Ter Visie: Ontslagrecht volgens Donner

(1)

Ter Visie: Ontslagrecht volgens Donner

Heerma van Voss, G.J.J.

Citation

Heerma van Voss, G. J. J. (2007). Ter Visie: Ontslagrecht volgens Donner. Sociaal Recht,

7-8, 231-232. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/13588

Version: Not Applicable (or Unknown)

License: Leiden University Non-exclusive license

Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/13588

Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).

(2)

Ontslagrecht

volgens

Donner

&II

Met de adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid van 3 juli 2007 waarmee in aansluiting op de Par- ticipatietop voorsteilen worden gedaan voor een ingrij- pende modernisering van het ontslagrecht, neemt het kabinet voor het eerst in jaren zelf verantwoordelijkheid voor de toekomst van het ontslagrecht, in plaats van deze af te schuiven naar de eeuwig verdeelde organisaties van werkgevers en werknemers. Het zou een bijzondere prestatie zijn indien het minister Donner zou lukken om het ontslagrecht te herzien, waar vele van zijn voorgan- gers vastliepen.

De vakbonden hebben de afgelopen periode opportunis- tisch gedacht dat een centrum-links kabinet geen reden zou zien voor een herziening. Die reden is er echter vol- op. Het preventieve toezicht op ontslag zoals uitgevoerd door de CWI is nauwelijks meer effectief in de bescherming van werknemers. Het is verworden tot een hinder- macht die ertoe strekt om de ontslagvergoeding op te drij- ven. In1999 zijn met de Wet Flexibiliteit en zekerheid de kortdurende dienstverbanden in

Nederland ook in verhouding tot de meeste andere Europese landen uiterst (misschien zelfs te) flexibel geregeld. Recent onderzoek van Knegt c.s, toont nog eens dat werkgevers daar heel tevreden over zijn.

De werknemers met vaste dienstverbanden zijn daarbij echter ont- zien. Zoals uit OESO-cijfers blijkt,

moet ons ontslagrecht voor deze groep naar verhouding tot diezelfde Europese landen als star worden be- schouwd. Belangrijker is echter dat wij onvermijdelijk toe zullen moeten naar een arbeidsmarkt waarin werknemers er aan gewend zijn regelmatiger dan vroeger van werkzaamheden te veranderen. Om dat mogelijk te maken, zal ook de mogelijkheid van ontslag moeten worden geaccepteerd, mits daar adequate bescherming tegenover staat. Die bescherming moet willekeurig ontslag tegen- gaan, maar ook ontslag voor werknemers minder bedrei- gend maken door het vinden van ander werk te verge- makkelijken. Of de nu gedane voorsteilen voor dat laatste voldoende zijn, valt nog te bezien, daarover aan het slot van deze beschouwing meer. Het zou naief zijn om te denken dat alleen een soepeler ontslagrecht meer banen gaat opleveren. Maar wel kan meer flexibiliteit op dit gebied ertoe leiden dat werknemers weerbaarder worden op de arbeidsmarkt en zal deze daardoor uiteindelijk beter gaan functioneren, ook in het belang van werknemers.

In het licht van dit laatste is het kabinetsplan om een scholingsplicht in te voeren voor zowel werkgever als werknemer toe te juichen. De bedoeling is dat dit een in- dividueel recht in de arbeidsovereenkomst wordt voor de werknemer, maar ook een plicht. Beide partijen moeten de scholing kunnen afdwingen. Terecht wordt daarbij de invulling overgelaten aan partijen, waar ook cao-partijen en ondernemingsraden hun rol bij kunnen spelen. On- dernemingsraden hebben immers een instemmingsrecht terzake. Met de op zichzelf wenselijke invoering van deze scholingsplicht - die in de praktijk nog moet gaan

werken - kan echter niet worden volstaan als tegelijkertijd de mogelijkheid van ontslag aanzienlijk wordt verruimd.

Daarover hieronder meer.

De regering wil het BBA 1945 afschaffen. Voor de opzegging door de werkgever zal niet langer toestemming van de CWI vereist zijn. Daarvoor in de plaats komt een recht van elke werknemer op vergoeding bij opzegging door de werkgever, waarvan de wijze van berekening trekken ver- toont van de kantonrechtersformule, zoals deze nu geldt bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkgever kan opzeggen wegens in de persoon van de werknemer gelegen redenen, bedrijfseconomische gronden en wegens een verstoorde arbeidsrelatie.

De vergoeding wordt vastgesteld volgens de A- en B-factor van de huidige kantonrechtersformule. Belangrijke vernieuwing is de maximering van de vergoeding tot een jaarsalaris (of € 75 000 als het jaarsalaris lager is).

Het gevolg zal zijn dat in tegensteiling tot de huidige si- tuatie bij in beginsel ieder ontslag een recht op vergoeding ontstaat. Daarentegen is het afgelopen met de hoge vergoedingen bij langdurige dienstverbanden. De verwijtbaarheid, die bij ontbinding thans tot uitdrukking komt in de C-factor, kan er slechts toe Ieiden dat bij een kennelijk ongegrond ontslag de vergoeding wordt verdubbeld.Indit geval kan de werknemer de opzegging overigens ook vernie- tigen, hoewel de rechter de opzegging in stand kan laten als de instandhouding van de arbeidsovereenkomst 'niet in de rede ligt'. Hierbij verdient aante- kening dat het voorstellijkt te indiceren dat op deze wijze ook gemakkelijk een ontslagverbod kan worden ontwe- ken. Voorkomen moet worden dat hiermee onder meer de werking van de Wet verbetering poortwachter zou worden ondergraven. Wegens bedrijfseconomische redenen voor ontslag kan de rechter de vergoeding ook matigen. Ten slotte kan de werkgever de voor scholing ge- maakte kosten tot een kwart van de vergoeding aftrekken.

Het voorstel beperkt tevens de opzegtermijn voor de werkgever tot vier weken. WeI moet hij eerst de opzegging aanzeggen met een termijn van vier weken.In die periode kan de werknemer bezwaar maken, in welk geval hij moet worden gehoord. Na de vier weken kan de werkgever opzeggen met de genoemde termijn van vier weken (waarom het plan spreekt van vier weken in plaats van een maand wordt overigens niet duidelijk uit het voorstel).

Het voorstel voorziet nog in een rol voor het CWI in een bijzondere procedure bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. De werkgever kan bindend advies vragen aan het CWl indien hij op deze grond wil opzeggen. Krijgt hij een positief advies van het CWl, dan is geen wettelijke vergoeding verschuldigd. WeI geiden dan weer de oude opzegtermijnen. Deze regeling lijkt met name bedoeld voor het midden- en kleinbedrijf. De raadpleging van vakbonden bij collectief ontslag blijft overigens gehand- haafd. Aileen bij het CWl-advies geldt nog een ontslag- volgorde conform die in het Ontsiagbesluit.

Daarnaast bevat het voorstel nog enkele vernieuwingen in

S o c a a l R e c h t . 2 0 0 7 - 7 / 8 231

(3)

de regeling voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Bet in de praktijk - ook in vergelijking met de Europese juris- prudentie - te ruime gebruik van de mogelijkheid om in cads de regeling op te rekken, zal worden ingeperkt.

Afwijking van de onderbrekingsperiode van drie maan- den wordt uitgesloten. Afwijking van het aantal van maximaal drie tijdelijke contracten wordt eveneens uitgesloten. Bij verlenging van de termijn van drie jaar voor opeenvolgend tijdelijke contracten zal steeds een contract- duur van een jaar worden voorgeschreven en gaat een recht op vergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst ontstaan van driekwart maandsalaris per gewerkt dienstjaar te rekenen vanaf het derde dienstjaar.

Wat te denken van de voorstellen?

Voor enkele hoofdlijnen van het plan - afschaffing van de CWI-structuur, invoering van verplichte scholing en versterking van de positie van werknemers met tijdelijke contracten - was het hoog tijd en deze aspecten verdienen dan ook steun. Over de invoering van vaste ontslagver- goedingen wordt verschillend gedacht, maar dit valt te verdedigen. Maar verder valt op dat de werkgevers wel erg het volle pond krijgen in de uitwerking in details.

Komt dit wellicht doordat de vakbeweging zich te veel buiten de discussie heeft gehouden?

Vier belangrijke punten van eenzijdigheid in het voorstel behoeven dringend aanpassing.

In de eerste plaats is volgens het voorstel slechts vernieti- ging mogelijk van een opzegging die kennelijkongegrond is. Dit betekent dat de werkgever ook bij een minder ster- ke grond opzegging zonder enige sanctie kan doorzetten.

Dit is een belangrijke stap in de richting van afschaffing van het vereiste van een redelijke grond voor ontslag.

Deze wijziging is overigens in strijd met het Handvest van de Europese grondrechten, waarover de regering nu juist in het nieuwe Europese verdrag heeft afgespro- ken dat dit bindend zal worden. Ratificatie van IAO-Ver- drag 158, dat minimale hormen stelt voor het ontslagrecht, raakt daarmee ook buiten zicht. Werkgevers wordt het zo wel erg gemakkelijk gemaakt om op licht- vaardige gronden te ontslaan. Een majeure stap tot uitkle- ding van het ontslagrecht, die te ver gaat.

Bet tweede bezwaar geldt de (facultatieve) handhaving van de rol van het CWI bij bedrijfseconomisch ontslag.

Langs deze weg kunnen werkgevers toch nog onder de vergoeding uitkomen. Dit is inconsequent en ook overbo- dig, nu immers de rechter een vergoeding toch al mag matigen op bedrijfseconomische gronden. Met dit voorstel krijgen de werkgevers te veel het onderste uit de kan.

Bet derde punt: de keuze voor een zeer strikt vastgelegde ontslagvergoeding. Hiermee komt een einde aan de mogelijkheid om over de vergoeding op basis van individuele omstandigheden te onderhandelen en te beslissen. Wel- iswaar zal dit waarschijnlijk tot minder procedures leiden, maar de prijs is dat er veel minder individuele rechtvaar-

232

digheid in het ontslagrecht zal komen. De verdubbeling van de vergoeding bij een kennelijk ongegrond ontslag is ook een veel minder genuanceerde afwijkingsmogelijk- heid dan thans het geval is. Bovendien moet daar toch een rechter aan te pas komen, dus dan ligt het voor de hand de verhoging aan de rechter over te laten. Ten slotte is het voorstel eenzijdig waar weI een rechterlijke mati- gingsbevoegdheid onbeperkt wordt toegestaan bij bedrijfseconomische moeilijkheden. Een aanpassing in de vorm van een ruimere mogelijkheid voor de rechter om bij verwijtbaarheid aan beide zijden tot aanpassing te komen zou aan dit bezwaar tegemoet kunnen komen.

En ten slotte komt de oudere werknemer er in het voorstel zeer slecht af. Met name zijn ontslagvergoeding zal door de maximering tot een jaarsalaris worden besnoeid.

Weliswaar komt er een scholingsplicht, maar tegelijkertijd met de kabinetsvoorstellen presenteerde het ministerie van Economische Zaken een rapport, waaruit bleek dat werkgevers nauwelijks bereid zijn personen boven de 55 jaar aan te nemen. Zo lang dat het geval is, zal er meer moeten gebeuren. Daarbij komt nog dat in het voorstel geen selectiecriteria meer worden voorgeschreven bij be- drijfeconomisch ontslag, zodat er voor moet worden ge- vreesd dat oudere werknemers als eerste zullen worden ontslagen.

Een versterking van hun positie is mijns inziens in ieder geval nodig door de volgende punten:

- het wettelijk vastleggen van de afspiegelingsregel als te volgen volgorde bij bedrijfseconomische ontslagen, behoudens afwijking bij cao of met instemming van de ondememingsraad;

een wettelijke herplaatsingsplicht van de ontslagen (oudere) werknemer indien binnen 26 weken na be- eindiging voor dezelfde functie een nieuwe werknemer wordt aangetrokken;

- een plicht voor de werkgever om voor opzegging te onderzoeken of herplaatsing binnen het bedrijf mogelijk is;

- aangevuld met de plicht om voor oudere werknemers bij bedrijfseconomisch ontslag ook enige vorm van be- geleiding te geven bij het vinden van werk buiten het bedrijf.

De drie eerste punten vormen al onderdeel van het gel- dende recht, het laatste lijkt nodig om de oudere werknemer niet in de kou te laten staan.

De sociale partners moeten voor 1 september 2007 reage- ren op het plan. De werkgevers staan door het kabinetsplan duidelijk op voorsprong. Bet is hard nodig dat de vakorganisaties nu in het belang van werknemers de discussie aangaan om wat van het verloren gegane terrein te herwinnen.

PROF. MR. G.J.].HEERMA VANVoss IS REDACTEUR VAN DIT BLAD.

2 0 0 7 - 7 / 8 . S o c a a I R e c h t