives only 95% (or less) of the value of the se-curities it transfers, thereby (theoretically) putting the company in a position where it may not be able to reacquire the securities, because of the shortfall between the value of the securities and the amount of cash the company received.” (Cuomo, 2010, p. 7).

In deze bijdrage wordt gesproken over repo 105-transacties in de wetenschap dat Lehman ook repo 108-transacties aanging. Voor overheids-papier werden door Lehman repo 105-transacties aangegaan. Voor eigenvermogentitels werden door Lehman repo 108-transacties aangegaan (zie Valukas, 2010, vol. 3, p. 755).

De bruto-leverageratio wordt berekend door de totale activa te delen door het eigen vermogen.

Rechter Kaplan (2011) concludeerde: “This

repetitive, temporary, and undisclosed reduction of net leverage at the end of each quarter is suf-ficient to make out a claim that the Offering Ma-terials and oral statements about net leverage violated the overriding GAAP requirement to pre-sent the financial condition of the company accu-rately, assuming the changes in net leverage that resulted from the Repo 105 transactions were material”.

COSO omvat een raamwerk voor een risico-managementsysteem. In de Nederlandse corpo-rate governance code wordt gesproken van het interne risicobeheersings- en interne controle-systeem. Wij beschouwen deze termen als equi-valent van interne beheersingsysteem. Risicoma-nagement is een subset van de binnen COSO

gedefinieerde beheersingsprocessen. Interne controle richt zich specifiek op het beheersen van de (financiële) informatieverstrekking en is een subdoelstelling binnen COSO, naast beheer-sing van strategische doelen, operationele doelen en het voldoen aan wet- en regelgeving.

Ook rechter Kaplan (2011) stelde in zijn uit-spraak: “It therefore sufficiently alleges facts

giving rise to an inference that these defendants were involved in setting Lehman’s risk policies and knew that the statements concerning enfor-cement of risk management policies were false.”

Deze one-tier board (bestuurder(s) en toe-zichthouders in één orgaan) is het gebruikelijke model in de Verenigde Staten.

Los van de vraag of hij al dan niet strafbaar heeft gehandeld, hangen hem diverse civiele rechtszaken boven het hoofd omdat het vrijwel uitgesloten is dat hij niet heeft geweten van bij-voorbeeld de activiteiten rond de repo 105 en het de vraag is of hij als bestuurder adequaat, cor-rectief heeft opgetreden.

Letter from Linklaters, to Lehman Brothers International Europe (LBIE), re: Repurchase Transactions under a Global Master Repurchase Agreement (May 31, 2006); (“This policy addres-ses repo transactions executed in the UK under a Global Master Repurchase Agreement (‘GMRA’) provided the counterparty resides in a jurisdiction covered under English law. The UK law firm of Linklaters has issues us true sale opinions cove-ring Repo 105 transactions documented under a GMRA under English law.”); at p. 1 (“A repo un-der a Global Master Repurchase Agreement [GMRA] is a ‘true sale’”); id., at 3 Lehman’s in-ternal Repo 105 Accounting Policy likewise

sta-ted that “Repo 105 contracts are typically execu-ted by LBIE because true sale opinions can be obtained under English law.” (Valukas, 2010, vol. 3, p.784, noot 3021).

De toelichting vermeldde ten onrechte dat alle repo-transacties als financieringstransacties zijn verwerkt.

AU verwijst naar de controlestandaarden uitgegeven door het Amerikaanse Accountants Instituut (AICPA).

Auditing guidance provides that “A determi-nation about whether the isolation criterion has been met to support a conclusion regarding sur-render of control is largely a matter of law. This aspect of surrender of control, therefore, is as-sessed primarily from a legal perspective.” Using the Work of a Specialist: Auditing Interpretations of Section 336, AU § 9336.01, The Use of Legal Interpretations as Evidential Matter to Support Management’s Assertion that a Transfer of Finan-cial Assets Has Met the Isolation Criterion in Pa-ragraph 9(a) of SFAS 140. [“Using the Work of a Specialist: Auditing Interpretations of Section 336, AU § 9336”]. “[S]ince the isolation aspect of surrender of control is assessed primarily from a legal perspective, the auditor usually will not be able to obtain persuasive evidence in a form other than a legal opinion.” Using the Work of a Specialist: Auditing Interpretations of Section 336, AU § 9336.21.

A plausible legal claim.  In other words, a claim strong enough to have a reasona-ble chance of being valid if the legal basis is gene-rally correct and the facts can be proven in court.  The claim need not actually result in a win.  

■ Harris, A. (2013). E&Y Settles Lehman Investor

Suit for USD 99 Mln, Bloomberg, November

28. Geraadpleegd op http://www.reuters.com/ article/2013/10/18/us-lehmanbros-investors-idUSBRE99H12W20131018.

■ Kaplan, United States District Judge (2011), In

re Lehman Brothers Equity/Debt Securities Li-tigation, 08 Civ. 5523 (LAK), July 27.

Geraad-pleegd op http://lehmansecuritieslitigation. com/pdf/MDL%20%20Dkt%20%200439%20 %20Opinion%20Equity%20Debt.pdf.

■ Pool, K.H., & Kuijck, J.R (2009). Risk appetite

en oordeelsvorming van internal auditors.

Audit Magazine, 8(4), 9-12.

■ Power, M. (2009). The risk management of

nothing. Accounting, Organizations and Socie-ty, 34, 849-855.

■ Protess, B., & Craig, S. (2013). Inside the end

of the U.S. bid to punish Lehman executives.

N.Y. Times, September, 8.

■The Economist (2013). The origins of the

fi-nancial crisis; crash course, 2013. Geraad-pleegd op http://www.economist.com/

news/schoolsbrief/21584534-effects-financi-al-crisis-are-still-being-felt-five-years-article.

■The SEC SOX Off Balance Sheet Report.

Offi-ce of the Chief Accountant (2005), SEC,

Re-port and Recommendations Pursuant to Secti-on 401 (C) of the Sarbanes Oxley Act of 2002 on Arrangements with Off-Balance Sheet Im-plications, Special Purpose Entities and Trans-parency of Filings by Issuers. Geraadpleegd

op http://www.sec.gov/news/studies/soxoff-balancerpt.pdf.

■Thomas, L. (2008). Examining the Ripple

Ef-fect of the Lehman Bankruptcy, New York

Times, September 15. Geraadpleegd op

http://www.nytimes.com/2008/09/15/busi- ness/worldbusiness/15iht-leh-man.4.16176487.html?_r=0.

■ Valukas, A.R. (2010). United States

Bankrupt-cy Court Southern District of New York in re Lehman Brothers Holdings Inc., et al, Debtors, Chapter 11 Case No. 08-13555 (JMP) Report of Anton R. Valukas, Examiner, Volume 1 and

3 of 9, Section III.A.4: Repo 105, March 11. Geraadpleegd op http://online.wsj.com/public/ resources/documents/lehmanvol3.pdf.

■ Vink, H.J., & Kaptein, M. (2008). Soft controls

bij de rijksoverheid. De oorzaken van recht-matigheidsfouten onderzocht. Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie, 82(6),

256-262.

■ Woods, M. (2009). A contingency theory

Bijlage: Voorbeeld van uitwerking

Externe Verslaggeving

Vraag 1a.

In journaalposten wordt het volgende geboekt bij een normale repo financieringstransactie:

Liquide middelen 95

Interest of provisielast 5

Aan Vlottende verplichtingen 100

De gevolgen voor de bruto-leverage en netto-leverage zijn daardoor beperkt.

Vraag 1b.

In de toelichting zal moeten worden gemeld door Bank Y dat bepaalde activa tijdelijk in onderpand zijn gegeven aan een an-dere financiële instelling (mits materieel).

Vraag 2a.

Er wordt derhalve geboekt:

Liquide middelen 95

Boekverlies verkoop vermogenstitels/interest 5

Aan Vermogenstitels 100

Vraag 2b.

Als tweede stap werd vlak voor balansdatum met behulp van de ontvangen liquide middelen kortetermijnverplichtingen afgelost. Journaalpost:

Vlottende verplichtingen 95

Aan Liquide middelen 95

Op deze wijze werd door Bank Y (lees: Lehman) het totaal van de activa verlaagd en daarmee de leverage ratio´s optisch tijde-lijk verlaagd.

Vraag 3.

Journaalpost:

Vermogenstitels 95

Aan Vlottende verplichtingen 95

Vraag 4a.

Naar de letter voldeed Lehman aan FAS 140.

Uit interne mails bleek echter dat Lehman voor deze economisch onprofijtelijke transacties overging om de gebruikers een be-tere leverage voor te spiegelen dan overeenkwam met de werkelijkheid.

Er is derhalve de vraag of de jaarrekening van Lehman een fair representation gaf van de financial position (zie ook noot 5. In Ne-derland zou het equivalent zijn of er wel sprake is van een getrouwe weergave van vermogen en resultaat ex artikel 2:362 BW Titel 9.

Vraag 4b.

Gezien de grote impact op de leverage en het belang van deze leverage voor gebruikers hadden repo 105-transacties adequaat in de toelichting moeten worden opgenomen en had moeten worden vermeld dat ze als een verkooptransactie waren geboekt en niet als een financieringstransactie.

Vraag 5.

In dat geval zouden repo-transacties als een financieringsovereenkomst moeten zijn verantwoord (zie vraag 1 en 2). Meer rea-listisch is dat Lehman in dat geval deze zeer onprofijtelijke transacties niet zou zijn aangegaan en wellicht normale repo’s zou zijn aangegaan die goedkoper zijn. De juiste interpretatie van US GAAP zou dan leiden tot verwerking van de repo 105-trans-acties als normale financieringstrans105-trans-acties.

Vraag 6.

om-dat alsdan de intentie moet worden weergegeven van deze transactie en een opsteller van een jaarrekening niet een “bright line” kan omzeilen om een bepaald effect te bewerkstelligen (in dit geval de 98%-102% test).

Risicomanagement

Vraag 7a.

Risicovoorkeur kan worden gedefinieerd als: “the amount of risk, on a broad level, an organization is willing to accept in pur-suit of value.” (COSO, 2004).

Een alternatieve, minder exacte, definitie wordt gegeven door bijvoorbeeld het IIA: “the acceptable balance between growth, risk, and return” (IIA, 2004). Voor een bespreking van meer wetenschappelijke opvattingen over risk appetite wordt verwezen naar Pool en Van Kuijck (2009).

Vraag 7b.

Power (2009) stelt dat de COSO-invalshoek voor risk appetite “… effectively limit the concept of risk appetite within a capital mea-surement discourse”. Hij is voorstander van het meer beschouwen van risk appetite vanuit “the process through which ethics and incentives are formed and reformed” omdat dat beter past bij de inzichten die in de loop der jaren vanuit de organisatietheorie zijn opgebouwd. Deze opvatting gaat niet uit van een statische en objectiveerbare mate van risicovoorkeur, maar van een houding ten opzichte van wat acceptabel is die ook bepaald wordt door de positie, de belangen en de moraliteit van de betrokken beslis-sers. Deze redenering lijkt te passen op de Lehman-casus waarin het risk appetite formeel bestond en was vastgesteld maar in de praktijk werd genegeerd of omzeild, daar waar dit situationeel in de ogen van de managers noodzakelijk was.

Vraag 8.

Een voorbeeld van een soft control is de bereidheid en gewoonte om besluiten collegiaal te toetsen en ook aan ondergeschik-ten uit te leggen en open te staan voor kritiek er op. De kwaliteit van besluitvorming kan hierdoor verbeteren en risico’s kun-nen daarmee verkleind worden.

Hoewel de casus geen aanwijzingen hierover bevat, zou het kunnen zijn dat toen O’Meara aan zijn medewerkers instructies gaf om de gebruikelijke informatie over de relatieve positie van de bank ten opzichte van de eigen risicolimiet weg te laten, deze aanwijzing direct is opgevolgd en dat het niet passend was om in een vorm van werkoverleg de afwegingen bij een dergelijk be-sluit ter discussie te stellen, laat staan om de CFO tegen te spreken.

Vraag 9.

Voorbeelden van context-specifieke factoren die uit onderzoek blijken van invloed te zijn op de effectiviteit van het risicoma-nagementsysteem zijn bijvoorbeeld:

t de mate waarin de omvang en aard van risicomanagement wordt gestuurd door de wet- en regelgeving en er toezicht op

ge-houden wordt (wat bijvoorbeeld sterk het geval is voor overheidsorganisaties; zie Woods, 2009);

t de organisatie-omvang; grotere organisaties hebben meer mogelijkheden om experts in te zetten en taakspecialisatie door

te voeren (zie o.a. Woods, 2009);

t de mate waarin risico’s gekwantificeerd kunnen worden en gekoppeld kunnen worden aan operationele activiteiten.

Hier-door wordt de afstand tussen risicomanagement als een governance-instrument en de operationele sturing en beheersing door managers kleiner (zie o.a. Arena et al., 2010).

Vraag 10.

De verschillen tussen de de one-tier en two-tier board worden onder andere besproken in een recent artikel van Davies en Hopt (2013). Zij zien verschillen onder andere op het vlak van de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden binnen de board en de mate waarin er vanuit de board taken gedelegeerd worden. Deze verschillen worden ook bepaald door de specifie-ke gebruispecifie-ken en afspraspecifie-ken in verschillende landen.

In algemene zin echter wordt het belangrijkste potentiele probleem van de one-tier board, namelijk het gebrek aan onafhan-kelijk toezicht op het bestuur, opgelost op een wijze die er toe leidt dat beide modellen naar elkaar convergeren doordat (Da-vies & Hopt, 2013, p. 14):

t ook de one-tier board delegeert taken naar lager management, en houdt toezicht op de uitvoering ervan;

t ook de one-tier board is afhankelijk van de informatie die hij ontvangt en de mogelijkheid om die te verifiëren, waarbij het

risico bestaat dat het lagere management teveel kan sturen in een ongewenste richting;

t ook binnen de one-tier board ontstaat een (verplichte) rolverdeling tussen de executives (leden met een managementrol) en de

t specifieke besluiten zijn in het one-tier model voorbehouden aan de hele board, vooral op het gebied van strategie,

risicoma-nagement en interne beheersing. Dit komt qua governance dan dichtbij het two-tier model waar de raad van commissaris-sen ten aanzien van deze onderwerpen vaak ook expliciet besluiten moet goedkeuren.

Accountantscontrole

Vraag 11a.

De accountant dient volgens de NV COS de volgende acties te ondernemen: de repo-105 transacties behoren aan de personen belast met governance te worden gecommuniceerd (COS 260). Vanwege het feit dat sprake is van significante bevindingen (zo-wel de aard als de omvang) vindt deze communicatie schriftelijk plaats (COS 260.19). Vanwege de mogelijke frauduleuze fi-nanciële verslaggeving kan ook worden verwezen naar NV COS 240.40-42. Ook mag verwacht worden dat de accountant leem-ten in de interne beheersing rondom de repo-transacties (zie paragraaf 5 van dit artikel) aan de audit commissie heeft rapporteert (NV COS 265).

Vraag 11b.

NV COS 500.8 heeft betrekking op het gebruik maken van controle-informatie die voortkomt uit het werk van een door het management ingeschakelde deskundige. In de Lehman casus is dat bijvoorbeeld Linklaters advocaten. In een dergelijk geval zal de accountant, voor zover nodig en rekening houdend met de significantie van het werk van de deskundige voor de doel-einden van de accountant:

a. de competentie, capaciteiten en objectiviteit van die deskundige dienen te evalueren; b. inzicht dienen te verwerven in het werk van die deskundige; en

c. dienen te evalueren in welke mate het werk van die deskundige geschikt is als controle-informatie voor de desbetreffende be-wering.

Vraag 12.

Een zogenaamde SEC staff paper ontmoedigt “accounting-motivated structured transactions” omdat een onderneming door dergelijke transacties het risico loopt om de werkelijke financiële positie onjuist weer te geven (The SEC SOX Off Balance Sheet Report, 2005, p. 100). Volgens deze publicatie zijn dit transacties die zodanig zijn gestructureerd dat zij trachten om resulta-ten te rapporteren die strijdig zijn met de economische werkelijkheid van die transacties waardoor de transparantie van de fi-nanciële rapportage wordt geschaad.

Vraag 13.

Redenen voor E&Y om over te gaan tot een schikking zijn het voorkómen van verdere juridische kosten en het voorkómen van verdere reputatieschade die het gevolg kan zijn van een langdurige juridische procedure. Redenen voor de klagers om een schik-king te aanvaarden zijn ook de hoge juridische kosten die een langdurige juridische procedure met zich mee brengt, maar ook het feit dat claims tegen E&Y inzake de jaarrekening 2007 en Q1 cijfers 2008 al waren afgewezen. De enige nog bestaande claim betrof de Q2 cijfers 2008 (beoordelingsopdracht) omdat E&Y volgens de rechter onvoldoende aandacht heeft besteed aan de melding van de klokkenluider (zie paragraaf 6.3). Daar komt nog bij dat het vanwege de complexiteit van de casus moeilijk is om de relatie tussen de onjuiste verwerking van de repo-105 transacties enerzijds en het faillissement anderzijds, aan te tonen.

Vraag 14.